sci論文淺析國際貿(mào)易慣例

　　本篇文章是由《法律科學》發(fā)表的一篇國際貿(mào)易論文，是西北政法大學主辦的、面向國內(nèi)外公開發(fā)行的學術性刊物。它以探索新中國社會主義法制現(xiàn)代化理論為宗旨，努力反映法學研究的新成果。

　　摘要:國際賈易慣例的產(chǎn)生和發(fā)展歷程決定了國際貿(mào)易慣例是任意性規(guī)范，它的效力具有既存性和間斷性等特殊性。一旦當事人選擇國際貧易慣例便對其產(chǎn)生拘束力，法院不應具有主動適用國際貧易慣例的權力。國際貿(mào)易慣例的效力受國內(nèi)法的強制性規(guī)范和公共秩序保留的限制。

　　關鍵詞:國際貿(mào)易慣例　效力　限制　 強制性規(guī)范　公共秋序

　　國際貿(mào)易慣例是指在長期的國際貿(mào)易實踐中逐漸形成并發(fā)展起來的，在世界范圍內(nèi)廣泛適用的、具有確定內(nèi)容的貿(mào)易規(guī)則和行為習慣。由于早期的國際貿(mào)易只是貨物買賣，早期的國際貿(mào)易慣例也主要是國際貨物買賣慣例，因此，國際貿(mào)易慣例又被稱為國際貨物買賣慣例�，F(xiàn)代意義上的國際貿(mào)易慣例也主要是貨物買賣慣例。

　　全球經(jīng)濟一體化的發(fā)展，使任何國家想謀求本國經(jīng)濟發(fā)展，都脫離不了國際市場，都離不開對外貿(mào)易。我國加人WTO后，對外貿(mào)易交往呈現(xiàn)出更加繁榮的局面。在對外貿(mào)易活動中，國際貿(mào)易慣例起著非常重要的作用，因此，認真研究國際貿(mào)易慣例，尤其是研究國際貿(mào)易慣例的效力，對于我國對外貿(mào)易的發(fā)展具有十分重要的作用。

　　一、國際貿(mào)易慣例的特點

　　國際慣例可分為國際公法上的慣例和國際經(jīng)貿(mào)慣例。國際公法上的慣例應稱國際習慣，它具有不同于國際經(jīng)貿(mào)慣例的強制拘束力。國際貿(mào)易慣例屬于國際經(jīng)貿(mào)慣例的內(nèi)容’，有別于國際公法上的慣側international custom )。國際貿(mào)易慣例為國際貿(mào)易交往當事人提供約束手段，可以事前確定當事人之間的權利義務關系，使他們在確立經(jīng)濟交往關系時，就可以對各自的行為后果有所預見，在履行各自的合同義務時有章可循，出現(xiàn)爭端時，國際貿(mào)易慣例也可以成為解決爭端的依據(jù)。

　　(一)產(chǎn)生方式的自發(fā)性和編幕主體的民間性

　　長期的貿(mào)易實踐是國際貿(mào)易慣例賴以存在和發(fā)展的基礎，因此，國際貿(mào)易慣例并不是因為社會現(xiàn)實對某種規(guī)范的社會需要才促使特定的機關來創(chuàng)制或認可該規(guī)范。它往往以一定事實存在于貿(mào)易實踐中，并且有著長期的實用性，這種實用性也有廣泛的普遍性。正是基于這一點，在其自發(fā)產(chǎn)生發(fā)展的基礎上，它才被一些行業(yè)性專業(yè)組織或機構整理而成系統(tǒng)的規(guī)范群體。這些行業(yè)性專業(yè)組織或機構多是民間團體，如國際商會。它的決議不具有任何強制執(zhí)行力，所以從產(chǎn)生方式上看，國際貿(mào)易慣例并不是通過嚴格意義上的立法程序產(chǎn)生的。這一特點決定了國際貿(mào)易慣例的效力主要取決于當事人的自愿選擇。

　　(二)國際貿(mào)易慣例的內(nèi)容具有多樣性和不完全統(tǒng)一性

　　國際交往中形成的國際貿(mào)易慣例，因其產(chǎn)生的歷史背景和當事人利害關系的沖突，其表現(xiàn)并不是惟一的，針對同一行為存在著不同的慣例。如同為國際貿(mào)易術語，就有國際商會《2000年國際貿(mào)易術語解釋通則》、國際法協(xié)會的《1932年華沙一牛津規(guī)則》和美國《1941年對外貿(mào)易定義》，其中對同一種貿(mào)易術語(如FOB, CIF等)的解釋并不完全一致。國際上較有影響的組織，如國際商會，雖一直致力于國際貿(mào)易慣例的統(tǒng)一工作，但由于它們各自產(chǎn)生的歷史條件的差異，其工作雖有成績，但效果不太顯著。

　　(三)國際貿(mào)易慣例表現(xiàn)形式是成文和不成文并存

　　國際貿(mào)易慣例既有以不成文的形式出現(xiàn)的，也有以成文形式出現(xiàn)的。不成文的國際貿(mào)易慣例一般散見于國際組織決議、政府聲明和宣言，一些公司擬定的標準合同以及實務中的通常做法;而成文的國際貿(mào)易慣例是由國際民間組織專門制定的明確規(guī)范當事人權利義務關系的準則。大量的國際貿(mào)易慣例是以不成文形式存在的。國際貿(mào)易實踐中具有廣泛影響，且被國際貿(mào)易當事人經(jīng)常適用的慣例往往都已成文。目前國際貿(mào)易慣例的發(fā)展趨勢是成文化。

　　二、國際貿(mào)易慣例效力的特殊性

　　國際貿(mào)易慣例已被普遍認為是國際經(jīng)濟法的淵源之一，在國際經(jīng)濟貿(mào)易中發(fā)揮著極其重要的作用，但國際貿(mào)易慣例畢竟不是法律規(guī)范，不是由國家立法機關或立法機關授權的其他機關制定和認可的，因此，它對當事人不具有法定的約束力，表現(xiàn)為任意性規(guī)范，只有當事人在合同中約定適用某一些國際貿(mào)易慣例時，該國際貿(mào)易慣例才約束當事人。國際貿(mào)易慣例的效力體現(xiàn)出以下特殊性:

　　(一)國際貿(mào)易慣例的約束力兼具既存性和間斷性

　　國際貿(mào)易慣例的既存性是指國際貿(mào)易慣例一經(jīng)特定當事人選用，其效力即溯及到慣例規(guī)范匯編時，國際貿(mào)易慣例就在實踐中約束著普遍性的貿(mào)易實踐。只不過針對具體的當事人，其效力處于“休眠”狀態(tài)，一旦選擇適用它，其拘束力就被激活。也就是說針對特定當事人時它需要重新選擇才具有拘束力。因此，它并不像普通法系國家法院先例的既存力具有連續(xù)性，而是表現(xiàn)為間斷性。

　　(二)國際貿(mào)易慣例的效力具有間接的強制性

　　這是根源于國際貿(mào)易慣例并不是由權威性或有強制力的機關創(chuàng)制、認可或保證實施的特性，它與國家強制力并不具有天然的聯(lián)系，完全依靠當事人自覺地遵守。當事人選擇適用國際貿(mào)易慣例時，必須憑借中介—國內(nèi)法或國際條約對當事人意思自治的保護—實現(xiàn)其規(guī)范內(nèi)容，即國際貿(mào)易慣例的實際需要憑借當事人選擇的中介獲得強制力的保障。

　　(三)國際貿(mào)易慣例效力具有非規(guī)范的普遍性

　　不同于有權機關創(chuàng)制或認可的規(guī)范性文件適用于一定范圍的人或事，國際貿(mào)易慣例的普遍性拘束力是以當事人普遍的自愿選擇為基礎的，這種普遍性是任意的實然的普遍性，而不是應然的普遍性。

　　三、國際貿(mào)易慣例效力的實現(xiàn)方式

　　(一)當事人自愿選擇適用國際貿(mào)易慣例

　　國際貿(mào)易慣例的價值在于事前公平、合理地對貿(mào)易主體的權利和義務進行界定，當事人一旦選擇，便對雙方當事人均有拘束力。正是基于國際貿(mào)易慣例效力的特殊性，人們通常認為國際貿(mào)易慣例對當事人的拘束力只能基于當事人的同意。“如果當事人在合同中已明示排除某慣例的適用，則不論該慣例如何廣為人知，且被普遍尊重，均不可拘束此合同當事人。諸多富有影響的國際貿(mào)易匯編，。也有肯定這種觀點的傾向，如《2000年國際貿(mào)易術語解釋通則》規(guī)定:“希望使用 INCOTERMS2000的商人，應在合同中明確規(guī)定該合同受INC07’ERMSZ(l00約束。”《跟單信用證統(tǒng)一慣例》(UCP500)也規(guī)定: “國際商會第500號出版物應適用于所有在正文中表明按本慣例辦理的跟單信用證(包括在其適用范圍內(nèi)的備用信用證)，除非在信用證中另有明確規(guī)定，本統(tǒng)一慣例的條文對有關各方都有約束力。”

　　當事人的選擇是國際貿(mào)易慣例對其有拘束力的前提條件。由于國際貿(mào)易慣例效力的特殊性，特定當事人是否選擇某一國際慣例，并不損害該國際貿(mào)易慣例的存在和其潛在的拘束力，相反正是肯定了其約束力的獨特性，但特定當事人的選擇會影響到該慣例是否約束這特定的當事人。當事人的選擇至關重要，如何選擇呢?·有的認為只能是明示的同意，言外之意是默示和行為均不能視作選擇適用。筆者以為從國際貿(mào)易慣例的目的、鼓勵交易的原則出發(fā)，明示選擇自然適用，那么如果能從當事人長期的貿(mào)易往來、交易習慣中推知雖然當事人沒有明確選擇適用某一(些)國際貿(mào)易慣例，實際上是按某一(些)國際貿(mào)易慣例來確立自己、對方的權利義務，那么該國際慣例當然應對其當事人有拘束力�；蛘唠p方當事人用各自的貿(mào)易行為表示同意選擇某一(些)國際貿(mào)易慣例，那么該國際貿(mào)易慣例也應該對當事人有拘束力。這樣理解既與國際貿(mào)易實踐相一致，又符合意思表示的法理內(nèi)涵。明示選擇僅僅是意思表示的一種方式。

　　當事人選擇適用某一(些)國際貿(mào)易慣例后，該國際貿(mào)易慣例確定的權利和.義務便直接約束雙方當事人。由于國際貿(mào)易慣例是任意性規(guī)范，當事人在適用國際貿(mào)易慣例時，當然可以在合同中明確排除某部分的適用或改變其中部分的規(guī)定。當事人一旦選擇某一(些)國際貿(mào)易慣例，該國際貿(mào)易慣例全部內(nèi)容的效力便對當事人產(chǎn)生拘束力，當然，當事人選擇的國際貿(mào)易慣例，并不是代表當事人全部的權利和義務，而只是為了簡化合同文本。當事人也可以完全改變國際貿(mào)易慣例的內(nèi)容，但應當指出的是國際貿(mào)易慣例一經(jīng)當事人自行變更，就不再屬于嚴格意義上的國際貿(mào)易慣例了，而是轉化成為當事人之間任意的自行約定。“這種自行約定明顯不同于國際貿(mào)易慣例，國際貿(mào)易慣例的意圖是為了盡最大限度統(tǒng)一國際經(jīng)濟交往，自行約定只是為了滿足當事人的特殊需要。

　　當事人選擇適用國際貿(mào)易慣例，國際貿(mào)易慣例則成為合同的具體條款。國際貿(mào).易慣例的特定的約束力一經(jīng)當事人選擇而被“激活”，就基于當事人的意思自治，而與法律的強制力直接結合起來。發(fā)表教育教學論文

　　(二)國際貿(mào)易慣例能否自動適用于當事人

　　在國際貿(mào)易實踐中，是否存在不經(jīng)當事人選擇即具有“強行法”意義的國際貿(mào)易慣例?筆者認為雖然國際法中有“強行法”的提法，國內(nèi)法中也有“強制性規(guī)范”，但由于國際貿(mào)易慣例本來就沒與權威性的意志連接起來，而且其拘束力也具有間接的普遍性，各國法院和國際商事仲裁機構也未提出國際貿(mào)易慣例的特別強制性，因此，不宜提倡在國際貿(mào)易慣例中也發(fā)展出一種“強制性的規(guī)則”。況且，國際商會作為具有“權威性”的國際貿(mào)易慣例編纂機構，也曾特別警告說它所制定的這些慣例僅僅是私人機構制定的，只有在當事人直接或間接采用時，才對他們有拘束力，不可輕率地肯定其具有法源地位或法律拘束力。

　　當事人明示或默示選擇某一(些)國際貿(mào)易慣例，當然適用該國際貿(mào)易慣例;當事人沒有選擇，則表明當事人不愿意受該慣例的拘束，國際貿(mào)易慣例不應該具有主動適用于當事人的屬性。至于“我國政府締結或參加的國際條約沒有規(guī)定的，可以適用國際慣例”的觀點是極不恰當?shù)�。其一，把適用與否的決定權賦予法院，是對當事人自由意志的剝奪，尤其是在一方或雙方當事人不主張適用的情況下，對個人自由的剝奪更是顯而易見。其二，在經(jīng)貿(mào)迅速發(fā)展的今天，當事人在貿(mào)易往來中，對自己的權利、義務了解得非常清楚，對于適用或不適用國際貿(mào)易慣例，適用哪一個國際貿(mào)易慣例，他們比法院更明白，也更關心，不會不做出協(xié)商和選擇。其三，在法制建設日益完備的現(xiàn)代社會，一個國家完全可以通過法定程序?qū)⒛骋粐�際慣例轉化為國內(nèi)法，從而賦予法定的拘束力。沒有賦予國際貿(mào)易慣例法定的拘束力，也就意味著國家將是否適用的選擇權賦予了當事人，又怎能以法院的自由裁量權予以剝奪呢?

　　綜上所述，筆者認為國際貿(mào)易慣例對當事人的效力在于當事人的選擇。當事人選擇，是國際貿(mào)易慣例對其發(fā)生拘束力的惟一方式。當事人沒有選擇，國際貿(mào)易慣例的效力處于“休眠”狀態(tài)，即使在國內(nèi)法、國際條約均未有規(guī)定的情況下，法院也無權主動適用國際貿(mào)易慣例來確定雙方當事人的權利和義務。

　　四、國際貿(mào)易憤例效力的限制

　　國際貿(mào)易慣例并不是一經(jīng)當事人選擇適用，就無條件地對其發(fā)生拘束力。國際貿(mào)易慣例還要受到其他方面限制，主要表現(xiàn)在不能違背國內(nèi)法的強制性規(guī)定和公共秩序保留。具體而言:

　　(一)當事人明示反時發(fā)表教育教學論文

　　主權國家明確表示反對某一(些)國際貿(mào)易慣例或其中的部分條款，則該國際慣例或其中部分條款即使被當事人選擇了，也不能約束當事人。因為一般來說“國際慣例在絕大多數(shù)情況下都不能約束反對其適用的國家和當事人”。這也是國際貿(mào)易慣例是非強制性規(guī)范的體現(xiàn)。

　　(二)違背國內(nèi)強制性規(guī)范

　　國際貿(mào)易慣例的內(nèi)容有可能違背國內(nèi)法的強制性規(guī)范。根據(jù)國家主權神圣原則，國際貿(mào)易慣例的適用不能凌駕于國內(nèi)法律的強制性的規(guī)定之一，借口適用國際貿(mào)易慣例而排斥國內(nèi)法律中的強制性規(guī)定肯定是錯誤的。國際貿(mào)易慣例如果與國內(nèi)法律的強制性規(guī)范相矛盾，則國內(nèi)法律的強制性規(guī)定排斥國際貿(mào)易慣例的適用。

　　(三)公共秋序保留

　　盡管是否應以公共秩序保留來限制國際貿(mào)易慣例的適用長期存在著爭論，但筆者認為，國際貿(mào)易慣例是在經(jīng)濟貿(mào)易長期發(fā)展的基礎上形成的，是西方發(fā)達國家經(jīng)貿(mào)長期沖突、協(xié)作的產(chǎn)物，帶有明顯的貿(mào)易保護傾向，有些條款如果適用可能會損害當事人國家的利益。實際上，西方國家也從未放棄公共秩序保留的權利，就連“自治商人法”理論的積極鼓吹者戈德曼也認為商人法的適用應受到公共秩序的限制。所以適用公共秩序保留來排斥那些損害國家公共利益的國際貿(mào)易慣例的適用，也是理所當然的。也就是說，如果當事人選擇的國際貿(mào)易慣例危害其國家的公共秩序，那么國際貿(mào)易慣例將不對當事人產(chǎn)生拘束力。

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