本文摘要：【內(nèi)容摘要】中美貿(mào)易摩擦中美國出爾反爾的政治失信行為，背離了國際法誠實(shí)信用基石原則，損害國際經(jīng)濟(jì)秩序價(jià)值，因而具備國家責(zé)任承擔(dān)的必要性。美國政治失信行為的國際不法行為認(rèn)定面臨國際義務(wù)來源復(fù)雜、違約與違法雙重認(rèn)定標(biāo)準(zhǔn)以及國際不法行為本質(zhì)認(rèn)定
【內(nèi)容摘要】中美貿(mào)易摩擦中美國出爾反爾的“政治失信行為”，背離了國際法誠實(shí)信用基石原則，損害國際經(jīng)濟(jì)秩序價(jià)值，因而具備國家責(zé)任承擔(dān)的必要性。美國“政治失信行為”的國際不法行為認(rèn)定面臨國際義務(wù)來源復(fù)雜、違約與違法雙重認(rèn)定標(biāo)準(zhǔn)以及國際不法行為本質(zhì)認(rèn)定的邊界障礙，在國家責(zé)任承擔(dān)上面臨國家責(zé)任啟動(dòng)桎梏于WTO框架機(jī)制、責(zé)任承擔(dān)方式的內(nèi)在契合不足、救濟(jì)途徑程序障礙等難題，構(gòu)建中美貿(mào)易摩擦“政治失信行為”國家責(zé)任路徑，首先，以“不靠譜行為”清單模式解決義務(wù)來源不兼容問題，現(xiàn)有國家責(zé)任方式倒推“政治失信行為”國際不法行為認(rèn)定缺陷，誠實(shí)信用原則耦合國際不法行為認(rèn)定本質(zhì)沖突困境;其次，建構(gòu)“貿(mào)易命運(yùn)共同體”機(jī)制解決責(zé)任啟動(dòng)難題，以“人類命運(yùn)共同體”路徑契合責(zé)任承擔(dān)方式，暢通國際法院“政治失信行為”受理維權(quán)機(jī)制。
【關(guān)鍵詞】中美貿(mào)易摩擦政治失信國家責(zé)任
貿(mào)易論文投稿刊物：《江蘇經(jīng)貿(mào)職業(yè)技術(shù)學(xué)院學(xué)報(bào)》是江蘇經(jīng)貿(mào)職業(yè)技術(shù)學(xué)院主辦的學(xué)術(shù)刊物，雙月刊，國內(nèi)外公開發(fā)行。本刊的辦刊宗旨是堅(jiān)持正確的輿論導(dǎo)向，反映國內(nèi)外經(jīng)濟(jì)、管理、法學(xué)等學(xué)科和高等教育研究的前沿動(dòng)態(tài)，突出理論與實(shí)踐的結(jié)合，服務(wù)于中國經(jīng)濟(jì)的改革開放，服務(wù)于高等教育事業(yè)的發(fā)展。
引言
自美國2017年依據(jù)其國內(nèi)232條款①進(jìn)行國家安全審查引起中美鋼鐵之爭以來，至2019年12月中美貿(mào)易摩擦達(dá)成第一階段協(xié)議，中美貿(mào)易摩擦歷時(shí)2年之久的原因，在于美國在貿(mào)易摩擦磋商過程中的至少3次“政治失信行為”。其一，貿(mào)易磋商伊始，美國祭出301條款②宣布對華500億商品加征25%關(guān)稅，磋商成果歸零;其二雙方2018年5月19日達(dá)成《中美經(jīng)貿(mào)聯(lián)合聲明》初步成果10天后，美國單方面宣布加征關(guān)稅，磋商進(jìn)程中斷;其三，中美雙方歷經(jīng)十余輪磋商達(dá)成“不打貿(mào)易戰(zhàn)”共識的情形下，美國單方面宣布從2019年5月10日起對中國2000億美元出口商品的關(guān)稅從10%上調(diào)到25%，進(jìn)一步阻斷了磋商進(jìn)程。
三次“政治失信行為”在國際貿(mào)易爭端解決上形成惡性示范，損害了貿(mào)易秩序健康運(yùn)行，進(jìn)而造成國際秩序不穩(wěn)定，違反國際法誠實(shí)信用原則，具備了國家責(zé)任承擔(dān)的必要條件。雖然中美貿(mào)易摩擦已取得初步進(jìn)展，但我們?nèi)詰?yīng)對“美國優(yōu)先”理念下的美國“政治失信行為”有所警覺，在國家責(zé)任層面尋求權(quán)利救濟(jì)路徑，以期防患于未然。
一、中美貿(mào)易摩擦“政治失信行為”國家責(zé)任規(guī)制的必要性
(一)中美貿(mào)易摩擦“政治失信行為”背離國際法誠實(shí)信用原則
首先，推翻《中美經(jīng)貿(mào)聯(lián)合聲明》(以下簡稱《經(jīng)貿(mào)聲明》)有違“條約必須信守”原則。習(xí)慣國際法項(xiàng)下的“條約必須信守”原則，如同私法領(lǐng)域合同效力約束締約雙方以及雙方締約過程的行為準(zhǔn)則一樣，其對國家條約制定過程以及生效后的履約行為都具有約束力。雖因國家主權(quán)獨(dú)立問題，無法形成“國際行政法”范疇，但是散見于各國國內(nèi)法的行政信賴保護(hù)原則，實(shí)為國際法誠實(shí)信用原則的具體體現(xiàn)。桎梏于平等者之間無管轄權(quán)，當(dāng)國內(nèi)政治行為延伸于國際社會中，政治誠信原則在國際法領(lǐng)域彰顯為“條約必須信守”原則。2018年5月19日，中美達(dá)成《經(jīng)貿(mào)聲明》，聲明同意繼續(xù)保持高層溝通，積極尋求解決經(jīng)貿(mào)問題的路徑。
美國在聯(lián)合聲明發(fā)布10天后推翻磋商共識，宣布繼續(xù)加征關(guān)稅�！督�(jīng)貿(mào)聲明》的性質(zhì)界定關(guān)涉美國國家責(zé)任，條約本質(zhì)是國家之間的契約合同，外在表現(xiàn)方式呈現(xiàn)為條約、公約、協(xié)議、宣言、協(xié)議書、換文、文件等多種文書樣態(tài)，雖然名稱不同，但對締約國的約束力本質(zhì)是相同的，即最大誠信遵守條約約定。[1]P73從詞源本義內(nèi)涵上考證，聲明與宣言在英文中為同一詞“declaration”，可以類推聲明與宣言具有同一效力。就國際宣言效力而言，由國家元首或政府首腦簽署、用會議公報(bào)以及官方聲明的方式公示會議達(dá)成的協(xié)議內(nèi)容，該協(xié)議內(nèi)容所包含的明確行為規(guī)則對聲明國具有法律約束力。
[2]P306-307依據(jù)勞特派特在《奧本海國際法》中關(guān)于聲明有效理論的闡釋，《經(jīng)貿(mào)聲明》是由習(xí)主席特使、國務(wù)院副總理與美國財(cái)政部長、商務(wù)部長等政府代表簽署，滿足國家元首或政府首腦簽署的主體要件;《經(jīng)貿(mào)聲明》明確記載了雙方達(dá)成減少美國對華貿(mào)易逆差的協(xié)議具體內(nèi)容，③滿足國家之間達(dá)成的協(xié)議形式要件;《經(jīng)貿(mào)聲明》確定了中美雙方繼續(xù)保持高層協(xié)商溝通的具體行為準(zhǔn)則，④滿足了聲明有效的實(shí)質(zhì)構(gòu)成要件。美國單方面推翻《經(jīng)貿(mào)聲明》之行為，違反了條約信守原則。無獨(dú)有偶，誠實(shí)信用原則的國際慣例使得國家行為具有繼承屬性。誠實(shí)信用原則起源于羅馬法，原為私法領(lǐng)域的一項(xiàng)交往原則，隨著國家作為民事主體的出現(xiàn)，使得該原則具有規(guī)制其國際行為的可能性。國家本身公法角色與私法角色的二重屬性，使得誠信原則具有了適用于國際法領(lǐng)域的客觀基礎(chǔ)。誠實(shí)信用原則具象要求國家在條約的繼承遵守方面言行一致，知行合一。
具有類同屬性國際契約應(yīng)然保持結(jié)果的一致性，而非因?yàn)槔娴默F(xiàn)實(shí)性與期待性，產(chǎn)生履約行為的前后不一致性。2014年的《中美氣候變化聯(lián)合聲明》與《經(jīng)貿(mào)聲明》具有高度的一致性，從2015年中美兩國元首重申聲明的具體行為規(guī)則來看，國家之間的聯(lián)合聲明實(shí)然具有條約效力。據(jù)此類推，美國肆意推翻《經(jīng)貿(mào)聲明》，違反誠實(shí)信用原則國際慣例性。當(dāng)誠實(shí)信用原則彰顯的政治誠信行為延伸于國際社會活動(dòng)時(shí)，國內(nèi)的社會契約理論溢出于國際社會治理進(jìn)程中，政治誠實(shí)信用行為具有契合國家誠信原則的可能性與可行性，其不再是簡單的政治行為，而是具有法律屬性的國家行為。
政治失信行為理論上具有了國家承擔(dān)責(zé)任的必要性。其次，美國磋商程序規(guī)則用盡的“機(jī)會主義違約”損害國家的主權(quán)公信力。國家主權(quán)公信力外在顯像表現(xiàn)為“即使無約定也要秉持善意原則”，其較早見諸于1945年的《聯(lián)合國憲章》(以下簡稱《憲章》)第2條宗旨性的規(guī)定，各會員國應(yīng)誠信(善意)履行憲章義務(wù)，其為國家行為要素的內(nèi)在張力與外在界限，避免其行為陷入“功利主義”原則窠臼。雖然在外交實(shí)踐中，國家“機(jī)會主義違約”的事例層出不窮，并且依據(jù)其現(xiàn)實(shí)客觀基礎(chǔ)衍生塑造了“有效違反國際協(xié)定”理論，即國家行為過程中契約一方當(dāng)事人只有在違約帶來的收益將超過己方以及他方履約的預(yù)期收益，并且針對預(yù)期收益的損害賠償有限，使之在承擔(dān)違約責(zé)任仍有盈余時(shí)，違約屬于理性的選擇的精致利己主義的實(shí)踐，以期對國家“政治失信行為”背書考證。
[3]P149然而“機(jī)會主義違約”的功利性實(shí)踐證明，政治失信行為與國家主權(quán)公信力初衷相悖。在中國將中美貿(mào)易摩擦提交WTO專家組后，2019年8月27日美國在其首份回應(yīng)中，以“公共道德”的名義在貿(mào)易摩擦中用盡磋商的程序規(guī)則利益，利用談判規(guī)則流程來尋求貿(mào)易機(jī)會主義違約，達(dá)成程序正義用盡的實(shí)體非正義的“偽誠信”，造成國家誠信標(biāo)準(zhǔn)外在界限的示范性惡化。國際法院的司法判決原則表明，國家主權(quán)的國家公信力內(nèi)在張力凸顯于負(fù)責(zé)任的國家形象�！毒S也納條約法》將“條約信守原則”作為國家行為準(zhǔn)則，對國家誠信行為進(jìn)行原則指引性規(guī)定。
從司法實(shí)踐淵源來看，《國際法院規(guī)約》第38條第2款特別規(guī)定，在當(dāng)事國同意的前提下，國際法院有權(quán)根據(jù)“公允及善良”原則裁判案件。雖然迄今為止，國際法院尚未以“公允及善良”做出任何判決，[4]P69但仍舊可以看出善良公允原則作為國際法院判定國家行為適用的法的淵源。在“美國優(yōu)先”的片面的利己主義彰顯下，美國有選擇解釋W(xué)TO的“公共道德”含義，違背善良公允原則。美國“政治失信行為”已然從政治外交領(lǐng)域的合理性嬗變?yōu)榉煞懂牭膰倚袨榉欠ㄐ�，具備國家�?zé)任承擔(dān)的理論基礎(chǔ)。
(二)中美貿(mào)易摩擦“政治失信行為”導(dǎo)致國際經(jīng)
濟(jì)秩序現(xiàn)實(shí)失衡首先，美國不承認(rèn)中國“市場經(jīng)濟(jì)地位”背離WTO功能制度設(shè)計(jì)初衷。WTO的初衷目的在于保持國經(jīng)濟(jì)秩序，為各國解決矛盾爭議提供一個(gè)總體性的“憲政功能”框架，避免一戰(zhàn)二戰(zhàn)的慘劇再次發(fā)生，防范成員國在WTO領(lǐng)域出現(xiàn)“政治失信”行為。面對歐盟和美國不承認(rèn)15年寬限期過后的“中國的市場經(jīng)濟(jì)地位”的情形，我國向WTO貿(mào)易法庭申訴，要求歐盟和美國承認(rèn)中國“市場經(jīng)濟(jì)地位”(因?yàn)槊绹鴽]有宣布但也沒有承認(rèn))。2017年11月特朗普政府在與中國簽訂高達(dá)2535億美元的“創(chuàng)紀(jì)錄”貿(mào)易大單之后，于11月中旬向WTO提交了“不承認(rèn)中國市場經(jīng)濟(jì)地位”的立場并闡釋其理由。美國的“政治失信行為”構(gòu)成典型的貿(mào)易霸凌主義，違背WTO憲政框架體系設(shè)計(jì)。同時(shí)，美國不承認(rèn)中國市場主體地位破壞了WTO系統(tǒng)生態(tài)平衡。
《WTO協(xié)定》前言中規(guī)定的促進(jìn)“可持續(xù)發(fā)展”和“提高生活水平”之類目標(biāo)，體現(xiàn)了對“社會正義價(jià)值”的關(guān)注。[5]P45信守承諾和非歧視原則是WTO組織乃至國際法的基本原則，而美國做法與WTO確立的禁止“歧視性原則”的價(jià)值秩序?qū)虮车蓝Y，構(gòu)成締約過失責(zé)任。[3]P142-148綜上，美國不承認(rèn)中國市場經(jīng)濟(jì)地位與WTO規(guī)則體系不相吻合，破壞了WTO原本生態(tài)系統(tǒng)平衡。其次，談判磋商過程中制裁中國企業(yè)的脅迫手段違反WTO磋商原則。
WTO在爭端解決程序中規(guī)定了磋商的提起條件以及提起形式，為防范可能步入無休止的磋商進(jìn)程，規(guī)定了限時(shí)制度，并規(guī)定應(yīng)以平等磋商、誠意履行的方式進(jìn)行，其基本價(jià)值導(dǎo)向在于對國際經(jīng)濟(jì)秩序程序性維護(hù)的“自體性平衡”。然而在中美貿(mào)易摩擦磋商之初，美國就創(chuàng)立管制清單模式，制裁中國實(shí)體企業(yè)，相繼將中興、華為公司及其在中國的70家附屬公司列入出口管制“實(shí)體名單”中。美國將制裁中國企業(yè)作為貿(mào)易磋商的籌碼與手段，違反平等磋商的基本原則，與WTO機(jī)制友好協(xié)商的初衷不符，并且磋商之前的“推特關(guān)稅”威脅并未體現(xiàn)磋商的善意，破壞了WTO磋商的原本初衷。
另一方面，美國干預(yù)WTO上訴機(jī)構(gòu)運(yùn)行破壞WTO救濟(jì)途徑。WTO上訴機(jī)構(gòu)被譽(yù)為“WTO皇冠上的明珠”，屬于WTO的最高院，對維護(hù)WTO的憲政功能和國際經(jīng)濟(jì)秩序的實(shí)質(zhì)正義具有重要意義。WTO/GATT制度中調(diào)査違約指控的專家小組的方式，使得盡管專家小組無權(quán)強(qiáng)制執(zhí)行裁決，但是它們的披露的確能讓成員方來自行判斷是否發(fā)生違約行為的相關(guān)信息，并在存在違約情形時(shí)提出適當(dāng)?shù)膽土P措施，構(gòu)成國際經(jīng)濟(jì)秩序?qū)嶓w維護(hù)。[6]
P200WTO上訴機(jī)構(gòu)構(gòu)成了專家小組程序與實(shí)體的保障，捍衛(wèi)國際經(jīng)濟(jì)秩序正義價(jià)值。在2018年中國將美國加征關(guān)稅的行為提交到WTO爭端解決中心后，美國阻撓新法官遴選，導(dǎo)致WTO上訴機(jī)構(gòu)法官人數(shù)無法滿足運(yùn)作爭端解決機(jī)制的上訴機(jī)構(gòu)要求，最終導(dǎo)致上訴機(jī)構(gòu)關(guān)閉。在維護(hù)國家主權(quán)原則與和平解決國際爭端原則之間取舍時(shí)，美國選擇維護(hù)所謂的國家利益，不惜以整個(gè)爭端解決機(jī)制癱瘓來換取同中國磋商的籌碼，美國“政治失信行為”直接破壞WTO爭端解決機(jī)制的“自體性平衡”，對于國際經(jīng)濟(jì)秩序的公平而言，退回到二戰(zhàn)之前“實(shí)力導(dǎo)向”的國際經(jīng)濟(jì)秩序時(shí)代，進(jìn)而會因缺乏國家行為的普遍約束規(guī)則而危及多邊貿(mào)易體制的有序運(yùn)行。[7]P3-5為避免WTO的失序狀態(tài)，應(yīng)然對美國的“政治失信行為”進(jìn)行國家責(zé)任規(guī)制。
二、中美貿(mào)易摩擦“政治失信行為”國家責(zé)任歸責(zé)困境
(一)中美貿(mào)易摩擦“政治失信行為
”國際不法行為義務(wù)淵源界定不一致首先，認(rèn)定美國“政治失信行為”的國際不法行為屬性界定上存有邊界障礙。國際不法行為一詞源自于《國家及對國際不法行為的責(zé)任條款草案》(以下簡稱《國家責(zé)任條款草案》)中，屬于國家承擔(dān)責(zé)任的依據(jù)。通說認(rèn)為國際不法行為的考量依據(jù)在于“國際義務(wù)違反性”，易言之，國際義務(wù)的范圍決定國際不法行為的界限。但是由于《國家責(zé)任條款草案》是框架性而非具體性的，其并沒有界定國際義務(wù)的內(nèi)涵與外延，而是將其交由在國際判例的發(fā)展中明確。
國際義務(wù)的范疇作為蓋然性概念具有不同的具象特征，在國際刑事法律層面屬于國家自身強(qiáng)制責(zé)任的范疇，在國際環(huán)境跨境污染的背景下屬于國家不加禁止的行為邊界，在WTO框架下具有違約義務(wù)與違法義務(wù)并向的二重屬性�？傮w而言，國際義務(wù)的范疇在國際社會漫長的發(fā)展過程中，國際義務(wù)逐漸從相對義務(wù)到關(guān)涉第三人權(quán)利的普遍義務(wù)的國際法院判例的發(fā)展階段。國際常設(shè)法院在1949年英國訴阿爾巴尼亞的“科孚海峽案”中指出，國家沒有盡到謹(jǐn)慎注意本國領(lǐng)土對其他國家造成危害或潛在危害而采取預(yù)防措施的義務(wù)，應(yīng)當(dāng)承擔(dān)國家責(zé)任。彼時(shí)，國際義務(wù)主要是針對爭議主體之間的權(quán)利義務(wù)的界定判斷，遵循彼此之間某些條約規(guī)定的權(quán)利和義務(wù)，適當(dāng)注意義務(wù)的國際法界定成為國際不法行為認(rèn)定的尺度標(biāo)準(zhǔn)，主要強(qiáng)調(diào)的是相對義務(wù)。
進(jìn)而國際法院在“巴塞羅那牽引公司”案中為回答比利時(shí)政府提出“對一切”義務(wù)的主張時(shí)，提出“對國際社會整體的義務(wù)”這一概念，指出“國際不法行為”主要在于“對國際社會整體義務(wù)”的違反。[8]P2-4通過對國際法院的相關(guān)判例進(jìn)行梳理可以看出，國際義務(wù)的界定在于國家作為國際法主體對《憲章》憲法性國際義務(wù)的履行。概言之，美國貿(mào)易領(lǐng)域“政治失信行為”具有國際義務(wù)的范圍涵涉，但由于WTO框架下也對國際義務(wù)進(jìn)行界定，使得美國“政治失信行為”具有國際義務(wù)考量的雙重屬性。依據(jù)GATS第23.1條，似乎所有WTO成員對任何成員之違約都有訴權(quán)。⑤
這表明GATS所規(guī)定的義務(wù)是針對所有成員方的，即違反WTO協(xié)定中禁止性的義務(wù)規(guī)定和違反禁止歧視的最惠國待遇原則和禁止提高關(guān)稅的義務(wù)性規(guī)定，其國際義務(wù)范圍是WTO成員的整體利益，國際社會整體經(jīng)濟(jì)秩序。從WTO成員數(shù)量以及從“巴塞羅那牽引公司”的判例來看，WTO的義務(wù)范圍應(yīng)然屬于國際法“對一切義務(wù)”的范圍。
然而在美國違反WTO義務(wù)的“政治失信行為”能否界定為《國家責(zé)任條款草案》的義務(wù)范疇，面臨理論上的爭議。WTO“自容法律體系”的封閉機(jī)制與一般國際法的關(guān)系構(gòu)成國際義務(wù)淵源能否兼容的關(guān)鍵。就WTO法的自體性與兼容性的理論在爭議而言，⑥美國的“政治失信行為”義務(wù)來源范圍能否兼容的問題面臨不確定性風(fēng)險(xiǎn)。其次，美國“政治失信行為”國際法院的不法行為義務(wù)來源界定面臨限縮解釋的實(shí)踐困境。WTO“國際不法行為”的義務(wù)范疇是否可以超出WTO框架，上升到違反國際法基本原則標(biāo)準(zhǔn)上來?
二者兼容是美國“政治失信行為”承擔(dān)國家責(zé)任的關(guān)鍵節(jié)點(diǎn)。在美墨金槍魚案中，美國禁止從墨西哥進(jìn)口金槍魚，并認(rèn)為其采取貿(mào)易限制手段保護(hù)東太平洋的金槍魚是為了全人類利益，墨西哥國際不法行為違反了國際環(huán)境的可持續(xù)發(fā)展原則，構(gòu)成“對國際社會整體的義務(wù)”的違反。⑦該案認(rèn)定:雖然國際不法行為造成的環(huán)境惡化有目共睹，但是有時(shí)并非迫在眉睫，在實(shí)踐中會有個(gè)別國家假借維護(hù)地球生態(tài)系統(tǒng)之名行貿(mào)易限制之實(shí)，并進(jìn)而將其國內(nèi)法強(qiáng)加于別國。故以此作為貿(mào)易限制的理由并未被關(guān)稅與貿(mào)易總協(xié)定爭端解決專家組接受。關(guān)貿(mào)總協(xié)定專家組的裁定表明，其已認(rèn)識到濫用保護(hù)人類全體利益名義的危險(xiǎn)性，故對國際義務(wù)范圍進(jìn)行限縮解釋。[8]P26-30WTO界定的“國際不法行為”主要為WTO框架下違法行為與利益損失的違約行為，雖然有上升到對國際社會整體義務(wù)的趨勢，但并未跳出WTO國際不法行為的范疇。美國在貿(mào)易領(lǐng)域的政治失信行為雖然造成全球經(jīng)濟(jì)威脅，卻難以跳出WTO的義務(wù)范圍，從而導(dǎo)致國際不法行為界定面臨著義務(wù)范圍大小的實(shí)踐爭議。
(二)中美貿(mào)易摩擦“政治失信行為
”國際不法行為具體界定困境首先，“政治失信行為”國際不法性界定與“國際法不禁止即為允許原則”沖突。國際不法行為界定的本身在于其行為權(quán)利的行使范圍，即國家作為行為主體的權(quán)利邊界。國家作為特殊責(zé)任主體在國際法的權(quán)利認(rèn)定上存在不同的爭議，自然法學(xué)派認(rèn)為國家權(quán)利是國家主體與生俱來的權(quán)利，實(shí)證法學(xué)派認(rèn)為國家權(quán)利來源于國際公約和條約的規(guī)則。[9]
P229在國家權(quán)利的來源有爭議的情形下，通說認(rèn)為國家權(quán)利是無法被法律規(guī)則所窮盡式列舉的，國家權(quán)利的自由尺度與國際不法行為界定屬于“反相關(guān)”議題關(guān)系，國際常設(shè)法院在“荷花號”案判決中確立的“國際法不禁止即為允許”的原則，被認(rèn)定為是判定國家權(quán)利的一項(xiàng)原則，其類似于“法無禁止即自由”的法學(xué)理念。然而國家行為的“公私混合”性質(zhì)，導(dǎo)致“國際法不禁止即為允許”原則出現(xiàn)漏洞，在跨境環(huán)境污染領(lǐng)域出現(xiàn)“國家不加禁止行為”國家責(zé)任范式以彌補(bǔ)該漏洞。在機(jī)會主義違約的“政治失信行為”合理性背景上，從詞源上貌似美國政治失信行為的可以構(gòu)成國際法不加禁止行為。然而該行為構(gòu)成要件在于造成有形的物質(zhì)損害，以及可以用客觀標(biāo)準(zhǔn)來衡量的環(huán)境侵害行為，而對于像“政治失信行為”這種類似于國家政策或國家事實(shí)行為造成的損害無法規(guī)制。
綜上，“政治失信行為”的界定于國家權(quán)利的邊界存在邊界不一致的障礙，國際不法行為界定存在灰色區(qū)域。其次，美國“政治失信行為”不法行為界定很難跳出WTO框架的現(xiàn)實(shí)困境。“政治失信行為”從表面上看屬于政治行為，屬于一國主權(quán)豁免的范疇，然而其自由尺度在具體的行為界定中難以固化，或難以有清晰化的規(guī)制。
美國“政治失信行為”的國際不法行為的界定具體到WTO領(lǐng)域會面臨WTO框架機(jī)制調(diào)整的法律困境。雖然在1995年的美國-汽油案中，上訴機(jī)構(gòu)在裁決中明確指出不能把GATT與國際公法隔離開。以及在美印蝦和蝦制品禁止案中，上訴機(jī)構(gòu)也指出WTO協(xié)議應(yīng)該在國際公法原則指引下解讀�，F(xiàn)實(shí)中，從WTO專家組或上訴機(jī)構(gòu)自身實(shí)踐來看，其多依據(jù)《維也納條約法公約》第31條和第32條對WTO協(xié)議的進(jìn)行解釋，但是在國際不法行為界定中，鮮有判例將WTO貿(mào)易爭端不法行為上升到《國家責(zé)任條款草案》中國際不法行為界定。
晚近美墨金槍魚案中通過國際義務(wù)的“對一切義務(wù)”的擴(kuò)大解釋也并未突破WTO框架約束，美國“政治失信行為”源于貿(mào)易爭端，但與貿(mào)易爭端的界定要素有多大關(guān)聯(lián)性，無更多的實(shí)踐案例可遵循。
三、中美貿(mào)易摩擦“政治失信行為”國家責(zé)任承擔(dān)難題
(一)中美貿(mào)易摩擦“政治失信行為
”責(zé)任承擔(dān)啟動(dòng)桎梏于WTO責(zé)任機(jī)制首先，美國貿(mào)易領(lǐng)域“政治失信行為”國家責(zé)任能否在WTO框架下啟動(dòng)，存在著現(xiàn)實(shí)困境分歧。在國際責(zé)任的根據(jù)方面，“利益的損失或減損”是WTO成員承擔(dān)責(zé)任的關(guān)鍵性依據(jù)，GATT1994第20條和第21條構(gòu)成一般例外和安全例外。WTO自足性理論認(rèn)為，例外條款并沒有將減損WTO義務(wù)作為一種國家責(zé)任承擔(dān)的例外，國家責(zé)任只能依據(jù)WTO減損的義務(wù)規(guī)定。雖然WTO實(shí)踐中，專家組和上訴機(jī)構(gòu)援引一般國際法規(guī)則與習(xí)慣國際法原則，但只是WTO框架下內(nèi)部責(zé)任。例外條款能否成為國家責(zé)任承擔(dān)依據(jù)理論上存在爭議導(dǎo)致在實(shí)踐中產(chǎn)生不同判例，1975年德國冰島魚肉糾紛案中，冰島逮捕了德國拖網(wǎng)漁船，于是德國基于國際不法行為認(rèn)定主張冰島GATT責(zé)任，禁止來自于冰島的魚肉進(jìn)入德國港口。
冰島并未對德國援引一般國際法規(guī)則判定其責(zé)任異議。然而在美國的《古巴自由民主團(tuán)結(jié)法案》案中，歐共體認(rèn)為基于GATT規(guī)定中“安全例外”的規(guī)定，對古巴的限制性措施違反了WTO的規(guī)定。⑧由此可見GATT規(guī)定的安全例外，能否通過國際不法行為認(rèn)定在WTO框架內(nèi)國家責(zé)任存在爭議。其次，反觀WTO機(jī)制下的國家責(zé)任承擔(dān)依據(jù)，主要是對WTO爭端解決機(jī)制有序運(yùn)行的違反，更多的是在WTO框架下經(jīng)濟(jì)上的貿(mào)易爭端通過經(jīng)貿(mào)利益平衡來構(gòu)建責(zé)任范式，保護(hù)成員之間貿(mào)易機(jī)會、貿(mào)易競爭、以及貿(mào)易環(huán)境的生態(tài)平衡。
[12]P124在WTO時(shí)代，盡管有國家希望利用中止WTO項(xiàng)下減讓或其他義務(wù)來促使執(zhí)行其他國際協(xié)議，但是均未依據(jù)一般國際法中的國家責(zé)任規(guī)定，而依據(jù)的是GATT中的例外規(guī)定。WTO爭端解決機(jī)構(gòu)對于“是否可以利用WTO機(jī)制促使成員國對非WTO協(xié)議義務(wù)的遵守”，利用WTO項(xiàng)下的國家責(zé)任機(jī)制對國際不法行為進(jìn)行規(guī)制，在墨西哥一軟飲料稅收案(DS308)中進(jìn)行界定。在該案中，墨西哥認(rèn)為其對美國軟飲料產(chǎn)品征收歧視性關(guān)稅是符合GATT例外條款，這些措施對于獲得美國執(zhí)行NAFTA義務(wù)而言是必需的。
美國則指出，墨西哥的抗辯不僅違反了DSU第22條和第23條的規(guī)定，也違反了WTO爭端解決程序中未經(jīng)授權(quán)不得采取反措施的要求。美國觀點(diǎn)得到了專家組的支持。[13]P31-32由此可見，對于國家責(zé)任在WTO內(nèi)的可援用性問題，無論從理論還是實(shí)踐來看，目前為止尚無權(quán)威的確切結(jié)論，沒有WTO違法行為承擔(dān)國家責(zé)任的先例，更多的是國際不法行為使得WTO責(zé)任機(jī)制成為其國家責(zé)任淵源。中美貿(mào)易摩擦中美國首份回應(yīng)報(bào)告的辯稱可以看到軟飲料稅收案的印跡，對于其“政治失信行為”會面臨責(zé)任啟動(dòng)的困境。
(二)中美貿(mào)易摩擦政治失信行為國家責(zé)任承擔(dān)方式難以契合的困難
首先，美國“政治失信行為”的雙重性使得“停止不法行為”與“保證不重犯”追責(zé)不一。在WTO框架下，“停止違法行為”主要是要求違法行為方，以作為的方式撤銷或糾正違反WTO協(xié)定的措施，其在WTO框架下，實(shí)為違法成員方的首要義務(wù)責(zé)任。“停止違法行為”是一種不考慮主觀要件無條件遵守的一項(xiàng)義務(wù)，是絕對的和無條件的，在違法行為沒有被寬恕或WTO既定權(quán)利義務(wù)框架沒有更改的情形下，必須停止違法行為。[14]P137反觀《國家責(zé)任條款草案》中“停止不法行為”作為國家承擔(dān)責(zé)任的范式，主要為避免違法行為后果的進(jìn)一步擴(kuò)大。如國際法院在2004年“在以色列被占領(lǐng)的巴勒斯坦領(lǐng)土修建隔離墻的法律后果問題”發(fā)表的意見中，提出以色列有義務(wù)立即停止不法行為，以避免損害結(jié)果進(jìn)一步擴(kuò)大。
在違法行為損害結(jié)果已經(jīng)完成的狀態(tài)下，為防范風(fēng)險(xiǎn)的再次產(chǎn)生，繼而在誠實(shí)信用原則的指引下規(guī)定了“保證不重犯”的國家責(zé)任范式。“保證不重犯”主要是對國家誠實(shí)信用原則的彰顯，更多的是對國家主權(quán)信用和國家聲譽(yù)的約束與實(shí)踐。從國家責(zé)任目的性而言，其為恢復(fù)受害國與違法國之間對繼續(xù)保持關(guān)系的信心，其本質(zhì)屬于預(yù)防義務(wù)而非賠償義務(wù)。國際法院2001年就德國訴美國“拉格朗案”的判決中提到美國違背《維也納領(lǐng)事關(guān)系公約》第36條規(guī)定的“通知義務(wù)”，以及美國保證不重犯的承諾。然而關(guān)于承諾和保證不重犯，在WTO實(shí)踐中，除了在巴西椰干案中起訴方曾援引一般國際法中的“保證不重犯”要求外，任何專家組或上訴機(jī)構(gòu)都沒有提供過這種救濟(jì)措施。
但在某些情況下，假如被質(zhì)疑的措施已經(jīng)在訴訟期間被撤銷了，則起訴方自然而然地具有尋求不重復(fù)的承諾和保證的權(quán)利，因?yàn)閿≡V方對不重復(fù)的承諾幾乎是起訴方在案件裁決時(shí)可以獲得的唯一的“有形的”救濟(jì)。[15]P9-14故而，針對美國的“政治失信行為”有效的國家責(zé)任在于“保證不重犯”，然而具體適用桎梏于WTO領(lǐng)域的“保證不重犯”的判例適用稀少的情形，以及“停止不法行為”目的不一致情形，國家責(zé)任承擔(dān)將會面臨框架性障礙。
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