公司法論文雜志 董事勤勉義務(wù)問題研究

　　內(nèi)容提要: 公司董事的勤勉義務(wù)標(biāo)準(zhǔn)是各國公司法中的一個(gè)重要命題和普遍性難題。董事勤勉義務(wù)具有補(bǔ)償受害股東、遏阻董事不當(dāng)行為及教育、指引董事行為等功能�，F(xiàn)代各國關(guān)于董事勤勉義務(wù)標(biāo)準(zhǔn)的規(guī)定可歸納為四種模式：英國模式(一般勤勉標(biāo)準(zhǔn))、美國模式(寬松的一般勤勉標(biāo)準(zhǔn))、德法模式(嚴(yán)格勤勉標(biāo)準(zhǔn))及日本模式(折衷的嚴(yán)格勤勉標(biāo)準(zhǔn))。我國現(xiàn)行規(guī)定屬于德法模式，董事對公司及股東負(fù)有嚴(yán)格勤勉義務(wù)，但此規(guī)定并不符合中國公司治理的實(shí)際需求。我國應(yīng)適當(dāng)放寬對董事勤勉義務(wù)的要求，推行折衷的嚴(yán)格勤勉標(biāo)準(zhǔn)。

　　關(guān)鍵詞: 董事 勤勉義務(wù) 公司治理 公司法論文

　　董事勤勉義務(wù)的標(biāo)準(zhǔn)是各國公司法中的一個(gè)重要命題和普遍性難題。因?yàn)�，勤勉義務(wù)關(guān)注的主要是董事的行為過程是否存在瑕疵，而對董事行為過程的事后判斷存在一個(gè)二律背反：若標(biāo)準(zhǔn)過高，難免遏制董事的創(chuàng)新熱情;若標(biāo)準(zhǔn)過低，又會助長董事的懈怠心理。我國公司法中對此問題未有涉及，相關(guān)司法實(shí)踐經(jīng)驗(yàn)也較匱乏，董事勤勉義務(wù)的實(shí)際履行與判斷缺乏一個(gè)清晰標(biāo)準(zhǔn)，這種狀況直接影響著我國公司治理水平的提高，并決定了公司法進(jìn)一步完善的必要。

　　一、董事勤勉義務(wù)的含義與法理基礎(chǔ)

　　(一)董事勤勉義務(wù)的含義及其立法概況

　　公司董事負(fù)有認(rèn)真謹(jǐn)慎地管理本公司事務(wù)的義務(wù)，此義務(wù)即勤勉義務(wù)，又稱注意義務(wù)。作為一個(gè)法律術(shù)語，勤勉義務(wù)是英美法的創(chuàng)造。英美等國基于信托理論認(rèn)為，董事對公司及股東負(fù)有信用義務(wù)，信用義務(wù)有兩大基石：一是忠實(shí)義務(wù);一是勤勉義務(wù)。[1]長期以來，在英美法系國家勤勉義務(wù)主要存在于判例法中，其在制定法中出現(xiàn)的時(shí)間并不長。以美國為例，雖然相關(guān)判例已有上百年的歷史，但直到1974年，對美國各州公司立法具有重要影響的美國《示范商業(yè)公司法》(MBCA)中才首次引入該術(shù)語。[2]

　　在大陸法系國家或地區(qū)，一般基于委任契約或代理理論認(rèn)為董事對公司負(fù)有“善良管理人的注意”，簡稱“善管義務(wù)”。[3]并且，因民法典或商法典中通常規(guī)定有“善管義務(wù)”的基本原則與規(guī)范，人們在討論公司董事義務(wù)時(shí)多習(xí)慣于直接援引民商法典中的規(guī)定，只是在近幾十年來，隨著英美法系公司法制度對大陸法系的影響及加強(qiáng)公司治理水平的實(shí)際需求，部分大陸法系國家開始在公司法中使用勤勉義務(wù)的稱謂，但相關(guān)規(guī)定都較為簡單，遠(yuǎn)不如英美等國詳細(xì)，相關(guān)的理論研究也遠(yuǎn)不如后者豐富。

　　從世界范圍內(nèi)來看，現(xiàn)代各主要國家法律中有關(guān)董事勤勉義務(wù)含義最具代表性的規(guī)定當(dāng)數(shù)美國《示范商業(yè)公司法》第8.30條，該條規(guī)定：(1)董事會的每位成員在履行其董事義務(wù)時(shí)，應(yīng)當(dāng)本著(a)誠信;(b)以其合理相信符合公司最佳利益的方式而行為;(2)董事會成員或董事會委員會的成員在知悉與其履行決策功能有關(guān)的信息時(shí)、或者在履行其監(jiān)督功能而施加注意時(shí)，應(yīng)盡到一個(gè)處于相同位置的普通人在類似情形下所合理相信適當(dāng)?shù)淖⒁狻�[4]盡管兩大法系國家關(guān)于勤勉義務(wù)的具體立法規(guī)定存在明顯不同，但從內(nèi)容上看，二者之間并無實(shí)質(zhì)性區(qū)別，均強(qiáng)調(diào)董事在管理公司事務(wù)過程中應(yīng)當(dāng)認(rèn)真、謹(jǐn)慎、勤勉，并本著為公司最大利益之目的行事。

　　(二)董事勤勉義務(wù)的法理基礎(chǔ)

　　董事勤勉義務(wù)的法理基礎(chǔ)主要包括兩個(gè)方面：一是其確立依據(jù)，二是其存續(xù)基礎(chǔ)。前者取決于董事與公司之間的法律關(guān)系，后者則取決于其功能或價(jià)值的獨(dú)立性。

　　就董事與公司間的法律關(guān)系而言，主要存在三種學(xué)說：委任說、代理說、信托說。委任說以日本與我國臺灣地區(qū)的立法為代表，主張董事為公司的受任人，公司為委托人，委任標(biāo)的是公司財(cái)產(chǎn)的經(jīng)營管理。代理說以德國立法為代表，主張董事是公司的代理人，董事與公司之間的關(guān)系適用于民法關(guān)于代理關(guān)系的法律調(diào)整。信托說以英美兩國為代表，強(qiáng)調(diào)董事是公司事務(wù)的受信托人。另外還有信托與代理兼有說、準(zhǔn)信托說等多種理論。相關(guān)理論學(xué)說的表述方式和契入視角雖有不同，但目的卻具共同性，即都是為了準(zhǔn)確界定董事勤勉義務(wù)的含義，及方便人們準(zhǔn)確把握其制度功能與價(jià)值。

　　但從實(shí)踐來看，董事勤勉義務(wù)規(guī)則似乎主要是存在于理論或?qū)W說層面，因?yàn)槎�事因違反勤勉義務(wù)被追究法律責(zé)任的案件極為少見。公司法論文，以公司制度最為發(fā)達(dá)的美國為例，其在1829—1985年間，[5]董事因勤勉義務(wù)被追究法律責(zé)任的案件總計(jì)只有8件。[6]在1985年的Smith v.Van Gorkom案之后，[7]勤勉義務(wù)在美國公司治理中歷經(jīng)短暫蘇醒后進(jìn)一步走向了死亡，并僅具有形式上的意義。[8]在大陸法系國家，因董事民事責(zé)任制度整體上遠(yuǎn)不如英美等國發(fā)達(dá)，董事因違反勤勉義務(wù)被追究法律責(zé)任的實(shí)際案例亦相當(dāng)少見。[9]不少學(xué)者因此認(rèn)為勤勉義務(wù)更像是董事的道德責(zé)任。[10]學(xué)理界對勤勉義務(wù)功能的認(rèn)識長期以來也一直存在巨大分歧。部分學(xué)者認(rèn)為，董事的勤勉義務(wù)是一個(gè)作用微小、甚至是一個(gè)多余的法律規(guī)則，它對于改善公司治理沒有用處;[11]另外部分學(xué)者則認(rèn)為，董事的勤勉義務(wù)在公司管理中發(fā)揮著關(guān)鍵性作用，它是股東所有權(quán)、股東對公司的最終控制權(quán)的象征，具有幫助股東監(jiān)督公司董事行為的作用。[12]

　　本公司法論文認(rèn)為，董事因違反勤勉義務(wù)被追究責(zé)任的案件數(shù)量較少本身并不足以否定勤勉義務(wù)的價(jià)值與功能。畢竟，公司法規(guī)則的效用并不僅僅體現(xiàn)在司法環(huán)節(jié)。勤勉義務(wù)能夠?yàn)樵絹碓蕉嗟膰�家立法所認(rèn)可、并被人們反復(fù)提起本身也足以駁斥任何有關(guān)其無價(jià)值或價(jià)值微小的主張。作為一項(xiàng)法律規(guī)則，董事的勤勉義務(wù)至少具備如下三種基本功能：一是補(bǔ)償;二是阻卻與威懾;三是教育和指引。首先，因董事違反勤勉義務(wù)的行為可能導(dǎo)致一個(gè)侵權(quán)訴訟，而侵權(quán)法的主要功能是對受損害的個(gè)體進(jìn)行補(bǔ)償，故補(bǔ)償遭受損害的公司與股東應(yīng)是勤勉義務(wù)的核心功能之一。其次，董事違反勤勉義務(wù)可能導(dǎo)致的侵權(quán)責(zé)任對于董事而言，是一種客觀上的威懾，該威懾有望及時(shí)遏阻董事的疏忽、懈怠等不當(dāng)行為;股東針對董事違反勤勉義務(wù)行為提起的訴訟或指控，也利于及時(shí)阻卻后者從事信息不足或粗心大意的決策及監(jiān)督行為。再次，作為一個(gè)由道德規(guī)范發(fā)展而來的法律規(guī)則，勤勉義務(wù)既可為董事提供一種理想的行為準(zhǔn)則，引導(dǎo)其時(shí)刻本著善意、謹(jǐn)慎之心處理公司事務(wù)，也可以表達(dá)一種基本的道德準(zhǔn)則要求，[13]是對董事行為進(jìn)行價(jià)值評判的重要標(biāo)準(zhǔn)。與忠實(shí)義務(wù)重在考察董事的職業(yè)操守是否存在污點(diǎn)不同，勤勉義務(wù)關(guān)注的是董事的決策過程是否有瑕疵。雖然董事違反勤勉義務(wù)的后果可能不如違反忠實(shí)義務(wù)嚴(yán)重，勤勉義務(wù)對董事的約束力也可能不如忠實(shí)義務(wù)顯著，但二者同樣是公司治理中不可或缺的關(guān)鍵環(huán)節(jié)，這正如董事管理不善的危險(xiǎn)雖遠(yuǎn)小于董事不忠實(shí)的危險(xiǎn)，但同樣可能導(dǎo)致公司的破產(chǎn)和股東投資的血本無歸。

　　二、董事勤勉義務(wù)標(biāo)準(zhǔn)的國際比較

　　因勤勉義務(wù)在本質(zhì)上是對董事的一種道德要求，并且，在不同的語境中，人們對勤勉的理解可能不同，在不同的法律體系下，其標(biāo)準(zhǔn)也會有差異，故自其產(chǎn)生以來，人們圍繞其標(biāo)準(zhǔn)的爭議和研究就一直未停止過。根據(jù)各主要國家的相關(guān)立法內(nèi)容，以及對董事勤勉程度高低要求之不同，可將董事勤勉義務(wù)的標(biāo)準(zhǔn)歸納為以下四類：

　　(一)英國模式：一般勤勉標(biāo)準(zhǔn)

　　作為判例法國家的代表，英國法上董事的勤勉義務(wù)是由判例發(fā)展而來的。英國早期判例中對董事勤勉義務(wù)的要求比較低，只要董事盡到了其技能水平和經(jīng)驗(yàn)所要求的一般勤勉，就視為其已履行了勤勉義務(wù)。當(dāng)時(shí)流行的觀點(diǎn)認(rèn)為，既然董事被賦予不同程度的經(jīng)驗(yàn)和注意，唯一現(xiàn)實(shí)的勤勉義務(wù)標(biāo)準(zhǔn)只能是一個(gè)主觀性的標(biāo)準(zhǔn)。 [14]這種觀點(diǎn)集中體現(xiàn)在1925年的Re City Equitable Insurance Co.一案中。該案中，英國大法官Romer J.認(rèn)為，董事在履行其義務(wù)時(shí)不必具備比根據(jù)其擁有的知識和經(jīng)驗(yàn)所能合理期待的更高程度的技能。[15]但這種主觀性標(biāo)準(zhǔn)在實(shí)踐中的運(yùn)用容易產(chǎn)生董事的專業(yè)水平越高、其責(zé)任越重，專業(yè)水平越低、其責(zé)任越輕的悖論，不利于公司治理水平的提高。因此，后來的判例中又出現(xiàn)了判斷董事勤勉義務(wù)的客觀性標(biāo)準(zhǔn)，并逐步形成了針對公司執(zhí)行董事與非執(zhí)行董事、及董事專業(yè)資質(zhì)的不同，分別適用主觀性標(biāo)準(zhǔn)和客觀性標(biāo)準(zhǔn)的局面。具體而言，(1)對于不具有某種專業(yè)資格和經(jīng)驗(yàn)的非執(zhí)行董事來說，適用主觀性標(biāo)準(zhǔn)，即只要該董事盡到了自己最大的努力，就視為已經(jīng)履行了合理的勤勉義務(wù)。(2)對于具有所涉及事務(wù)專業(yè)資格或經(jīng)驗(yàn)的非執(zhí)行董事，適用客觀性標(biāo)準(zhǔn)，即只有該董事盡到了具有同類專業(yè)水平或經(jīng)驗(yàn)的專業(yè)人員應(yīng)該具有的勤勉時(shí)，才被視為盡到了合理勤勉。(3)對于執(zhí)行董事而言，因其通常是具備專業(yè)才能并按照雇傭合同提供服務(wù)的人員，故對其應(yīng)適用前述較嚴(yán)格的客觀性標(biāo)準(zhǔn)，即無論其是否具備了專業(yè)知識和技能，只有履行了專業(yè)人員應(yīng)該履行的技能和勤勉，才被視為履行了董事的勤勉義務(wù)。[16]這種主觀性標(biāo)準(zhǔn)與客觀性標(biāo)準(zhǔn)的劃分與總結(jié)，對于其他國家的董事勤勉義務(wù)立法及學(xué)說產(chǎn)生有深遠(yuǎn)的影響， [17]也是國內(nèi)學(xué)者們探討董事勤勉義務(wù)時(shí)所經(jīng)常援引的內(nèi)容。

　　本文認(rèn)為，盡管存在主觀性標(biāo)準(zhǔn)與客觀性標(biāo)準(zhǔn)的區(qū)分，但從整體上來看，英國公司董事們遵循的仍是一種一般勤勉標(biāo)準(zhǔn)，因?yàn)楦鶕?jù)英國公司法、破產(chǎn)法等的規(guī)定，英國公司董事只需為其重大過失行為負(fù)責(zé)，對一般過失與輕微過失不承擔(dān)責(zé)任。英國并存在實(shí)質(zhì)意義上的商業(yè)判斷規(guī)則，[18]法官有權(quán)免除董事違反勤勉義務(wù)、但誠實(shí)合理行為的全部或部分賠償責(zé)任。[19]英國的一般勤勉標(biāo)準(zhǔn)在原屬英殖民地的加拿大、[20]澳大利亞、[21]馬來西亞[22]等國具有較大影響力。

　　(二)美國模式：寬松的一般勤勉標(biāo)準(zhǔn)

　　在美國，董事的勤勉義務(wù)標(biāo)準(zhǔn)經(jīng)歷了一個(gè)從嚴(yán)格勤勉到一般勤勉、再到寬松的一般勤勉的演變過程。具體而言，在19世紀(jì)時(shí)，美國各州關(guān)于董事勤勉義務(wù)的規(guī)范主要適用于銀行及金融機(jī)構(gòu)的董事。法院在勤勉義務(wù)標(biāo)準(zhǔn)問題上采用的是類似于信托法上的勤勉標(biāo)準(zhǔn)，要求銀行董事須“具有與處理自己事務(wù)之人一樣的注意與謹(jǐn)慎”，[23]該標(biāo)準(zhǔn)是一種嚴(yán)格程度的勤勉，要求的是人們管理自己事務(wù)時(shí)基于自利通常所采用的謹(jǐn)慎，[24]董事應(yīng)對其一般過失行為負(fù)責(zé)。19世紀(jì)后半期到20世紀(jì)初，董事勤勉義務(wù)的適用范圍逐步擴(kuò)展到了普通公司，后者的董事與銀行董事一樣，對公司及股東負(fù)有信用勤勉義務(wù)。[25]在1891年的。 Briggs v.Spaulding案件中，[26]美國最高法院確立了公司董事應(yīng)以“普通謹(jǐn)慎勤勉之人”方式行為的標(biāo)準(zhǔn)。但在該標(biāo)準(zhǔn)的適用上，法院對銀行董事和普通公司董事的要求有明顯不同。因?yàn)�，銀行涉及對公眾資金的監(jiān)管、應(yīng)確保資金使用的正當(dāng)和安全，聯(lián)邦與州普通法院在傳統(tǒng)上亦均認(rèn)為銀行董事負(fù)有更高的勤勉義務(wù)。[27]換言之，法院認(rèn)為，銀行董事負(fù)有嚴(yán)格勤勉義務(wù)，應(yīng)對一般過失行為承擔(dān)個(gè)人責(zé)任，而普通公司董事只負(fù)有一般勤勉義務(wù)，僅對其重大過失行為負(fù)責(zé)。同期，商業(yè)判斷規(guī)則也主要是一個(gè)保護(hù)普通公司董事的規(guī)則，而很少適用于銀行的董事。但這種根據(jù)公司類型不同而區(qū)別對待的做法并未能長期持續(xù)。隨著美國公眾公司的增多，商業(yè)判斷規(guī)則的保護(hù)對象逐步擴(kuò)大到銀行董事，銀行董事的勤勉義務(wù)要求也漸趨演進(jìn)為一般勤勉標(biāo)準(zhǔn)，董事只需對其重大過失承擔(dān)個(gè)人責(zé)任。[28] 這樣，美國公司董事勤勉義務(wù)標(biāo)準(zhǔn)就從原來的嚴(yán)格勤勉過渡為一般勤勉。

　　1985年，美國特拉華州高級法院在Smith v.Van Gorkom一案中認(rèn)定公司董事在公司出售事宜上違反了勤勉義務(wù)，存在重大過失，并判決被告董事向原告股東賠償2300萬美元。該案在喚起人們對勤勉義務(wù)重視的同時(shí)，引發(fā)了社會對于董事責(zé)任過重的憂慮，并直接導(dǎo)致了美國公司董事勤勉義務(wù)標(biāo)準(zhǔn)從一般勤勉向?qū)捤傻囊话闱诿銟?biāo)準(zhǔn)的變革。1987年，特拉華州修訂后的公司法確立了允許公司以章程條款自治免除或減輕董事違反勤勉義務(wù)責(zé)任的制度，該制度為美國其他各州公司立法所紛紛仿效。目前，在美國，公司董事單純違反勤勉義務(wù)、即使構(gòu)成重大過失，只要其未同時(shí)違反忠實(shí)義務(wù)或誠信要求，其個(gè)人賠償責(zé)任即可依據(jù)公司章程得到免除或減輕。[29]此種寬松的一般勤勉標(biāo)準(zhǔn)集中體現(xiàn)為美國《示范商業(yè)公司法》第8.30條和第8.31條的規(guī)定上，[30]其中，第8.30條是關(guān)于董事履行勤勉義務(wù)時(shí)行為標(biāo)準(zhǔn)的規(guī)定，第8.31條是關(guān)于董事違反勤勉義務(wù)時(shí)責(zé)任標(biāo)準(zhǔn)的規(guī)定。[31]近年來，美國的上述規(guī)定隨著美國資本市場的強(qiáng)力對外擴(kuò)張而得到許多國家的重視和研究，并為日本等國的立法所直接借鑒。

　　(三)德法模式：嚴(yán)格勤勉標(biāo)準(zhǔn)

　　與英美法系國家的勤勉義務(wù)主要來自于判例法不同，大陸法系國家，無論是采取民商合一還是民商分立的體系，其民法典或商法典中有關(guān)“善管義務(wù)”的原則性規(guī)范多是人們探討董事勤勉義務(wù)的基本依據(jù)。其中，作為大陸法系代表的德、法兩國，其相關(guān)規(guī)定具有明顯的相似性。具體如下敘。

　　在德國，董事的勤勉義務(wù)執(zhí)行的是普通謹(jǐn)慎商人的勤勉標(biāo)準(zhǔn)。根據(jù)德國《股份公司法》第93條和《有限公司法》第43條之規(guī)定，董事在處理公司事務(wù)時(shí)應(yīng)具備普通謹(jǐn)慎之業(yè)務(wù)執(zhí)行人或商人的注意。[32]這是一種嚴(yán)格勤勉義務(wù)，因公司的業(yè)務(wù)執(zhí)行人或商人對公司事務(wù)的注意程度通常要遠(yuǎn)高于一般人。其實(shí)質(zhì)是一種專家注意標(biāo)準(zhǔn)。[33]根據(jù)學(xué)者的解釋，[34]這種勤勉義務(wù)的要求是絕對的，任何疏忽，不論如何微小，都可能導(dǎo)致?lián)p害。一旦董事違反勤勉義務(wù)并造成公司的損失，他們就應(yīng)承擔(dān)連帶及按份責(zé)任。并且，法律禁止以公司章程減輕董事的勤勉義務(wù)，股東的追認(rèn)、監(jiān)事會的同意也不能免除董事違反勤勉義務(wù)的責(zé)任。僅在個(gè)別例外情況下，[35]如董事對其行為有特別的合法理由，并提供了免責(zé)證據(jù)，才可以免除其責(zé)任。

　　在法國，公司董事負(fù)有善良家父的勤勉義務(wù)。[36]此義務(wù)要求董事即使存在輕微的過失，也應(yīng)承擔(dān)責(zé)任。因此，它也是一種嚴(yán)格勤勉義務(wù)。在法國，以此標(biāo)準(zhǔn)判斷董事是否有過失時(shí)，在理論上不考慮董事的知識、技能和靈巧程度，但法院在實(shí)踐中并未將善良家父的形象理想化，而要參照那些與責(zé)任人同類性質(zhì)、資質(zhì)、能力和處于同樣境況中的人的理性的行為標(biāo)準(zhǔn)。[37]

　　德法模式對于傳統(tǒng)大陸法系國家或地區(qū)影響較大，但具體情況又有不同。如瑞士的標(biāo)準(zhǔn)與德國相同，是謹(jǐn)慎商人的嚴(yán)格勤勉標(biāo)準(zhǔn)，[38]我國臺灣地區(qū)的標(biāo)準(zhǔn)與法國相同，為善良家父的勤勉標(biāo)準(zhǔn)，[39]東歐經(jīng)濟(jì)轉(zhuǎn)型國家則多采取了較德法模式為寬松的嚴(yán)格勤勉標(biāo)準(zhǔn)。[40]

　　(四)日本模式：折衷的嚴(yán)格勤勉標(biāo)準(zhǔn)

　　作為大陸法系國家，日本在董事勤勉義務(wù)的規(guī)定方面，兼具兩大法系的特點(diǎn)。[41]具體來說，日本2006年新修訂的《公司法》中雖未明確規(guī)定董事負(fù)有勤勉義務(wù)，但因該法第531條明確規(guī)定了監(jiān)事“須以善良管理人的注意，履行其職務(wù)”，且日本公司法中董事、監(jiān)事與公司間的關(guān)系均為委任關(guān)系，二者的勤勉義務(wù)類型亦應(yīng)該相同，并該法第423條第1款規(guī)定股份公司的董事、監(jiān)事等高級管理人員怠于其職責(zé)的，應(yīng)承擔(dān)公司由此產(chǎn)生的損害賠償責(zé)任，故日本公司董事的勤勉義務(wù)標(biāo)準(zhǔn)也應(yīng)是善良管理人的注意，即善管義務(wù)，它要求的是一種嚴(yán)格勤勉。[42]但與德法模式不同的是，日本公司的董事違反勤勉義務(wù)時(shí)存在諸多免責(zé)情形。如日本《公司法》第425條規(guī)定，“董事執(zhí)行職務(wù)善意且無重大過失的，可經(jīng)股東大會決議，依法免除其第423條第1款下的部分或全部賠償責(zé)任”;第426條規(guī)定，“公司可以章程規(guī)定，在董事執(zhí)行職務(wù)善意且無重大過失的情形下，經(jīng)董事會或半數(shù)以上其他董事的同意，依法免除其第423條第1款的責(zé)任”等。根據(jù)該等規(guī)定，日本公司董事對于其重大過失所致?lián)p失，一律承擔(dān)賠償責(zé)任;對于善意的一般過失，則可依法免除部分或全部賠償責(zé)任。該等標(biāo)準(zhǔn)介乎于嚴(yán)格勤勉與一般勤勉之間，故可稱之為折衷的嚴(yán)格勤勉標(biāo)準(zhǔn)。

　　日本模式對部分亞洲國家有較大影響。比如，韓國采取的也是折衷的嚴(yán)格勤勉標(biāo)準(zhǔn)，但相關(guān)規(guī)定遠(yuǎn)不如日本詳細(xì)、明確，對董事勤勉義務(wù)要求的嚴(yán)格程度與日本也有所不同。如韓國《商法》第399條規(guī)定，“董事做出違反法令或章程的行為，或者有怠于其職務(wù)時(shí)，該董事應(yīng)對公司承擔(dān)連帶賠償責(zé)任。除非董事在相關(guān)董事會決議時(shí)提出異議，并明確記載于會議記錄中。”第400條規(guī)定，“前條中的董事的責(zé)任，經(jīng)全體股東同意可以免除”。[43]根據(jù)這些規(guī)定，韓國公司董事違反勤勉義務(wù)時(shí)對公司的賠償責(zé)任遠(yuǎn)較日本為重，可免責(zé)情形較少。

　　上述四種模式，分別對應(yīng)著董事勤勉義務(wù)的四種標(biāo)準(zhǔn)。德法模式下，董事的勤勉義務(wù)標(biāo)準(zhǔn)最嚴(yán)格，董事應(yīng)具備普通商人或善良家父的注意，董事違反勤勉義務(wù)的民事責(zé)任也最重，需對其一般過失行為承擔(dān)賠償責(zé)任。日本模式較德法模式寬松，該模式下，董事僅對其重大過失所致公司損失承擔(dān)賠償責(zé)任，對于善意的一般過失，則可依法減輕或免除賠償責(zé)任。英國模式又較日本模式寬松，該模式下，董事違反勤勉義務(wù)但屬善意行為時(shí)，即使構(gòu)成重大過失，法院仍有權(quán)根據(jù)實(shí)際情況決定減輕或免除其賠償責(zé)任。美國模式則最為寬松，董事違反勤勉義務(wù)的責(zé)任也最輕，只要董事未同時(shí)違反忠實(shí)義務(wù)或誠信要求，其重大過失的賠償責(zé)任即可由法院依據(jù)社會普遍接受的商業(yè)判斷規(guī)則予以免除或減輕，亦可由公司以章程形式自治減輕或免除。

　　三、董事勤勉義務(wù)標(biāo)準(zhǔn)的演進(jìn)及其對我國的啟示

　　(一)董事勤勉義務(wù)標(biāo)準(zhǔn)的演進(jìn)趨勢分析

　　公司法論文內(nèi)容從董事勤勉義務(wù)標(biāo)準(zhǔn)的歷史發(fā)展來看，存在著一個(gè)由低到高、由寬松到嚴(yán)格、再到寬松的演進(jìn)過程，具體到不同法系、不同國家，其具體演進(jìn)形態(tài)又有明顯差異。每一種標(biāo)準(zhǔn)，也都對應(yīng)有其相應(yīng)國家或地區(qū)特有的企業(yè)文化和法律傳統(tǒng)。相關(guān)演進(jìn)與差異對于我國公司立法的完善不無借鑒意義。

　　首先，就英美等判例法國家來說，有關(guān)董事勤勉義務(wù)的規(guī)定在整體上存在一個(gè)由寬松到嚴(yán)格、再到寬松的螺旋式演進(jìn)過程。如最初確立的是不考慮董事任職資格與水平的純粹主觀性勤勉標(biāo)準(zhǔn)，之后引進(jìn)了客觀性標(biāo)準(zhǔn)，再之后，詳細(xì)區(qū)分行為標(biāo)準(zhǔn)與責(zé)任標(biāo)準(zhǔn)，在立法中明確規(guī)定董事違反勤勉義務(wù)時(shí)責(zé)任的例外情形，同時(shí)，輔之以形式或?qū)嵸|(zhì)上的商業(yè)判斷規(guī)則，避免董事在違反勤勉義務(wù)時(shí)承受過重的民事責(zé)任，從而影響其商業(yè)決策的熱情。

　　其次，就德法等傳統(tǒng)大陸成文法國家來說，不論其立法中是否有勤勉義務(wù)的明確規(guī)定，勤勉義務(wù)在更多意義上都只是其既有善管義務(wù)概念的一個(gè)分支，勤勉義務(wù)標(biāo)準(zhǔn)的可操作性也更多的依賴既有立法體系中善管義務(wù)內(nèi)容的豐富程度。總體而言，相關(guān)立法規(guī)定較為嚴(yán)格，但多為原則性規(guī)定，相關(guān)規(guī)定在司法實(shí)踐中被適用的機(jī)會較少。盡管隨著兩大法系彼此間的融合與借鑒，尤其是美國法律制度對外的強(qiáng)力擴(kuò)張，部分大陸法系國家的規(guī)定逐漸趨于完善，但相比之下，相關(guān)規(guī)定的可操作性及靈活性仍遠(yuǎn)不如英美等國。

　　再次，勤勉義務(wù)的不同標(biāo)準(zhǔn)，對應(yīng)的企業(yè)文化、資本市場與法律制度也存在明顯差異。一般勤勉標(biāo)準(zhǔn)和寬松的一般勤勉標(biāo)準(zhǔn)，對應(yīng)的是自由主義的企業(yè)精神、高度發(fā)達(dá)的資本市場，以及以董事為目標(biāo)的較為成熟的民事訴訟制度。嚴(yán)格勤勉標(biāo)準(zhǔn)，對應(yīng)的是德法等國對企業(yè)相對較多的管制特點(diǎn)、發(fā)達(dá)程度與其國力明顯不相稱的資本市場，以及在董事責(zé)任追究上重刑事與行政責(zé)任而輕民事責(zé)任的法律傳統(tǒng)。[44]折衷的嚴(yán)格勤勉標(biāo)準(zhǔn)則介于一般勤勉與嚴(yán)格勤勉之間，對應(yīng)的是日、韓等傳統(tǒng)大陸法系國家，在企業(yè)文化、資本市場發(fā)展等方面充分借鑒美國經(jīng)驗(yàn)的一種融合進(jìn)路。

　　(二)我國公司法中董事勤勉義務(wù)標(biāo)準(zhǔn)規(guī)定的缺陷分析

　　我國現(xiàn)行《公司法》有關(guān)勤勉義務(wù)的規(guī)定主要有三個(gè)條款，一是第148條第1款，“董事、監(jiān)事、高級管理人員應(yīng)當(dāng)遵守法律、行政法規(guī)和公司章程，對公司負(fù)有忠實(shí)義務(wù)和勤勉義務(wù)”二是第113條第2款，“董事應(yīng)當(dāng)對董事會的決議承擔(dān)責(zé)任。董事會的決議違反法律、行政法規(guī)或者公司章程、股東大會決議，致使公司遭受嚴(yán)重?fù)p失的，參與決議的董事對公司負(fù)賠償責(zé)任。但經(jīng)證明在表決時(shí)曾表明異議并記載于會議記錄的，該董事可以免除責(zé)任。”三是第150條，“董事、監(jiān)事、高級管理人員執(zhí)行公司職務(wù)時(shí)違反法律、行政法規(guī)或者公司章程的規(guī)定，給公司造成損失的，應(yīng)當(dāng)承擔(dān)賠償責(zé)任。”另外，中國證監(jiān)會頒布的《上市公司治理準(zhǔn)則》(第33、50條)、《上市公司章程指引》(第98條)也有對董事勤勉義務(wù)的一些規(guī)定，但相關(guān)規(guī)定在董事勤勉義務(wù)的標(biāo)準(zhǔn)上，并未超出公司法的內(nèi)容。 [45]

　　由《公司法》的上述條款、尤其是第150條的內(nèi)容來看，我國在董事勤勉義務(wù)標(biāo)準(zhǔn)上采取的應(yīng)當(dāng)是一種嚴(yán)格勤勉標(biāo)準(zhǔn)，即董事只要執(zhí)行公司職務(wù)時(shí)違反法律、行政法規(guī)或者公司章程的規(guī)定，給公司造成了損失，就需要承擔(dān)賠償責(zé)任。相對于舊法，上述規(guī)定明確了董事勤勉義務(wù)的法律地位，完善了董事行為時(shí)的責(zé)任規(guī)則，這無疑是一種明顯的進(jìn)步，但該等規(guī)定的缺陷也是很明顯的。具體如下：

　　第一，公司法關(guān)于董事違反勤勉義務(wù)時(shí)賠償責(zé)任的規(guī)定存在明顯疏漏。如上所述，《公司法》第113條第2款和第150條在規(guī)定董事的賠償責(zé)任時(shí)，使用的都是“違反法律、行政法規(guī)或公司章程”，而非違反勤勉義務(wù)，這種表述本身不夠嚴(yán)謹(jǐn)。因?yàn)椋�董事違反法律、行政法規(guī)或公司章程的行為，并不必然同時(shí)違反其勤勉義務(wù)。在董事能夠證明其行為未違反勤勉義務(wù)，如具備合理的信息基礎(chǔ)、是為了公司的最大利益而行事等情形下，繼續(xù)讓董事承擔(dān)賠償責(zé)任存在明顯的不合理性。畢竟，在現(xiàn)代社會，公司經(jīng)營管理本身具有高度的復(fù)雜性，公司日常經(jīng)營中所涉及到的如法律、財(cái)務(wù)等諸多問題也多具有高度的專業(yè)性特征，公司董事進(jìn)行相關(guān)決策時(shí)通常要參考甚至直接依據(jù)公司律師、會計(jì)師等專業(yè)人士的建議，在董事非因自身過錯(cuò)(系因公司律師或其他專業(yè)人士的故意或過失)而做出違反法律、行政法規(guī)或公司章程之經(jīng)營決策，并給公司造成損失時(shí)，一概要求參與決策的所有董事承擔(dān)賠償責(zé)任，并不利于公司的有效決策和穩(wěn)定發(fā)展。另外，在許多情形下，法律、行政法規(guī)或公司章程的內(nèi)容屬于強(qiáng)制性規(guī)定抑或任意性規(guī)定本身也可能存在一定的不確定性，準(zhǔn)確判斷董事是否違反了相關(guān)規(guī)定也存在一定的客觀困難。

　　盡管由《公司法》第113條第2款也能推導(dǎo)出一些例外，如當(dāng)董事會的決議違反法律、行政法規(guī)或者公司章程、股東大會決議，導(dǎo)致公司遭受的只是一般損失(而非嚴(yán)重?fù)p失)時(shí)，參與決議的董事對公司不負(fù)賠償責(zé)任;即使是造成了公司嚴(yán)重?fù)p失、若能證明在表決時(shí)曾表明異議并記載于會議記錄，該董事也可以免除責(zé)任。但該等例外規(guī)定明顯具有不周延性，并可能產(chǎn)生新的問題。具體來說，一是該規(guī)定不當(dāng)排除了董事的其他合理免責(zé)情形，不當(dāng)加重了董事的責(zé)任。二是該例外規(guī)定和《公司法》第150條關(guān)于董事責(zé)任的一般性規(guī)定之間存在沖突。因?yàn)椋�依�?jù)后者，董事只要違反了法律、行政法規(guī)或公司章程，造成公司損失，就一律承擔(dān)責(zé)任，不存在任何例外;而依據(jù)前者，董事僅在決議造成公司嚴(yán)重?fù)p失時(shí)，才可能承擔(dān)賠償責(zé)任，顯屬例外性規(guī)定。三是董事勤勉義務(wù)的范圍包括決策注意和監(jiān)督注意兩個(gè)方面，第113條第2款主要針對的是董事的決策注意，即董事違反決策注意的，有過錯(cuò)并造成嚴(yán)重?fù)p失時(shí)才承擔(dān)責(zé)任;而依據(jù)第150條，董事違反監(jiān)督注意的，卻一律適用有損失即應(yīng)賠償?shù)囊?guī)則，不考慮主觀過錯(cuò)與損失嚴(yán)重與否。何以同是董事的勤勉義務(wù)，責(zé)任標(biāo)準(zhǔn)與歸責(zé)原則卻明顯不同?另外，公司的損失可能有多種表現(xiàn)形式，在什么情形下可以認(rèn)定董事的行為給公司造成了損失?何謂嚴(yán)重?fù)p失?應(yīng)該由誰來認(rèn)定，是董事會、股東會、法院還是其他機(jī)構(gòu)?公司是否可以章程形式進(jìn)行規(guī)定?這些問題，根據(jù)現(xiàn)行公司法也均無法解決。

　　第二，公司法關(guān)于董事勤勉義務(wù)的嚴(yán)格要求不符合公司及股東的長期利益。在現(xiàn)代社會，公司董事適當(dāng)?shù)拿半U(xiǎn)精神是公司發(fā)展和股東投資回報(bào)的源泉。一般而言，公司的投資風(fēng)險(xiǎn)與投資回報(bào)是成正比的，但股東與董事承擔(dān)風(fēng)險(xiǎn)的能力卻存在明顯不同�；�于有限責(zé)任制度與分散投資理論，股東對于公司經(jīng)營風(fēng)險(xiǎn)的承受能力通常要高于董事，董事卻很難將專門化于公司的人力資本分散投資到其他公司。同時(shí)，董事與股東在公司經(jīng)營成功時(shí)分別獲取的投資收益也是不成比例的，股東的收益通常要遠(yuǎn)高于董事。因此，如果在一項(xiàng)冒險(xiǎn)的決策失敗并造成經(jīng)濟(jì)損失時(shí)，讓董事來承擔(dān)全部賠償責(zé)任，對于董事將明顯不公。當(dāng)相關(guān)執(zhí)業(yè)風(fēng)險(xiǎn)超出董事的承受能力，或者與其收益明顯不成比例時(shí)，董事作為一個(gè)理性人，在決策中自然會趨于謹(jǐn)小慎微，甚至辭去董事職位。這一結(jié)果顯然有悖于公司及其股東的根本利益。因此，為避免董事經(jīng)營方面的過于保守等負(fù)面后果，法律上不應(yīng)對董事的勤勉義務(wù)提出過于嚴(yán)格的要求，而應(yīng)當(dāng)給其留下必要的自由選擇空間。

　　第三，公司法現(xiàn)行的結(jié)果導(dǎo)向責(zé)任規(guī)則缺乏科學(xué)性與合理性。與忠實(shí)義務(wù)側(cè)重于考察董事實(shí)體上的利益沖突不同，勤勉義務(wù)關(guān)注的主要是董事決策過程中的瑕疵。 [46]由于市場上交易信息的完全暢通和透明永遠(yuǎn)都只是一種理想狀態(tài)，故董事進(jìn)行決策時(shí)的信息必然具有不完整性，公司的商業(yè)決策本身也很少是黑或白的簡單問題，而通常需要在許多似是而非的選項(xiàng)中謹(jǐn)慎判斷，考慮到商業(yè)經(jīng)營的復(fù)雜性以及不同董事間經(jīng)營能力的客觀差異性，董事即使高度小心也難免最后不犯錯(cuò)誤。董事不是公司決策成功的保險(xiǎn)人或擔(dān)保人，要求其在決策中不出任何錯(cuò)誤也是不現(xiàn)實(shí)、不可能的。現(xiàn)行公司法在原則上不考慮董事的主觀過錯(cuò)程度，不考慮特定情形下董事的決策過程是否存在瑕疵，而簡單地以決策結(jié)果是否違反法律法規(guī)或公司章程、是否造成公司損失來確定董事責(zé)任的做法，勢必會打擊董事的進(jìn)取精神，并直接影響到公司的市場競爭力。這種做法與現(xiàn)今英美法系國家普遍采取一般勤勉甚至寬松的一般勤勉標(biāo)準(zhǔn)、部分大陸法系國家也在逐步放松對董事的嚴(yán)格勤勉要求的大趨勢是相背離的。因此，唯一合理的選擇只能是改革現(xiàn)有的結(jié)果導(dǎo)向責(zé)任規(guī)則，適當(dāng)放松對董事勤勉義務(wù)的要求，將關(guān)注重點(diǎn)放在董事的決策過程而非決策結(jié)果上。

　　(三)完善我國公司法中董事勤勉義務(wù)標(biāo)準(zhǔn)的若干建議

　　放松管制、充分發(fā)揮企業(yè)經(jīng)營者的創(chuàng)新和進(jìn)取精神，是現(xiàn)代各主要國家提升企業(yè)競爭力和公司治理水平的關(guān)鍵舉措。適度放松對董事勤勉義務(wù)標(biāo)準(zhǔn)的要求，給予公司董事合理的自由裁量空間，是落實(shí)該舉措的必要制度保障。中國公司整體競爭力的提高，也有賴于法律上對董事勤勉義務(wù)標(biāo)準(zhǔn)的適當(dāng)放寬。本文認(rèn)為，在中國公司法及證券法下董事的責(zé)任追究機(jī)制日趨健全、董事的執(zhí)業(yè)風(fēng)險(xiǎn)逐漸突顯的背景下，適當(dāng)放寬對董事勤勉義務(wù)的要求并不會增加董事的濫權(quán)傾向，相反卻有利于充分調(diào)動公司董事大膽謹(jǐn)慎決策的積極性，從而更好地實(shí)現(xiàn)公司與股東的長遠(yuǎn)利益。因此，中國公司法應(yīng)盡快改變現(xiàn)行的董事嚴(yán)格勤勉標(biāo)準(zhǔn)，借鑒國際經(jīng)驗(yàn)，尤其是日本經(jīng)驗(yàn)，采取折衷的嚴(yán)格勤勉標(biāo)準(zhǔn)，改結(jié)果導(dǎo)向責(zé)任為過錯(cuò)導(dǎo)向責(zé)任，免除董事無過錯(cuò)時(shí)的民事責(zé)任。具體可從以下三個(gè)方面人手：

　　首先，應(yīng)完善董事承擔(dān)賠償責(zé)任的原則性規(guī)定。具體而言，應(yīng)增加規(guī)定董事無過錯(cuò)時(shí)可申請免責(zé)，擴(kuò)張董事的免責(zé)范圍，將董事主觀上存在過錯(cuò)并造成公司嚴(yán)重?fù)p失作為其承擔(dān)賠償責(zé)任的依據(jù)，避免董事動輒被追究賠償責(zé)任情形的發(fā)生。在法條的完善上，應(yīng)將第150條修改為：“董事、監(jiān)事、高級管理人員執(zhí)行公司職務(wù)時(shí)違反法律、行政法規(guī)或者公司章程的規(guī)定，給公司造成嚴(yán)重?fù)p失的，應(yīng)當(dāng)承擔(dān)賠償責(zé)任。但董事、監(jiān)事、高級管理人員能夠證明自己無過錯(cuò)的，可以免除責(zé)任。”同時(shí)，將第113條第2款完善為：“董事應(yīng)當(dāng)對董事會的決議承擔(dān)責(zé)任。董事會的決議違反法律、行政法規(guī)或者公司章程、股東大會決議，致使公司遭受嚴(yán)重?fù)p失的，參與決議的董事對公司負(fù)賠償責(zé)任。但經(jīng)證明在表決時(shí)曾表明異議并記載于會議記錄、或者存在其他無過錯(cuò)情形的，該董事可以免除責(zé)任。”

　　其次，增加規(guī)定或者授權(quán)公司以章程規(guī)定公司嚴(yán)重?fù)p失的標(biāo)準(zhǔn)、認(rèn)定嚴(yán)重?fù)p失成立與否、以及董事是否存在過錯(cuò)的具體機(jī)構(gòu)和程序。如，法律、行政法規(guī)或公司章程可規(guī)定，董事的個(gè)人或集體行為若導(dǎo)致以下后果、應(yīng)當(dāng)認(rèn)定給公司造成了嚴(yán)重?fù)p失：造成公司10%以上的資產(chǎn)損失，導(dǎo)致公司社會形象嚴(yán)重受損等。同時(shí)規(guī)定，在依據(jù)法律、行政法規(guī)或公司章程不能直接判定公司是否遭受嚴(yán)重?fù)p失或董事是否存在重大過失時(shí)，應(yīng)由公司獨(dú)立董事或董事會(利害關(guān)系董事除外)2/3以上多數(shù)、或者由1/2以上股東，結(jié)合實(shí)際情況、在合理期限內(nèi)以決議形式進(jìn)行認(rèn)定。

　　最后，量化董事違反勤勉義務(wù)時(shí)的賠償責(zé)任并規(guī)定合理的責(zé)任限額。此方面，可充分借鑒日本2006年《公司法》的立法經(jīng)驗(yàn)，將董事的賠償責(zé)任量化為其可從公司獲得的年度平均收入的一定倍數(shù)，具體可參考公司所處行業(yè)的平均投資收益率、董事的具體崗位等因素綜合確定。如可規(guī)定，董事長的賠償責(zé)任上限為其年度平均收入的8倍，副董事長為6倍，一般業(yè)務(wù)董事為4倍，獨(dú)立董事為3倍等。相關(guān)賠償標(biāo)準(zhǔn)的確定應(yīng)力爭實(shí)現(xiàn)董事與公司及公司股東之間長期利益的平衡：一方面，應(yīng)能夠?qū)Χ�事違反勤勉義務(wù)的重大過失行為具有足夠的威懾、對其違規(guī)行為具有一定的懲戒;另一方面，又不至于使其賠償責(zé)任過重，影響到適格精英人才擔(dān)當(dāng)公司董事職務(wù)的積極性。

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