本文摘要：仲裁作為一種爭(zhēng)議各方通過(guò)書面協(xié)議形式自愿將爭(zhēng)議提交第三方裁決的爭(zhēng)議解決方式，因其自愿性、獨(dú)立性、一裁終局、快捷性、專業(yè)性、保密性、經(jīng)濟(jì)性等特點(diǎn)，逐步為人們接受作為替代訴訟的糾紛解決機(jī)制，尤其在商事交往領(lǐng)域。仲裁以書面仲裁協(xié)議為基礎(chǔ)，合同中的
注：本篇文章為《黑河學(xué)刊》2013年第10期第93頁(yè)，共三頁(yè)。作者：安寧，趙紫鷹
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仲裁作為一種爭(zhēng)議各方通過(guò)書面協(xié)議形式自愿將爭(zhēng)議提交第三方裁決的爭(zhēng)議解決方式，因其自愿性、獨(dú)立性、一裁終局、快捷性、專業(yè)性、保密性、經(jīng)濟(jì)性等特點(diǎn)，逐步為人們接受作為替代訴訟的糾紛解決機(jī)制，尤其在商事交往領(lǐng)域。仲裁以書面仲裁協(xié)議為基礎(chǔ)，合同中的仲裁條款是仲裁協(xié)議的最主要的存在形式。因仲裁協(xié)議在形式上存在于合同之中或?yàn)橹骱贤膹暮贤�，因此，�?duì)于合同本身存在瑕疵的情況下，仲裁協(xié)議的效力經(jīng)歷了受主合同影響到承認(rèn)仲裁條款獨(dú)立性的變遷。我國(guó)司法解釋中承認(rèn)了仲裁條款的獨(dú)立性，但其中僅規(guī)定了合同未生效、被撤銷以及定有獨(dú)立仲裁協(xié)議情況下合同未成立時(shí)仲裁協(xié)議具有獨(dú)立性，對(duì)于以合同中仲裁條款形式存在的仲裁協(xié)議，合同不成立情況下仲裁條款是否受到影響未予以明示。從法律解釋的角度看，似可理解為在此情況下仲裁條款亦不成立。但在實(shí)踐中，各仲裁委員會(huì)卻在其仲裁規(guī)則中對(duì)此做出了相反的規(guī)定。因此，有必要從理論和實(shí)踐的角度對(duì)此問(wèn)題予以探討。
一、各國(guó)對(duì)未成立合同中仲裁條款效力之實(shí)踐
仲裁協(xié)議的獨(dú)立性原則經(jīng)歷了從否認(rèn)到承認(rèn)，再到效力擴(kuò)張的過(guò)程。一般認(rèn)為，較早確立仲裁條款可獨(dú)立于主合同而存在的案例是英國(guó)1942年的Cheymanv.DarwinsLtd.一案。但該案只是確立了已生效合同被解除時(shí)仲裁條款的效力不受影響。經(jīng)過(guò)一系列的判例，最終在英國(guó)上訴法院1993年對(duì)HabourAssuranceco.v.KansaGeneralInternationalInsuranceCo.一案的判決中，斯蒂恩法官肯定了自始無(wú)效合同中仲裁條款的有效性。1996年，英國(guó)對(duì)仲裁法進(jìn)行了修訂，其第7條規(guī)定：“除非當(dāng)事人另有約定，不能因?yàn)橐粋�(gè)協(xié)議的無(wú)效、不存在或已經(jīng)失效，而將構(gòu)成該協(xié)議一部分的仲裁條款視為無(wú)效、不存在或已經(jīng)失效。該協(xié)議應(yīng)被視為可分割的協(xié)議。”此條中的“不存在”即具有合同未成立的含義，因此，英國(guó)承認(rèn)了合同未成立狀態(tài)下仲裁條款的獨(dú)立地位。但在英國(guó)最近的判例卻表明，對(duì)于某些英國(guó)的法官，仲裁協(xié)議的命運(yùn)仍然與主合同最初的存在不可分割地聯(lián)系在一起。
美國(guó)最高法院通過(guò)PrimaPaintCorp.v.Flood&ConklinMfg.Co.一案，承認(rèn)了仲裁條款的獨(dú)立性。這與此前美國(guó)法院的態(tài)度相比已經(jīng)是一種進(jìn)步，但從整體來(lái)看，美國(guó)還是更重視法院的地位和作用。在2000年修訂完成的《美國(guó)統(tǒng)一仲裁法》第6條b款中規(guī)定：“法院應(yīng)決定仲裁協(xié)議是否存在或某爭(zhēng)議是否屬于仲裁協(xié)議的范圍”，第6條c款則規(guī)定“仲裁員應(yīng)決定可仲裁性的前提條件是否已經(jīng)具備，且包含有效仲裁協(xié)議的合同是否可以執(zhí)行”，即法院對(duì)仲裁協(xié)議的有效性進(jìn)行認(rèn)定，而仲裁委對(duì)主合同的有效性進(jìn)行認(rèn)定。但美國(guó)法律并未對(duì)不成立的合同中仲裁條款的效力做出明確規(guī)定。
德國(guó)的仲裁程序規(guī)定于其《民事訴訟法》中，在1997年前，其對(duì)仲裁的限制一度十分嚴(yán)格，甚至規(guī)定：“關(guān)于將來(lái)的法律上爭(zhēng)議的仲裁協(xié)議，如果不是限于一定的法律關(guān)系以及由這種關(guān)系而生的爭(zhēng)議時(shí)，沒有法律上效力。”1997年，德國(guó)以聯(lián)合國(guó)《國(guó)際商事仲裁示范法》為重要參考，修改了其《民事訴訟法》。其新的仲裁規(guī)則規(guī)定，仲裁條款在法律上不依賴于其主合同，“應(yīng)被視為獨(dú)立于合同其他條款之外的一項(xiàng)協(xié)議”。因此，在德國(guó)仲裁條款與獨(dú)立的仲裁協(xié)議享有同等的待遇。
我國(guó)臺(tái)灣地區(qū)“仲裁法”第3條以條文形式明確了仲裁條款的效力不因合同不成立而受到影響。
聯(lián)合國(guó)國(guó)際貿(mào)易法委員會(huì)于1985年公布了《國(guó)際商事仲裁示范法》，并于2006年對(duì)該示范法進(jìn)行了修改。該示范法雖不屬于國(guó)際公約，但其基本原則和具體規(guī)定對(duì)各國(guó)的仲裁法都產(chǎn)生了重要影響，迄今為止,已有諸多國(guó)家或者完全采納了《示范法》，或者稍加稍改后采用。示范法第16條中包含了“仲裁自裁管轄權(quán)”(將在下面另行討論)和“仲裁條款獨(dú)立”兩項(xiàng)重要原則。
如前所述，在我國(guó)，法律和司法解釋都未對(duì)未成立合同中仲裁條款的效力問(wèn)題做出明確規(guī)定。但在實(shí)踐中，我國(guó)大部分仲裁委員會(huì)的仲裁規(guī)則承認(rèn)仲裁條款不受合同是否成立或存在的影響，典型如中國(guó)國(guó)際經(jīng)濟(jì)貿(mào)易仲裁委員會(huì)《仲裁規(guī)則》第五條第(四)款之規(guī)定。
因此，雖然實(shí)踐上可能有所保留，但從世界主要國(guó)家的立法以及聯(lián)合國(guó)貿(mào)易法委員會(huì)的建議來(lái)看，仲裁條款效力不受主合同成立或存在與否的影響是主流觀點(diǎn)。
二、未成立合同中仲裁條款獨(dú)立性的理論分析
仲裁條款的獨(dú)立性，不是“無(wú)論主合同是否變更、解除、終止、轉(zhuǎn)讓、失效、無(wú)效、未生效、被撤銷以及成立/存在，仲裁條款都有效”，而是仲裁條款的效力不因主合同的上述變化而受到影響，其本身是否有效仍需基于仲裁協(xié)議本身的成立及生效要件予以考察。
首先，承認(rèn)未成立合同中仲裁條款的獨(dú)立性，是對(duì)合同當(dāng)事人的意愿的尊重。
仲裁條款項(xiàng)下的爭(zhēng)議如無(wú)特別說(shuō)明，應(yīng)當(dāng)是與合同相關(guān)的全部爭(zhēng)議，包括因合同的成立與否、生效與否、變更與否、違約與否、解除與否等產(chǎn)生的爭(zhēng)議。既然成立與否屬于合同爭(zhēng)議的一部分，自然受商定的管轄條款的約束。亦有分析認(rèn)為，以意思自治原則來(lái)解釋仲裁條款的獨(dú)立性，有循環(huán)論證之嫌，本文認(rèn)為并不需要有此顧慮，因?yàn)橹俨脳l款本身具有特殊的法律性質(zhì)，如下所述。
其次，仲裁條款的內(nèi)容與合同的其他內(nèi)容具有實(shí)質(zhì)性的區(qū)別。
合同當(dāng)事人對(duì)于爭(zhēng)議解決條款的表意本身就與對(duì)合同其他內(nèi)容的表意不同。對(duì)合同標(biāo)的、價(jià)款、履行期限、履行地點(diǎn)、履行方式等的意思表示，是當(dāng)事人對(duì)正常履行情況下合同進(jìn)展的一種期待，對(duì)這些內(nèi)容的意思表示不自由、存在重大誤解或有其他法定情形的，合同的履行將導(dǎo)致對(duì)一方當(dāng)事人不利而另一方當(dāng)事人獲得不當(dāng)利益的后果，因此法律規(guī)定了合同的無(wú)效、失效、可撤銷、可解除等救濟(jì)措施。但作為爭(zhēng)議解決約定的仲裁條款來(lái)說(shuō)，只有在合同無(wú)法正常履行的情況下才實(shí)際發(fā)揮效用，仲裁條款一方面因主合同而訂立，并隨主合同的完全履行而終止，另一方面它又具有特殊性和獨(dú)立性，它不僅不因主合同發(fā)生爭(zhēng)議或被確認(rèn)無(wú)效而失去效力，相反正因此而得以實(shí)施，發(fā)揮其作為救濟(jì)手段的作用。仲裁作為一種由獨(dú)立第三方提供居中裁決的爭(zhēng)議解決方法，是具有公正性和權(quán)威性的，或從另一個(gè)角度論證，在能正確適用法律的前提下，仲裁的一裁終局、不公開審理等對(duì)當(dāng)事人來(lái)說(shuō)是有利而無(wú)害的。因此，不應(yīng)逕行以合同本身的瑕疵為由認(rèn)為仲裁條款具有相同的瑕疵。
最后，承認(rèn)仲裁條款的獨(dú)立性符合程序價(jià)值的要求。
現(xiàn)今的程序正義理論認(rèn)為，程序正義是獨(dú)立于實(shí)體正義的，并且在一定程度上比實(shí)體正義更為重要。合同中的仲裁條款與其他條款之間的關(guān)系存在著類似于“程序法”與“實(shí)體法”的關(guān)系。因此，仲裁條款作為當(dāng)事人之間爭(zhēng)議解決的“程序法”，也具有獨(dú)立于合同其他條款的價(jià)值。在主合同無(wú)效時(shí)，仲裁條款不能因?yàn)橹骱贤械?ldquo;實(shí)體事項(xiàng)”無(wú)效而無(wú)效，除非這些無(wú)效的理由也動(dòng)搖了仲裁條款存在的基礎(chǔ)。進(jìn)一步講，在形式上存在仲裁條款的情況下，任何主合同中實(shí)體爭(zhēng)議的解決都應(yīng)以仲裁條款問(wèn)題的解決為前提，以滿足程序法獨(dú)立價(jià)值的要求。
三、仲裁庭自裁管轄權(quán)——仲裁條款獨(dú)立性得以實(shí)現(xiàn)的保障
雖然仲裁條款的效力不與合同的效力及成立與否相關(guān)聯(lián)，但仍有可能因?yàn)槠渌蚨徽J(rèn)定無(wú)效，此時(shí)由誰(shuí)來(lái)判斷仲裁協(xié)議的效力就成了一個(gè)重要問(wèn)題。
早期觀點(diǎn)認(rèn)為，如果當(dāng)事人對(duì)仲裁協(xié)議是否有效或仲裁庭是否有管轄權(quán)存在爭(zhēng)議，應(yīng)將該爭(zhēng)議交由法院來(lái)裁決，仲裁庭在法院審理期間只能等待法院做出裁決，其理由是，如果這樣可以避免在管轄權(quán)不屬于仲裁機(jī)構(gòu)的情況下在仲裁上浪費(fèi)時(shí)間。然而事實(shí)上相反，這恰恰是法院審查仲裁庭管轄權(quán)的短板。正如楊良宜先生指出：“這樣一來(lái)，花多官司費(fèi)與嚴(yán)重延誤不說(shuō)，往往這個(gè)案子的誰(shuí)是誰(shuí)非會(huì)自仲裁員手中轉(zhuǎn)移去了法院審判。這是完全違反今天國(guó)際仲裁的‘文化’即是，法院不應(yīng)去插手商業(yè)仲裁，應(yīng)隔得愈遠(yuǎn)愈好。”在20世紀(jì)50年代左右，仲裁自裁管轄權(quán)的有關(guān)爭(zhēng)論在德國(guó)開始發(fā)端，該理論的核心是主張由仲裁庭決定自己是否具備該仲裁案件的管轄權(quán)。國(guó)際商會(huì)1955年《仲裁規(guī)則》第6條第2款關(guān)于仲裁庭有權(quán)就當(dāng)事人“對(duì)仲裁庭管轄權(quán)提出的異議作出決定”的規(guī)定，被認(rèn)為是仲裁庭自裁管轄權(quán)的最早規(guī)定。
各國(guó)和各國(guó)際仲裁組織對(duì)自裁管轄權(quán)原則采取了幾種不同的規(guī)定方式。一是須當(dāng)事人明確約定，如美國(guó)。在FirstOption案中法院認(rèn)為，如果有清楚無(wú)誤的證據(jù)表明當(dāng)事人同意由仲裁員來(lái)決定其管轄權(quán)，可由仲裁員對(duì)此問(wèn)題做出決定。這種規(guī)定是比較嚴(yán)格的，實(shí)際上限制了仲裁庭的管轄，不是真正意義上的自裁管轄權(quán)。二是，法律明確賦予仲裁庭自裁管轄權(quán)，但是設(shè)置了一些限制和例外。主要是英國(guó)1996年仲裁法，其第30條第1款規(guī)定：除非當(dāng)事人之間另有約定，仲裁庭有權(quán)規(guī)定其自身對(duì)實(shí)質(zhì)性問(wèn)題的管轄權(quán)。同時(shí)其第30條第2款規(guī)定：當(dāng)事人可以通過(guò)必要的上訴、復(fù)審程序或依據(jù)本部分的規(guī)定，對(duì)仲裁庭的管轄權(quán)提出異議。因此法院獲得了對(duì)仲裁管轄權(quán)的最終裁決權(quán)利，這也不是真正意義上的自裁管轄權(quán)。三是直接在法律中規(guī)定，仲裁庭有權(quán)對(duì)于當(dāng)事人提出的管轄權(quán)做出決定，法國(guó)即采取了這樣的規(guī)定。其《民事訴訟法》第1458條規(guī)定：“在仲裁庭根據(jù)仲裁協(xié)議而受理的爭(zhēng)議被提交至國(guó)家法院時(shí)，該法院應(yīng)該宣告無(wú)管轄權(quán)。如仲裁庭尚未受理案件，除仲裁協(xié)議明顯無(wú)效之外，法院亦應(yīng)當(dāng)宣告無(wú)管轄權(quán)。”該法典第1466條還規(guī)定，如果一方當(dāng)事人對(duì)仲裁員的裁判權(quán)利范圍與原則向仲裁員提出異議,由仲裁員本人就其授權(quán)之有效性或者范圍做出裁判。這是真正意義上的自裁管轄權(quán)。
我國(guó)《仲裁法》第20條規(guī)定：“當(dāng)事人對(duì)仲裁協(xié)議的效力有異議的,可以請(qǐng)求仲裁委員會(huì)做出決定或者請(qǐng)求人民法院做出裁定。”此后，最高人民法院于1998年公布的《關(guān)于確認(rèn)仲裁協(xié)議效力幾個(gè)問(wèn)題的批復(fù)》又對(duì)仲裁協(xié)議效力問(wèn)題的管轄權(quán)做了進(jìn)一步的明確，除仲裁委先于人民法院接受申請(qǐng)并已作出決定情況下人民法院不予受理外，其他情況下都由人民法院對(duì)仲裁協(xié)議的效力做出最終認(rèn)定。以上規(guī)定存在兩個(gè)問(wèn)題，一是法院的優(yōu)先裁決權(quán)，二是由仲裁委員會(huì)而不是仲裁庭對(duì)仲裁協(xié)議的效力做出判斷。
之所以承認(rèn)仲裁庭的自裁管轄權(quán)，是因?yàn)楫?dāng)事人已經(jīng)事先對(duì)爭(zhēng)議解決達(dá)成了一致，仲裁庭作為當(dāng)事人選擇的爭(zhēng)議解決機(jī)構(gòu)，其解決爭(zhēng)議的范圍應(yīng)當(dāng)即包括合同履行相關(guān)的實(shí)體爭(zhēng)議，也應(yīng)當(dāng)包括爭(zhēng)議解決這種程序性爭(zhēng)議。如果將仲裁管轄權(quán)這一重要的程序性爭(zhēng)議排除在仲裁的范圍之外，仲裁庭的獨(dú)立地位將無(wú)法保障。同時(shí)，一裁終局所帶來(lái)的爭(zhēng)議快速解決效果是當(dāng)事人選擇仲裁的重要原因之一，而仲裁管轄權(quán)的解決如果交由仲裁機(jī)構(gòu)另行解決或交由人民法院裁決，實(shí)際上都不合理的延長(zhǎng)了爭(zhēng)議的解決時(shí)間，這不是當(dāng)事人選擇仲裁時(shí)所追求的目標(biāo)。
綜上所述，仲裁條款的獨(dú)立性作為仲裁法中的一種基本原則已經(jīng)為我國(guó)所接受，但未成立合同中的仲裁條款與其他仲裁條款沒有本質(zhì)不同，也應(yīng)當(dāng)不受合同未成立的影響。仲裁庭的自裁管轄權(quán)以仲裁條款的獨(dú)立性為基礎(chǔ)，同時(shí)又是仲裁條款獨(dú)立性的保障，在我國(guó)仍未予以正式的承認(rèn)，為仲裁的開展帶來(lái)的一定的障礙，應(yīng)當(dāng)考慮予以適時(shí)修改。
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【作者】安寧山西臨汾人，天津大學(xué)文法學(xué)院副教授、法學(xué)博士、碩士。趙紫鷹，吉林四平人，天津大學(xué)文法學(xué)院碩士研究生
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