本文摘要：這篇南核法律論文發(fā)表了中國傳統(tǒng)民法問題，民法一詞的又來不是我國固有的，而是從日本移植而來，論文探討了關于民法的爭議問題，對中國傳統(tǒng)民法的基本特點進行了分析，主要問題集中在我國自古代第一部成文法頒布以來，到底存不存在現(xiàn)代意義上的民法的概念。
這篇南核法律論文發(fā)表了中國傳統(tǒng)民法問題，民法一詞的又來不是我國固有的，而是從日本移植而來，論文探討了關于民法的爭議問題，對中國傳統(tǒng)民法的基本特點進行了分析，主要問題集中在我國自古代第一部成文法頒布以來，到底存不存在現(xiàn)代意義上的民法的概念。
關鍵詞：南核法律論文發(fā)表,中國傳統(tǒng)民法
一、 關于民法的爭議問題
民法一詞源于中世紀后期羅馬法中的市民法，羅馬為了鞏固市民共同體，逐漸形成了被視為市民自己的市民法。“法國大革命以后，‘市民’被理解成‘公民’。所謂民法，即適用于全體人的法。”民法一詞并不是我國法律史上固有的名詞，而是從鄰國日本移植而來的。 之前我國律典中大都以“民律”的形式出現(xiàn)，直到南京國民政府公布民法總則，才在我國的法律中正式出現(xiàn)“民法”一詞。
在對中國傳統(tǒng)民法進行深入研究的同時，學界產(chǎn)生了較大的分歧。
中國自夏王朝開始就制定了比較完備的成文法，如《禹刑》、《呂刑》、《大清律例》等，部分律典在當時甚至具有非常先進的地位。但這些律典大都以刑為主，多采用刑罰來懲治犯罪，即使有涉及到民間爭訟的問題，也多用刑罰來處理。盡管在古漢語中也存在“民法”一詞，但是其意義卻與今天西方法律中的“民法”一詞大為不同。
(一)以梅仲協(xié)、張晉藩等為代表的肯定派
肯定派認為，中國古代雖然沒有在律法條文中明確提出民法一詞的概念，也沒有在歷代的律典中出現(xiàn)明確的民法條款，但是在實際的應用法條中，必然有實質意義上的民法的存在。梅仲協(xié)認為，自從商鞅變法以后，我國古代的民法條款都只是殘留在律典的戶婚、雜律之中。“中華舊法，以唐律為最完備。惜乎民刑合一，其民事部分，唯戶婚、雜律中，見其梗概耳②。”同樣，張晉藩認為，歷朝法典中凡戶婚錢債田土等，僅為私法的一部分，所以從實質意義上的民法的角度來看，“凡有法律實質者不問形式皆可謂之③”。
(二)以梁啟超、王伯琦為代表的否定派
否定派認為，中國封建社會以中央集權制為主，君君，臣臣，父父，子子構成的封建綱常禮教是治理國家的主要手段之一，傳統(tǒng)的自給自足的小農(nóng)經(jīng)濟根深蒂固，人與人之間的財產(chǎn)來往并不頻繁。而商品買賣對君權穩(wěn)定的沖擊使得商品經(jīng)濟沒有受到足夠的重視，這種社會環(huán)境與現(xiàn)代意義上民法產(chǎn)生的條件極為不相符。梁啟超認為，“我國法律界最不幸者 ，私法部分全付闕如之一事也”。“法令雖如牛毛，而民法竟如麟角④”。王伯琦認為，由于民法所規(guī)范的身份平等關系和財產(chǎn)流轉關系在中國古代的農(nóng)耕社會中不夠發(fā)達，國家傾向以刑罰維持社會秩序，一些簡單的民事關系則付與習慣加以調整⑤。所以，中國傳統(tǒng)律典中并不存在民法。
縱觀中國古代社會，自給自足的小農(nóng)經(jīng)濟在我國社會中長期占據(jù)主導地位，傳統(tǒng)的律典強調以德為主，以刑為輔，主張道德教化，等級觀念根深蒂固，也就不可能存在真正意義上的私法秩序。
二、 中國傳統(tǒng)民法的基本特點
雖然關于我國古代到底有沒有現(xiàn)代意義上的民法這一問題一直爭論不休，但是從其表現(xiàn)出來的傳統(tǒng)民法形式來看，中國古代民法仍有許多顯著的特點。
(一)中國古代律典“諸法并存，重刑輕民”
中國一直以傳統(tǒng)的小農(nóng)經(jīng)濟為主要的經(jīng)濟形態(tài)，各家各戶完全可以在自己的生產(chǎn)中獲得所需的物品，即使無法滿足自身需要，也只需通過簡單的物物交換即可實現(xiàn)。這樣的社會狀態(tài)，不僅有利于社會的穩(wěn)定，更重要的是維護了封建統(tǒng)治階級的利益，加強了皇權。“重農(nóng)抑商”貫穿了整個中國的封建社會，甚至商人被列為“士、農(nóng)、工、商”四民之末。在這種固有的經(jīng)濟體制和傳統(tǒng)觀念的統(tǒng)治下，必然導致了中國社會中用以調整商品經(jīng)濟關系的法律制度的相對簡單化甚至是刑法化。
此外，以婚姻、田宅、錢債等為主要內容的傳統(tǒng)的民事制度在我國古代整個法律體系當中僅占有極為少數(shù)的一部分。自從成文法產(chǎn)生以來基本沒有獨立的民事法律條文。律典制定的主要目的是為了維護國家穩(wěn)定，懲治危害國家安全和皇權穩(wěn)定的犯罪，而對于普通百姓之間的關于財產(chǎn)、人身等“戶婚田土”的普通爭訟則被稱之為“細故”，要么利用刑罰來解決，要么用家法族規(guī)加以懲戒。“我國昔日民刑不分，關于民事部分，多混于刑法、行政法或禮教中，甚少關于民事法之規(guī)定，故古代法制，重在刑法。”⑥
可以看出，在中國古代，傳統(tǒng)的民法意識比較薄弱，制定的律典大都是為了服務于封建統(tǒng)治階級，對于民間的“細故”，因其與統(tǒng)治階級的關系不大而未得到重視。因此，關于民法的條款并不多，即使存在個別的民法條款，也是存在于刑法典之中，甚至直接用刑法來規(guī)范民事行為。
(二)儒家思想在中國傳統(tǒng)的民法中根深蒂固
作為中國古代正統(tǒng)思想的儒家思想，在中國幾千年的封建統(tǒng)治中占據(jù)了重要的地位。儒家思想的倫理價值觀，對中國古代法制建設有很重要的影響。對于傳統(tǒng)的民法而言，其“重義輕利”思想根深蒂固，不僅成為我國傳統(tǒng)民法的價值基礎，而且很大程度上影響了古代民法的創(chuàng)制以及其社會地位，使得歷代統(tǒng)治者并不支持民間的商事活動。尤其在商鞅變法之后，“重農(nóng)抑商”的思想便植根于中國的傳統(tǒng)思想之中。由此，民間的商事活動遭到限制，也導致了處理民間爭訟的民法條例的薄弱，成為我國古代民法條例稀少的原因之一。
此外，誠信作為儒家思想中的重要內容之一，對于我國傳統(tǒng)的民法具有重要意義。儒家認為，誠信是一種內心的道德自律，“身致其誠信。誠信之謂盡，盡之謂敬，敬盡然后可以事神明。此祭之道也”。民間處理爭訟問題，首先用儒家思想的誠信原則來評判，通過禮制來進行處理，這就使得傳統(tǒng)的民事條例得不到施展。 儒家思想的影響力還體現(xiàn)在民間的禮俗上。中國傳統(tǒng)的社會結構以家族為單元，“親親，尊尊”的觀念深厚。君權，夫權，父權占據(jù)主導地位。中國自古并不崇尚訴訟，民間的糾紛一般通過家法族規(guī)來進行調節(jié)和處理，通過道德教化和儒家的道德準則來息訟。
(三)我國傳統(tǒng)的民事法條的法律淵源是多樣的
通說法學中法的淵源是指法的效力來源，包括法的創(chuàng)造方式和表現(xiàn)形式。我國傳統(tǒng)民法的淵源，有如律、令、格、式、比等。其中，例作為我國傳統(tǒng)民法的主要法律淵源之一，起到了重要的作用。“例”，即成例匯編，是在漢朝“比”的基礎上發(fā)展起來的一種法律形式，包括兩個部分：一是皇帝的詔書和批閱的條例;二是經(jīng)過編纂整理，作為后事的斷案標準。相對而言，例具有較高的官方性質，同時又使具有私法性質的民法條例公法化。
除此之外，習慣法也是中國傳統(tǒng)民法的重要淵源之一。我國自古崇尚禮制，以禮制來規(guī)范人們的日常生活以及處理民間糾紛，是最常見的一種形式。禮制就是最為接近國家正式法律規(guī)范并且具有較強約束力的習慣法規(guī)范�！盾髯印分姓f到：禮起于何也?人生而有欲，欲而不得，則不能無求，求而無度量，則不能不爭。爭則亂，亂則窮，先王惡其亂也，故制禮儀以分之，以養(yǎng)人之欲，給人之求，使欲必不窮乎物，物必不屈于欲。兩者相待而長，是禮之所起也。⑦此外，家法族規(guī)，各地各民族的風俗，也是古代民法的淵源。“在具有4000多年法制文明史的中國，因地，因俗，因族，因行業(yè)而形成了眾多的民事習慣，它們輾轉相承，使用的范圍廣泛，具有很強的約束力，也有一定的體系，其中相當部分在國家的認可和支持下，成為民事習慣法，涵蓋地方習慣、鄉(xiāng)規(guī)民約、家法族規(guī)、行業(yè)規(guī)約、禮俗等。”⑧在這樣的一種環(huán)境系，習慣法性質的民法大都以教化為目的，而不是為了維護某一私權。例如在古代的婚姻中，“父母之命，媒妁之言”，家長權威在婚姻關系中得到了充分的展示。類似的習慣法在一定程度上代替了民法的地位。
三、總結
縱觀中國的法制發(fā)展，傳統(tǒng)的小農(nóng)經(jīng)濟是歷代封建統(tǒng)治者的立國之本，“男耕女織”穩(wěn)定的社會形態(tài)以及儒家思想的根深蒂固，使得中國古代基本不存在商品經(jīng)濟，民間的爭訟也大都靠刑法體制來處理，這就使得中國傳統(tǒng)的民法并不具有現(xiàn)代意義上的民法的概念。但是傳統(tǒng)民法所展現(xiàn)的獨有特點值得學界不斷的深入研究。
注釋：
①[德]迪特爾?梅迪庫斯著.邵建東譯.德國民法總論.法律出版社.2000.
�、诿分賲f(xié).民法要義.中國政法大學出版社.1998.
�、蹚垥x藩.論中國古代民法研究中的幾個問題.政法論壇.1985 .
④梁啟超.論中國成文法編制之沿革得失.中華書局.1989.
�、萃醪�.民法總則.法律出版社.1963.
�、拚购闩e.中國近代法制史.臺灣商務印書館.1973.
�、哕鳑r.荀子.中華書局.2007.
�、鄰垥x藩.中國民法通史.福建人民出版社.2003.
推薦期刊：《法治研究》是研究法治建設中出現(xiàn)的理論與實踐問題，雜志2007年杭州市創(chuàng)刊，是浙江省法學期刊，期刊發(fā)行的統(tǒng)一刊號為33-1343/D。
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