本文摘要：內(nèi)容提要：可以適用習(xí)慣是法律對(duì)法院和法官的一項(xiàng)授權(quán)，藉此，法官在民事糾紛解決中獲得可以適用習(xí)慣的自由裁量權(quán)。但這一自由裁量權(quán)的行使，必須以所適用的習(xí)慣不得違背公序良俗為限。這是法律在對(duì)法院和法官授權(quán)的同時(shí)，所做的義務(wù)性限制。這要求在學(xué)理上
內(nèi)容提要：“可以適用習(xí)慣”是法律對(duì)法院和法官的一項(xiàng)授權(quán)，藉此，法官在民事糾紛解決中獲得“可以適用習(xí)慣”的自由裁量權(quán)。但這一自由裁量權(quán)的行使，必須以所適用的習(xí)慣“不得違背公序良俗”為限。這是法律在對(duì)法院和法官授權(quán)的同時(shí)，所做的義務(wù)性限制。這要求在學(xué)理上既需認(rèn)真探究習(xí)慣問(wèn)題，并對(duì)其做類型化處理，也需認(rèn)真研究公序良俗問(wèn)題，并同樣對(duì)其做類型化處理。
只有如此，才能方便法官按照“不得違背公序良俗”的規(guī)定來(lái)查明和適用習(xí)慣，最終以習(xí)慣為據(jù)，構(gòu)建裁判規(guī)范，并在一定意義上體現(xiàn)司法的創(chuàng)造性——借助司法填補(bǔ)法律漏洞、完善法律體系，探索司法判例制度。
關(guān)鍵詞：習(xí)慣,公序良俗,自由裁量,司法
《中華人民共和國(guó)民法總則》第10條規(guī)定：“處理民事糾紛，應(yīng)當(dāng)依照法律;法律沒(méi)有規(guī)定的，可以適用習(xí)慣，但是不得違背公序良俗。”這一規(guī)定，在外，與瑞士、日本、越南等國(guó)民法典的規(guī)定相呼應(yīng)，對(duì)內(nèi)，則與自清末以來(lái)，一直到民國(guó)時(shí)期及我國(guó)臺(tái)灣的歷次民事立法活動(dòng)的規(guī)定相承續(xù)。這一規(guī)定，也是對(duì)一直以來(lái)我國(guó)在文化和法律上輕視、慢待，甚至刻意破舊立新、革除舊習(xí)的撥亂反正。
它在放眼全球，積極汲取、借鑒人類既有的民事立法成果之同時(shí)，也正視自己國(guó)家人民的既有生活樣法，并賦予習(xí)慣在法院處理民事糾紛中僅次于法律的效力，也授權(quán)法院運(yùn)用習(xí)慣以補(bǔ)充法律漏洞。與此同時(shí)，該條也明令“可以適用習(xí)慣”的限制條件，即“不得違背公序良俗”。那么，在學(xué)理上，應(yīng)如何理解“可以適用習(xí)慣”“不得違背公序良俗”?這是本文擬探討的主要話題。
一、習(xí)慣、習(xí)慣屬性及其分類
(一)習(xí)慣及其屬性
學(xué)術(shù)界有關(guān)習(xí)慣的論述可謂汗牛充棟。即使在法學(xué)界，因?yàn)榱?xí)慣既是立法的已有規(guī)范參照，也是司法的重要法律淵源，因而相關(guān)論述可謂層出不窮(盡管系統(tǒng)的專論還有待深入)。只是法學(xué)界在論述習(xí)慣時(shí)，每把習(xí)慣和習(xí)慣法予以兩分(盡管不是所有的法學(xué)者都在意這種兩分，也有不少學(xué)者反倒寧可將兩者混合著使用)。
在這方面，王澤鑒的論述具有代表性。他對(duì)“習(xí)慣法”和“事實(shí)上的習(xí)慣”予以嚴(yán)格兩分，強(qiáng)調(diào)習(xí)慣法既“須以多年慣行之事實(shí)及普通一般人之確信為其成立基礎(chǔ)”，又堅(jiān)持“習(xí)慣法存在與否，除主張之當(dāng)事人依法提出證據(jù)外，法院應(yīng)依職權(quán)調(diào)查”�？梢�，習(xí)慣法乃是社會(huì)一般人確信和法院法官確定結(jié)合的產(chǎn)物，對(duì)習(xí)慣法而言，這兩者相互促成，缺一不可。但“事實(shí)上的習(xí)慣”卻不是如此，它“僅屬一種慣行，尚欠缺法的確信。易言之，即一般人尚未具有此種慣行必須遵從，倘不遵從其共同生活勢(shì)將不能維持的確信。
此種事實(shí)上習(xí)慣不具法源性，無(wú)補(bǔ)充法律的效力。”①。法學(xué)界對(duì)習(xí)慣和習(xí)慣法的類似論述，著眼點(diǎn)在習(xí)慣的法律適用，而并不太關(guān)心習(xí)慣與人類生存之間所具有的本質(zhì)性互動(dòng)和關(guān)聯(lián)。“通過(guò)人類互動(dòng)所產(chǎn)生的習(xí)慣的實(shí)質(zhì)細(xì)節(jié)受到心理需求的限制。我們的頭腦不是一個(gè)白板，會(huì)被預(yù)先設(shè)置或連接在一些通用的操作性原則。習(xí)慣是通過(guò)人與人之間的互動(dòng)而產(chǎn)生的，盡管通過(guò)這種互動(dòng)所產(chǎn)生的東西受到心靈需求的制約。”②
眾所周知，人類既是自然的存在，也是社會(huì)的存在。自然的存在既讓人獲得了肉身，也讓人獲得了自然而然的習(xí)得經(jīng)驗(yàn)。這種習(xí)得經(jīng)驗(yàn)，就是習(xí)慣。盡管習(xí)慣亦屬于人類社會(huì)存在的表現(xiàn)方式，但零零總總的習(xí)慣只要不能被概念化、邏輯化和體系化，就只能是一種“百姓日用而不知”的、近乎自然的、源自人類自然本性的存在。這也意味著，只要人類能夠?qū)α?xí)慣予以概念化、邏輯化和體系化的處理，并加以道義的加工和引導(dǎo)，習(xí)慣就可能從其自然屬性出發(fā)，獲得其社會(huì)屬性�？梢姡�(xí)慣打通了人之自然屬性和社會(huì)屬性�；蛟S正是在這個(gè)意義上，孔子強(qiáng)調(diào)“少成則若性也，習(xí)慣成自然也。”③
對(duì)習(xí)慣從屬于人類的自然本性，烏申斯基則運(yùn)用了“神經(jīng)習(xí)慣”這個(gè)頗具啟發(fā)意義的詞匯，從發(fā)生學(xué)視角予以獨(dú)特論述：習(xí)慣是神經(jīng)體的反射，即“神經(jīng)習(xí)慣”，它具有遺傳性。如下我將引述其幾段精辟論述，以窺視習(xí)慣的自然屬性和社會(huì)屬性。對(duì)前者，他指出：任何一種習(xí)慣行為都是反射行為，行為的習(xí)慣性有多深，它的反射性就有多大，如果我們?cè)谀撤N心理—生理行為中發(fā)現(xiàn)有習(xí)慣，那么就意味著，具有接受新反射的能力的神經(jīng)系統(tǒng)或多或少地參加了這種行為;神經(jīng)機(jī)體不僅可以有天賦的反射，而且在活動(dòng)的影響下也有掌握新的反射的能力。
這種能力極其可靠地給我們說(shuō)明了獲得習(xí)慣的可能性;……就“神經(jīng)習(xí)慣”的精確字義來(lái)說(shuō)，我們把它理解為我們生來(lái)就有的那樣一種絕妙的現(xiàn)象，即：許多在起初是我們有意識(shí)地和隨意地作的動(dòng)作，由于經(jīng)常地重復(fù)，后來(lái)可以不需要我們的意識(shí)和隨意的參與就做出來(lái)了，于是它們便從隨意的和有意識(shí)的動(dòng)作的范圍轉(zhuǎn)到不必通過(guò)我們的意志或意識(shí)就可以作出的反射動(dòng)作或反射的范疇中去。④
正因?yàn)榱?xí)慣具有此種從屬于人類本性和本能的自然傾向，因此，它也具有遺傳性：習(xí)慣有可能遺傳，這種可能性使它獲得了特殊的意義……“后天獲得的習(xí)慣或特點(diǎn)能夠保持得這樣長(zhǎng)久，以致于它能加入到個(gè)體中去，而這種個(gè)體的機(jī)體就與它相適應(yīng)。這種習(xí)慣或特點(diǎn)將會(huì)像肌肉或骨骼的實(shí)體一樣得到遺傳的機(jī)會(huì)”。⑤
通過(guò)習(xí)慣具有遺傳性的預(yù)設(shè)和論證，以及進(jìn)一步通過(guò)對(duì)習(xí)慣之于人生、社會(huì)乃至全體人類的意義之觀察和體認(rèn)，作為一位偉大的教育家，烏申斯基提出了和孔子類似的說(shuō)法。因此，其對(duì)習(xí)慣發(fā)生之生理機(jī)理的論述，只是他論證其它觀點(diǎn)的邏輯前提。這樣，在前述對(duì)習(xí)慣的發(fā)生學(xué)立場(chǎng)的論述基礎(chǔ)上，他又轉(zhuǎn)而提出了另一話題，即習(xí)慣如何勾連道德、如何勾連善。這個(gè)話題，事實(shí)是要說(shuō)明，盡管習(xí)慣藉由人的自然的生理功能———神經(jīng)體的條件反射而成，但不同習(xí)慣的養(yǎng)成，可以經(jīng)由社會(huì)的教育而分枝分杈、自由成長(zhǎng)。并不是所有的習(xí)慣都是合乎道德和人類善的要求的。
人們實(shí)際所秉有的習(xí)慣究竟是善或惡的，是道德還是不道德的，對(duì)后天有關(guān)習(xí)慣的教育提出了重要的要求，盡管對(duì)此人們歧義紛紜：如果所有的人都或多或少地同意，習(xí)慣在人的生活中起著重大作用，那么，在談到它的道德和教育意義時(shí)，人們的意見就大相徑庭了。英國(guó)的教育把向兒童傳授良好習(xí)慣這件事放在首位，德國(guó)的教育則遠(yuǎn)不認(rèn)為習(xí)慣有如此重大的意義;而盧梭呢，他直截了當(dāng)?shù)卣f(shuō)：“他將給予他的愛彌兒的唯一習(xí)慣就是不要有任何習(xí)慣”;康德也蔑視習(xí)慣，而他所贊許的唯一習(xí)慣也是對(duì)上了年紀(jì)的人而言，那就是要按時(shí)吃飯。⑥
在烏申斯基的筆下，因?yàn)樵诘赖律蠈⒘?xí)慣二分為“良好習(xí)慣”和“不良習(xí)慣”，故而他把兩者比喻為“資本”和“債務(wù)”，并藉此對(duì)這兩種習(xí)慣做出了妙趣橫生的解釋：良好的習(xí)慣是人在其神經(jīng)系統(tǒng)中所存放的“道德資本”;這個(gè)資本會(huì)不斷地增長(zhǎng)，一個(gè)人畢生就可以享用它的“利息”……但是如果良好的習(xí)慣是一種資本，那么，壞習(xí)慣在同樣的程度上就是一筆道德上未償清的債務(wù)了，這種債務(wù)能以不斷增長(zhǎng)的利息折磨人，使他最好的創(chuàng)舉失敗，并把他引到道德破產(chǎn)的地步。⑦
可見，把教育的力量作用于習(xí)慣的形成，以盡量摒棄人的“不良習(xí)慣”，“培育”人的“良好習(xí)慣”——這是教育的重要使命。事實(shí)上，烏申斯基藉此把習(xí)慣做了二分，從而使習(xí)慣既與人的自然屬性緊密勾連，也與人的社會(huì)屬性息息相關(guān)。其中習(xí)慣的社會(huì)屬性，必然基于其自然屬性而生成——因?yàn)樯鐣?huì)性本身是人的自然屬性的社會(huì)延展。與此同時(shí)，習(xí)慣的社會(huì)屬性使習(xí)慣緊系于各種社會(huì)需要和公共道德之上。
這或許正是由習(xí)慣生成公序良俗，并使其“可法律化”的基本緣由。當(dāng)然，這也意味著一位教育家筆下的習(xí)慣論述，已然要求法律這種人世生活的最基本、最廣泛、最普遍和最穩(wěn)定的交往規(guī)則，必須對(duì)之做出因應(yīng)——即習(xí)慣的社會(huì)屬性自然而然地通向公序良俗這樣的法律原則。就如英美法系的判例制度一般，“皇家法院慢慢采用了諸多民間習(xí)慣，同時(shí)為了與王國(guó)的名譽(yù)相匹配而拒絕了另外一些習(xí)慣規(guī)范”⑧。當(dāng)然，這是另一話題，我在后文中再予論述。這里想努力展開的話題是有關(guān)習(xí)慣的分類——人的自然習(xí)慣與社會(huì)習(xí)慣。
(二)習(xí)慣的類型化
自然習(xí)慣乃是基于人的自然的生理與心理本質(zhì)，以及人的自然地理生活條件而形成的習(xí)慣。自內(nèi)在言，它是人的本能和本質(zhì)的遺傳物;自外在言，其關(guān)乎人的自然地理的生活條件。對(duì)人類而言，此種習(xí)慣雖然是自然天成的，但又具有習(xí)得性：從長(zhǎng)遠(yuǎn)來(lái)看，習(xí)慣是可塑的，雖然它僅處于由意識(shí)自治所創(chuàng)設(shè)的界限之內(nèi)�？梢钥隙ǖ氖�，這種自治性僅存在于形式特征，而不在于實(shí)質(zhì)性的細(xì)節(jié)。
習(xí)慣是通過(guò)人與人之間的互動(dòng)而產(chǎn)生的，并通過(guò)人際互動(dòng)產(chǎn)生之模式的實(shí)質(zhì)細(xì)節(jié)來(lái)描述。盡管派生習(xí)慣的意識(shí)具有普遍性，但習(xí)慣在歷史和地域方面具有極大的不同。當(dāng)然，這種意識(shí)的普遍性意味著形式，而不是具體內(nèi)容。⑨
因?yàn)槭亲匀惶斐傻模�，這種習(xí)慣常常是非概念化的——當(dāng)然，所謂非概念化，絕不是說(shuō)它不能被概念化，而是對(duì)于習(xí)慣的運(yùn)用者而言，常常是“知其然，不知其所以然”的。這種情形，并不妨礙“他者”對(duì)其予以研究、認(rèn)知、總結(jié)、提升，開發(fā)出概念化、類型化、體系化的習(xí)慣術(shù)語(yǔ)。正如馬林諾夫斯基、霍貝爾、格爾茨、千葉正士、湯淺道男等(法)人類學(xué)家對(duì)初民的抑或當(dāng)下的幾乎可謂自然的習(xí)慣進(jìn)行總結(jié)、提升，并把其命名為習(xí)俗、犯罪、法律、法庭、地方性知識(shí)、多元法、原始法等一樣。⑩
不過(guò)其作為“自然的”實(shí)存，并不刻意“追求”概念化、類型化、體系化。與此相關(guān)，自然習(xí)慣也是自發(fā)地形成的。盡管在其中不乏示范和習(xí)得的因素，但即使不存在任何主動(dòng)教育的群體，后人也會(huì)在前人的行為、話語(yǔ)以及其它交往方式中習(xí)得經(jīng)驗(yàn)，并代代相傳，反復(fù)如之，形成習(xí)慣。相較于自然習(xí)慣，社會(huì)習(xí)慣則是建立在自然習(xí)慣基礎(chǔ)上的，經(jīng)過(guò)有意識(shí)的概念化處理、具有自覺(jué)性特征、并可以借助明確的言傳身教等外在因素，加以培養(yǎng)和塑造的習(xí)慣。
人類本質(zhì)，不僅有自然的本能之維，更有社會(huì)的自覺(jué)之維，因而是自然屬性和社會(huì)屬性的概括性表達(dá)。社會(huì)屬性對(duì)習(xí)慣的基本影響，不僅在于對(duì)習(xí)慣的概念化處理，而且在于人們有意識(shí)地使習(xí)慣概念化、類型化、邏輯化和體系化，從而使所謂“自生自發(fā)秩序”擴(kuò)展為自覺(jué)的、邏輯的“建構(gòu)的秩序”輯訛輥，并進(jìn)而為人類的交往提供相對(duì)的標(biāo)準(zhǔn)和規(guī)則。因此，社會(huì)規(guī)則就有“良好習(xí)慣”和“不良習(xí)慣”之分。盡管“良好習(xí)慣”和“不良習(xí)慣”各自都與自然習(xí)慣和社會(huì)習(xí)慣相關(guān)聯(lián)，但總的來(lái)說(shuō)，這一分類屬于社會(huì)習(xí)慣的范疇。
所謂“良好”或“不良”，具有明顯的道德評(píng)價(jià)性質(zhì)。這樣的習(xí)慣，不僅可以來(lái)自每個(gè)人的性格及其遺傳和自然地理環(huán)境的約束(如某個(gè)人、家族、族群天生能歌善舞，英勇彪悍，而另一些人、家族或族群卻天生內(nèi)斂木訥，膽小懼事)，而且還來(lái)自社會(huì)的教育或者“榜樣”的力量。既然人們把習(xí)慣類型化“良好”和“不良”的，那就必然意味著在道德社會(huì)需要上，人們更應(yīng)接受良好習(xí)慣，而盡量摒棄不良習(xí)慣。否則，這一劃分的意義就值得省思。對(duì)此，我在前文中闡述烏申斯基這一分類的意義所指時(shí)，已經(jīng)明言其教育價(jià)值。
(三)習(xí)慣分類及其于公序良俗之意義
如上有關(guān)習(xí)慣的引證、論述和展開，似乎和法律上所謂“可以適用習(xí)慣”之“習(xí)慣”并無(wú)什么內(nèi)在關(guān)聯(lián)，它既不是前述王澤鑒習(xí)慣法意義上的習(xí)慣，也不完全是其所謂“事實(shí)上的習(xí)慣”。這里的習(xí)慣，不過(guò)是盡人皆有的生活、工作和交往的習(xí)慣，以及對(duì)這些習(xí)慣的社會(huì)化展開。誠(chéng)然，無(wú)論烏申斯基，還是培根所論述的習(xí)慣，其范圍要比法律上所講的習(xí)慣廣泛得多。且他們對(duì)習(xí)慣的論述，最終取向于人們?nèi)绾瓮ㄟ^(guò)教育而選擇一種有利于全體社會(huì)的良好習(xí)慣。
但恰恰是在這里，他們筆下的習(xí)慣和法律上的習(xí)慣及習(xí)慣法就產(chǎn)生了勾連，更何況，兩人均曾是在著名法學(xué)學(xué)術(shù)機(jī)構(gòu)研習(xí)法律畢業(yè)的科班生。如果說(shuō)兩人筆下對(duì)習(xí)慣的論述必然勾連習(xí)慣與習(xí)慣法的話，那么，他們對(duì)經(jīng)由教育或者榜樣的力量以培植習(xí)慣的見識(shí)和論述，則通過(guò)對(duì)習(xí)慣的選擇性引導(dǎo)和處理，有意識(shí)地支持“優(yōu)良習(xí)慣”，祛除“不良習(xí)慣”。
自然，這種對(duì)習(xí)慣的優(yōu)劣之分，以及根據(jù)這種分類所刻意的教育、風(fēng)化和引導(dǎo)，既有客觀的因由，但同時(shí)不可避免地具有主觀的偏好。更何況在任何一個(gè)組織體或者社群、族群之內(nèi)，由誰(shuí)來(lái)確定哪種習(xí)慣是“優(yōu)良習(xí)慣”，何種習(xí)慣是“不良習(xí)慣”，從來(lái)是一個(gè)需要認(rèn)真對(duì)待的話題。
這表明，一方面，對(duì)習(xí)慣的優(yōu)劣兩分是一個(gè)摻雜了一定主觀性的活動(dòng);另一方面，即便如此，這一劃分不僅意味著人們對(duì)習(xí)慣的評(píng)價(jià)，而且意味著對(duì)某些習(xí)慣之權(quán)力強(qiáng)制的或教育誘導(dǎo)的推廣、落實(shí)，而對(duì)另一些習(xí)慣同樣以權(quán)力強(qiáng)制或教育誘導(dǎo)的方式以清理、祛除。顯然，習(xí)慣的良莠兩分，使借助教育、榜樣的習(xí)慣引導(dǎo)或風(fēng)化，成為一種可選擇的事體，也為人們?cè)诮逃约吧鐣?huì)實(shí)踐中選擇一類習(xí)慣、排斥另一類習(xí)慣，提供了一定的規(guī)范前提和觀念基礎(chǔ)。
二、“公序良俗”：制度規(guī)定和學(xué)術(shù)分歧
(一)古代法律中“公序良俗”之規(guī)定
在中西法律史上，公序良俗從來(lái)是個(gè)與人未遠(yuǎn)的制度規(guī)定和行動(dòng)理念。在我國(guó)早期法律史上，法律之基本功能，就是“正人心、厚風(fēng)俗”，因此，法律不但不遠(yuǎn)風(fēng)俗，而且以俗為法，援俗而治。當(dāng)然，此種情形絕不意味著凡俗即法。既要“正人心”，就須擇俗撿雅，以為“法教”，以為“公序良俗”，以為交往準(zhǔn)則。
即要把人類的理智作用于對(duì)俗的辨識(shí)、選取上來(lái)，從而形成“法俗”。即便尤為重視以刑罰而除惡俗的法家和秦朝法制，也或強(qiáng)調(diào)立法因俗，或強(qiáng)調(diào)依法導(dǎo)俗。例如，商鞅就再三強(qiáng)調(diào)：故圣人之為國(guó)也，觀俗立法則治，察國(guó)事本則宜。不觀時(shí)俗，不察國(guó)本，則其法立而民亂，事劇而功寡。此臣之所謂過(guò)也;故圣人之為國(guó)也，不法古，不修今，因世而為之治，度俗而為之法。故法不察民之情而立之，則不成。治宜于時(shí)而行之，則不干。輴訛輥再如，《睡虎地秦墓竹簡(jiǎn)》之《語(yǔ)書》就直言：古者，民各有鄉(xiāng)俗，其所利及好惡不同，或不便于民，害于邦。
是以圣王作為法度，以矯端民心，去其邪避(僻)，除其惡俗。法律未足，民多詐巧，故后有間令下者。凡法律令者，以教道(導(dǎo))民，去其避(僻)，除其惡俗，而使民之于為善殹(也)。輵訛輥可見，我國(guó)古人立法行治，并不主張徹底砸爛舊世界，而是主張因勢(shì)利導(dǎo)、循俗而治，革命惡俗，敦厚良俗。這正是漢朝董仲舒倡導(dǎo)“引經(jīng)決獄、原情論罪”以來(lái)，在我國(guó)司法中，“天理、國(guó)法、人情”總是兼而用之的緣由，也是在中國(guó)古代的法律系統(tǒng)中，“德禮為政教之本，刑罰為政教之用”輶訛輥的原因。而在國(guó)外古代的法律制度中，法律也照例肩負(fù)了維護(hù)“公序良俗”的重要使命。
在羅馬法上，盡管習(xí)慣并未被十分重視，但在羅馬國(guó)家的發(fā)展中，習(xí)慣曾被作為法律淵源。同時(shí)這一法律淵源在適用中，不得違背國(guó)家法律和理性所確定的“公序良俗”，在民眾的日常交往中，也不能違背“善良風(fēng)俗”：“習(xí)慣的效力僅限于補(bǔ)充法律，不能違反法律(‘長(zhǎng)期形成的習(xí)慣具有效力，但是，這種效力超越不了法律或者理性……’)”輷訛輥;“……善意訴訟不應(yīng)允許為違背善良風(fēng)俗的給付。”輮訛輦可見，在羅馬法上，“法律、理性”以及“善良風(fēng)俗”對(duì)普通習(xí)慣的優(yōu)先效力。對(duì)于違反“善良風(fēng)俗”的法律行為，其法律后果，“或是不能產(chǎn)生請(qǐng)求權(quán)……或是可以對(duì)相對(duì)請(qǐng)求權(quán)提出惡意抗辯。”
輯訛輦而在國(guó)外宗教教法世界，習(xí)慣盡管也是重要的法源，但運(yùn)用習(xí)慣，或者習(xí)慣之效力也必須服從于教義、法律和公序良俗。這里不妨以伊斯蘭教法為例，摘引幾段學(xué)者的論述：把習(xí)慣當(dāng)做一項(xiàng)沙利亞法學(xué)輔助性證據(jù)原則，其依據(jù)是這則圣訓(xùn)……“穆斯林大眾認(rèn)為是好的事情，在真主看來(lái)也是好的”。
這節(jié)圣訓(xùn)無(wú)論就其表面意義或者內(nèi)在含義都明白無(wú)誤地說(shuō)明……違反人們認(rèn)為是優(yōu)良習(xí)慣的行為有可能會(huì)帶來(lái)不便和傷害;……在沒(méi)有經(jīng)訓(xùn)可循的情況下，習(xí)慣可以作為法學(xué)判斷的證據(jù)。但是如果習(xí)慣違背經(jīng)訓(xùn)……是應(yīng)該徹底放棄的，因?yàn)檫@有悖于《古蘭經(jīng)》中的斷然證據(jù);……從沙利亞法學(xué)意義上可以把習(xí)慣分為兩類，優(yōu)良的習(xí)慣和不良的習(xí)慣。不良的習(xí)慣指違反斷然經(jīng)訓(xùn)證據(jù)所確立的法令;優(yōu)良的習(xí)慣指符合沙里亞法宗旨的行為思想，是可以作為立法的一個(gè)輔助性證據(jù)被保留和使用的。
輰訛輦從古代法律對(duì)公序良俗的刻意保護(hù)和對(duì)不良習(xí)慣的堅(jiān)決抵制中不難證明前述論點(diǎn)：對(duì)公序良俗的法律保護(hù)，進(jìn)而在法官司法中適用習(xí)慣時(shí)，必須排除違反公序良俗之習(xí)慣，這不僅是近、現(xiàn)代法上特別注重的事情，也不僅是近、現(xiàn)代法上的創(chuàng)造，毋寧說(shuō)近、現(xiàn)代法律的相關(guān)規(guī)定，不過(guò)是對(duì)這一悠久傳統(tǒng)的傳承和接續(xù)罷了。這種傳承和接續(xù)，就其實(shí)質(zhì)而言，出于人類文化總是漸積漸進(jìn)的事實(shí)。任何對(duì)這種事實(shí)的傲慢，都會(huì)付出額外的文化、秩序和生活代價(jià);任何對(duì)這種事實(shí)的輕忽，都會(huì)導(dǎo)致制定法的難以消化，“水土不服”。
(二)近、現(xiàn)代法律上“公序良俗”之規(guī)定
當(dāng)然，上文這樣講，絕不是忽略近、現(xiàn)代法上有關(guān)公序良俗的規(guī)定，恰恰相反，既然在人類法律和秩序建設(shè)的歷史上流傳如此久遠(yuǎn)的公序良俗，能在現(xiàn)代法律中被不斷規(guī)定、認(rèn)真?zhèn)鞒胁⒂行ж瀼�，這足以說(shuō)明它縱貫古今、橫通中外的社會(huì)價(jià)值，也表明關(guān)注并研究近、現(xiàn)代法上有關(guān)“公序良俗”的規(guī)定，對(duì)我們而言，不僅可以實(shí)現(xiàn)“為天地立心”、“為往圣繼絕學(xué)”的傳道效果，而且也能夠?qū)崿F(xiàn)“為生民立命”、“為萬(wàn)世開太平”的事功效果。可見，梳理近、現(xiàn)代法律上“公序良俗”之規(guī)定，可以進(jìn)一步領(lǐng)略這一原則的意義。
(三)“公序良俗”的學(xué)理及簡(jiǎn)要分類
那么，究竟何謂“公序良俗”?顯然，這是一個(gè)兼涉秩序事實(shí)和道德事實(shí)的概念。所謂“公序”，乃公共秩序之簡(jiǎn)稱;所謂“良俗”，系善良風(fēng)俗之簡(jiǎn)稱。這幾乎是有關(guān)公序良俗含義之人云亦云的解釋，但同時(shí)也是個(gè)語(yǔ)焉不詳?shù)慕忉�，因此在這樣的解釋中，人們并不能確切地獲得公序良俗之概念化、類型化、邏輯化和體系化的知識(shí)，即人們?nèi)匀惶幱趯?duì)它的知其然、而不知其所以然的經(jīng)驗(yàn)狀態(tài)。
何以如此?這或許導(dǎo)因于“如何理解‘善良風(fēng)俗’則是一個(gè)比較難的問(wèn)題……”輮訛輧當(dāng)然，這樣講，并不是說(shuō)沒(méi)有人對(duì)這一問(wèn)題給出概念性的說(shuō)明。首先，在法律和學(xué)理上要不要將“公共秩序”和“善良風(fēng)俗”兩者并列使用?這在德國(guó)法學(xué)家之間存有不同意見。弗盧梅強(qiáng)調(diào)：“‘善良風(fēng)俗’這一術(shù)語(yǔ)很可能已足以解決問(wèn)題……人們必須將其理解為——正如《德國(guó)民法典》的起草者所理解的那樣——它涵蓋了‘公共秩序’。
三、“可以適用習(xí)慣”為何并如何“不得違背公序良俗”
(一)“不得違背公序良俗”：行為面向和習(xí)慣面向
把“不得違背公序良俗”和“可以適用習(xí)慣”聯(lián)系起來(lái)規(guī)定在同一條法律中，必然意味著要追問(wèn)“公序良俗”究竟指向什么領(lǐng)域的問(wèn)題。這一問(wèn)題，需要從如何理解我國(guó)《民法總則》的規(guī)范性質(zhì)談起。從此出發(fā)，一方面，可以把“不得違背公序良俗”劃分為作為行為規(guī)則的“不得違背公序良俗”和作為裁判規(guī)則的“不得違背公序良俗”;另一方面，可以把其劃分為行為“不得違背公序良俗”和習(xí)慣(規(guī)則)“不得違背公序良俗”。
分述如下：第一種劃分的理論根據(jù)，是行為規(guī)則和裁判規(guī)則的兩分。法律的規(guī)范性質(zhì)，如果按照埃利希的分類，可以分為行為規(guī)則和裁判規(guī)則兩類。所謂行為規(guī)則，乃是指對(duì)所有受法律調(diào)整的主體之行為都有規(guī)范功能的法律;而所謂裁判規(guī)則，則主要指對(duì)解決糾紛的主體具有規(guī)范功能的法律。一般說(shuō)來(lái)，行為規(guī)則，都可能成為裁判規(guī)則，但裁判規(guī)則，雖然廣義上也屬于行為規(guī)范，但其未必能成為對(duì)所有主體普遍有效的行為規(guī)則，它“只為法院適用”輧輵訛。“公序良俗”在一國(guó)(地區(qū))法律的不同語(yǔ)境中，分別領(lǐng)有行為規(guī)則和裁判規(guī)則的性質(zhì)，這在前文中筆者已經(jīng)提及。
例如，前引《德國(guó)民法典》第138條第1款、《瑞士債法典》第20條、第41條、《日本民法典》第90、91、92條、我國(guó)臺(tái)灣地區(qū)“民法典”第72條對(duì)公序良俗之規(guī)定，皆屬行為規(guī)則之范疇，而我國(guó)臺(tái)灣地區(qū)“民法典”第2條之規(guī)定，則完全屬于裁判規(guī)則之范疇。按照行為規(guī)則自然可以作為裁判規(guī)則的原理，法院和法官在處理民事糾紛時(shí)，對(duì)違反上述規(guī)定，違背“公序良俗”的行為，應(yīng)宣布其無(wú)效。而當(dāng)其作為裁判規(guī)則使用時(shí)，只是法律授權(quán)法院和法官以法律的名義宣布這種行為無(wú)效。
那么，《民法總則》第10條的如下規(guī)定：“處理民事糾紛，應(yīng)當(dāng)依照法律;法律沒(méi)有規(guī)定的，可以適用習(xí)慣，但是不得違背公序良俗”，它究竟是一種行為規(guī)則還是裁判規(guī)則?毫無(wú)疑問(wèn)，這里的處理民事糾紛，既不是指私人之間自治地處理民事糾紛，也不是指民間權(quán)威處理民事糾紛，甚至也不是國(guó)家法律授權(quán)的人民調(diào)解組織、行政組織和法院通過(guò)調(diào)解解決民事糾紛，而是指法院通過(guò)司法裁判的方式解決民事糾紛輶訛輧。
故這一規(guī)定無(wú)疑是專門的裁判規(guī)則。其他民事主體和民事糾紛解決主體很難、甚至不能運(yùn)用這一規(guī)定做出日常行為。可見，這一規(guī)定中的“可以適用習(xí)慣”也罷，“不得違背公序良俗”也罷，都屬于裁判規(guī)則。不少學(xué)者在強(qiáng)調(diào)“公序良俗”原則時(shí)，更關(guān)注前者，而忽略后者，這是一個(gè)問(wèn)題。當(dāng)然，也有學(xué)者在論述時(shí)，清醒地對(duì)兩者予以兼顧輷訛輧。第二種劃分的理論根據(jù)，是前文有關(guān)交往行為和交往規(guī)范的兩分。如前所述，交往行為和交往規(guī)范分別在動(dòng)態(tài)和靜態(tài)兩方面構(gòu)織人類秩序。
按照理想圖式，其中交往行為是交往規(guī)范的動(dòng)態(tài)化、實(shí)踐化，而交往規(guī)范是交往行為的靜態(tài)圖景、行為方案。在實(shí)踐中，交往行為總是個(gè)別的，即便群體性的交往行為，與圖景、方案、規(guī)范相比較，仍然是個(gè)別性、個(gè)別化的。所有個(gè)別化的交往行為能被統(tǒng)一納入交往規(guī)范中，就會(huì)生統(tǒng)一之秩序，同時(shí)，也意味著交往規(guī)范之有效;反之，一旦個(gè)別化的行為不能被結(jié)構(gòu)在統(tǒng)一的交往規(guī)范中，且交往規(guī)范對(duì)之束手無(wú)策、沒(méi)有強(qiáng)有力的矯正措施，則交往規(guī)范本身是失效的。根據(jù)這一理論，針對(duì)人們交往行為而言的“不得違背公序良俗”，和針對(duì)社會(huì)交往規(guī)范(無(wú)論它是習(xí)慣、道德、還是其他規(guī)范)而言的“不得違背公序良俗”，明顯有所不同。前者適用于所有的行為，而后者卻因?yàn)閷?duì)習(xí)慣與法律關(guān)系的不同看法而有異。
當(dāng)人們認(rèn)為習(xí)慣是高于法律的規(guī)范時(shí)，自然，作為交往規(guī)則的“善良風(fēng)俗”也高于法律，立法也需遵循“善良風(fēng)俗”。但在法律高于一切其他社會(huì)規(guī)范的“法治”語(yǔ)境下，“善良風(fēng)俗”都可能不包含被法律所認(rèn)可的、已經(jīng)法定化了的那些“善良風(fēng)俗”，而是法律之外的“善良風(fēng)俗”。這樣的“善良風(fēng)俗”，效力自然低于法定規(guī)則，司法也只能在法律有漏洞時(shí)適用之。
綜上所述，“不得違背公序良俗”這一規(guī)定，在寬泛的意義上講，有行為不得違背公序良俗和習(xí)慣不得違背公序良俗兩個(gè)面向。當(dāng)其取向于第一個(gè)面向時(shí)，這一規(guī)定屬于行為規(guī)則的范疇;當(dāng)其取向于第二個(gè)面向時(shí)，則這一規(guī)定屬于裁判規(guī)范的范疇。具體到我國(guó)《民法總則》第10條的規(guī)定，因?yàn)樗黠@地是一條對(duì)民事糾紛解決主體——法院和法官的授權(quán)規(guī)范，因此，屬于裁判規(guī)范范疇——因?yàn)樗欠ㄔ汉头ü僭?ldquo;可以適用習(xí)慣”時(shí)的限制性規(guī)定。它表明：在法律沒(méi)有規(guī)定，或法律有漏洞時(shí)，法院所適用的習(xí)慣，只能是符合公序良俗的習(xí)慣，而不是違背公序良俗的習(xí)慣。
因此，該條的邏輯指向，是法官所適用的“習(xí)慣不得違背公序良俗”，而不是說(shuō)法律主體的“行為不得違反公序良俗”。在法律后果上講，該條規(guī)定意味著：違反公序良俗的習(xí)慣法院不得適用，即使適用了，因此而敗訴的訴訟當(dāng)事人，可以以此作為上訴、并抗辯裁判的理由。因此，它進(jìn)一步意味著該習(xí)慣因“不善良”而無(wú)效力�？梢�，它與人們的交往行為因違背公序良俗而不發(fā)生法律效力的情形明顯有別。法律對(duì)民事糾紛解決中“可以適用習(xí)慣”的規(guī)定，事實(shí)上就是賦予法官以特殊的自由裁量權(quán)。
惟其如此，法律才對(duì)此做出了嚴(yán)格的限制——“不得違背公序良俗”。這意味著法官通過(guò)自由裁量權(quán)所適用的習(xí)慣，只能是“良好習(xí)慣”，而不能是“不良習(xí)慣”;也意味著通過(guò)司法判例，法官可以把習(xí)慣結(jié)構(gòu)在法律體系中，實(shí)現(xiàn)事實(shí)上“法官造法”、完善法律體系之效果——盡管不少學(xué)者們并不以為它就是“法官造法”，從而不承認(rèn)“法官法”：依吾人的法律見解，即使是法院，其所受判決“先例”之拘束，無(wú)疑絕不同于其所受法律之拘束。有拘束力的不是判例本身，而是在其中被正確理解或具體化的規(guī)范。
輯訛輩判例在習(xí)慣法規(guī)則的認(rèn)可中所起的……影響，尚不是以使習(xí)慣法規(guī)則成為純粹的判例性創(chuàng)設(shè)。事實(shí)上，正是習(xí)慣法規(guī)則依附的歷史傳統(tǒng)，賦予了它們自身的權(quán)威。這些規(guī)則不是由判例創(chuàng)設(shè)的，而僅僅是在判例中得到認(rèn)可并納入判例中。輰訛輩不過(guò)，如上論者在強(qiáng)調(diào)習(xí)慣、或者法院據(jù)以裁判的根據(jù)對(duì)判例形成的決定性作用的同時(shí)，并不否認(rèn)這種判例在事實(shí)上的規(guī)范參考價(jià)值，誠(chéng)如拉倫茲所言：法院的裁判常能超越其所判斷的個(gè)案，對(duì)其他事件產(chǎn)生間接的影響。
假使其系正確的裁判之主張確實(shí)，那么對(duì)未來(lái)同樣涉及法律問(wèn)題的裁判而言，它就是一個(gè)標(biāo)準(zhǔn)的范例。輱訛輩可見，當(dāng)法院和法官在法律授權(quán)范圍內(nèi)，自由裁量地適用習(xí)慣以裁判案件時(shí)，一方面，法官必須肩負(fù)對(duì)所適用的習(xí)慣進(jìn)行識(shí)別、查明的義務(wù)。特別是面對(duì)事實(shí)上多元、多樣的習(xí)慣，法官必須為此承擔(dān)大量的事實(shí)論證和規(guī)范論證的義務(wù)。即使在非洲的一些國(guó)家，如果某些習(xí)慣和憲法中的平等條款是相矛盾的，那么在碰到具體的案例時(shí)，“法官有權(quán)裁決那些涉及習(xí)慣法與平等條款相沖突的案例。
法官可以設(shè)置條件以便那些相沖突的習(xí)慣法可以被改變?yōu)榉掀降葪l款，但這些條件的設(shè)置必須也要符合憲法的基本要義。”輲訛輩顯然，這是一個(gè)程序復(fù)雜、內(nèi)容龐雜、論證繁雜的工作。但也正是在這種工作中，法官才可能實(shí)現(xiàn)創(chuàng)造性司法，或者至少是實(shí)現(xiàn)創(chuàng)造性司法的一條重要途徑。因此問(wèn)題關(guān)系重大，我將另撰專文闡述。
另一方面，法院和法官一旦經(jīng)認(rèn)真識(shí)別，查明某一習(xí)慣符合公序良俗原則，且將其運(yùn)用于個(gè)案的裁判中時(shí)，盡管其裁判根據(jù)仍是具有歷史權(quán)威性、現(xiàn)實(shí)合理性的習(xí)慣規(guī)范，即習(xí)慣規(guī)范賦予其裁判以權(quán)威，但畢竟相關(guān)裁判的運(yùn)用，是根據(jù)法定的授權(quán)規(guī)則進(jìn)行的，因此，裁判反映出來(lái)的，除了習(xí)慣規(guī)則的歷史合法性權(quán)威和現(xiàn)實(shí)合理性權(quán)威之外，還有法律賦權(quán)的權(quán)威性以及法官根據(jù)自由裁量權(quán)判斷并適用習(xí)慣的權(quán)威性——畢竟相關(guān)的習(xí)慣規(guī)則不是現(xiàn)在才有的，但把其適用于個(gè)案之中，卻是經(jīng)由法官的司法才有的。
這樣，法官的自由裁量權(quán)就不僅產(chǎn)生了法官根據(jù)實(shí)情進(jìn)行個(gè)案裁判的后果，而且法官因之在補(bǔ)充、完善國(guó)家的法律體系，從而使其裁判獲得了一般規(guī)范的效果——這種效果，實(shí)質(zhì)上是法官所適用的習(xí)慣符合公序良俗所致，但形式上卻是因?yàn)榉ü侔哑溥m用于具體的案件所致。
以此來(lái)衡量，則我國(guó)《民法總則》有關(guān)在解決民事糾紛中“可以適用習(xí)慣，但不得違背公序良俗”的規(guī)定，既賦予法官以使用習(xí)慣的自由裁量權(quán)，也加諸法官對(duì)其所適用的習(xí)慣，必須符合公序良俗的審查義務(wù)。這兩個(gè)方面，對(duì)法官而言都意味著：法官適用習(xí)慣時(shí)，絕不像其適用法律一樣，只是被動(dòng)地適用既有的法律規(guī)范，而是能動(dòng)地、積極地、自主地按照法律的原則要求適用習(xí)慣規(guī)范，因此，這一規(guī)定給法官的裁判行為平添了創(chuàng)造屬性。
法官因之而產(chǎn)出的司法裁判，即使不被認(rèn)為是“法官造法”，但事實(shí)上它獲得了可以普遍參照的法律效力。這樣的判例，完全應(yīng)該獲得“指導(dǎo)性案例”的效果。這表明，法官因授權(quán)自由裁量地適用符合公序良俗的習(xí)慣之后果，客觀上具有“法官造法”的功能，是擁有自由裁量權(quán)的法官，借助裁判行為把習(xí)慣法律化的一種方式。
相關(guān)法律評(píng)職知識(shí)：法律援助相關(guān)論文發(fā)表什么期刊
《法制博覽(中旬刊)》是由共青團(tuán)山西省委主管、共青團(tuán)山西省委和山西省青少年犯罪研究會(huì)主辦的社科類研究性學(xué)術(shù)期刊。期刊設(shè)置欄目有博文論壇、熱點(diǎn)筆談、法學(xué)研究、法律實(shí)務(wù)、司法實(shí)踐，收錄法律援助方面的論文。
轉(zhuǎn)載請(qǐng)注明來(lái)自發(fā)表學(xué)術(shù)論文網(wǎng)：http:///wslw/20374.html
