本文摘要：作品侵權(quán)是一種很惡心的行為，這一系列活動違反了著作權(quán)法侵害著作權(quán)人享有的著作人身權(quán)、著作財產(chǎn)權(quán)的行為，這屬于侵犯他人的著作權(quán)造成財產(chǎn)和非財產(chǎn)損失，都屬于侵權(quán)的行為。 內(nèi)容提要:構(gòu)建軟件作品侵權(quán)防御系統(tǒng)，可貫徹落實《國家知識產(chǎn)權(quán)戰(zhàn)略綱要》�？�
作品侵權(quán)是一種很惡心的行為，這一系列活動違反了著作權(quán)法侵害著作權(quán)人享有的著作人身權(quán)、著作財產(chǎn)權(quán)的行為，這屬于侵犯他人的著作權(quán)造成財產(chǎn)和非財產(chǎn)損失，都屬于侵權(quán)的行為。
內(nèi)容提要:構(gòu)建軟件作品侵權(quán)防御系統(tǒng)，可貫徹落實《國家知識產(chǎn)權(quán)戰(zhàn)略綱要》�？梢云鸬骄C合提升知識產(chǎn)權(quán)創(chuàng)造、運用、保護和管理能力，有利于保護權(quán)利人的法定權(quán)利。版權(quán)法保護獨創(chuàng)性的軟件作品，無形性、可復(fù)制性是軟件的重要特點。知悉軟件作品版權(quán)保護的歷史，厘清法定權(quán)源，將之與各類知識產(chǎn)權(quán)有效結(jié)合，嘗試設(shè)計出有效的反盜版防御系統(tǒng)。一旦發(fā)生侵權(quán)，多道防線可產(chǎn)生阻擋作用，可因人為的設(shè)計而產(chǎn)生聚合性的請求權(quán)基礎(chǔ)，以達到保護權(quán)利、打擊侵權(quán)、激勵創(chuàng)新的目的。
關(guān)鍵詞: 知識產(chǎn)權(quán)\軟件\獨創(chuàng)性\防御體系
上世紀80年代，國人在海外影視劇中看到了電子計算機，給人以高科技產(chǎn)品，遙不可及的感覺。上世紀90年代初，計算機普及課程進入了大眾課堂。21世紀后，因互聯(lián)網(wǎng)的普及，使得人們通過電腦進行網(wǎng)上購物、辦公成為現(xiàn)實。電腦真正成為人類生產(chǎn)工具之無限延長。
現(xiàn)在，計算機已成為人類生活不可缺少之工具，從太空科研至日常生活，均有之身影，只是取決于計算機硬件和軟件的技術(shù)含量、內(nèi)容不同罷了。
計算機由硬件和軟件兩大部分構(gòu)成。前者由計算機外殼、PCB板、集成電路模塊等構(gòu)成;后者以集成電路模塊、電子元器件等磁質(zhì)媒介為載體灌輸其中。硬件適用《物權(quán)法》及《專利法》保護。后者的保護至今仍存在爭論，大致有以版權(quán)法保護、類專利法保護，或兩者之結(jié)合等方式進行規(guī)范。當人們對之還爭論不休時，如基因之自然進化，軟件本身又分裂出一種邊緣客體，即半軟件(固化軟件)，設(shè)計者初衷為反盜版，將程序“固化”在硬件中。如此形成之軟件，很難歸類為受專利法保護還是版權(quán)法保護，就如難以將南美之鴨嘴獸歸類為獸類或禽類。屆時，定然會出現(xiàn)將之規(guī)范的法律，這也符合法律滯后于經(jīng)濟、科技的發(fā)展規(guī)律。軟件是指計算機程序及其有關(guān)文檔。軟件產(chǎn)生初期，或者說是經(jīng)濟發(fā)展之產(chǎn)物，未見有法律保護規(guī)范。初期，軟件所有者可以保密方式獲得經(jīng)濟利益，實質(zhì)上掌握著壟斷權(quán)。隨著技術(shù)的發(fā)展、普及，涉及程序的任何代碼均可為專業(yè)人士所識別;在軟件中預(yù)設(shè)之加密程序亦無一例外地會遇到“解密”的反措施，故此，用專門的法律來保護軟件，就顯得必要了。
1972年，菲律賓首先將軟件納入其版權(quán)法中，列為文學(xué)藝術(shù)作品中。經(jīng)濟利益的驅(qū)動，使得版權(quán)出口大國美國不遺余力地推動版權(quán)立法的進程。美國在20世紀50年代即成為《世界版權(quán)公約》的締約國。1988年底其正式加入《伯爾尼公約》。1985年，在美國的推動下，日本吸收了通產(chǎn)省和文部省的意見，將軟件納入版權(quán)保護范圍，同時又吸收了通產(chǎn)省關(guān)于將之納入“類專利” 保護內(nèi)容的意見[1]。
1991年，中國頒布了《計算機軟件保護條例》，但作特殊處理，要點在于將“登記”作為訴訟的前提;保護期為25年，可續(xù)展一次等[2]。
但在1992年初的《中美知識產(chǎn)權(quán)諒解備忘錄》中承諾刪除，現(xiàn)在施行的《計算機軟件保護條例》已與國際接軌，有些特殊規(guī)定甚至走在了發(fā)達國家的前面。
一、自動產(chǎn)生權(quán)利之軟件著作權(quán)
《計算機軟件保護條例》第五條規(guī)定：中國公民、法人或者其他組織對其所開發(fā)的軟件，不論是否發(fā)表，依照本條例享有著作權(quán)。第七條規(guī)定：軟件著作權(quán)人可以向國務(wù)院著作權(quán)行政管理部門認定的軟件登記機構(gòu)辦理登記。軟件登記機構(gòu)發(fā)放的登記證明文件是登記事項的初步證明。因著作權(quán)自動產(chǎn)生的特殊點，存在強弱不定的尷尬局面。一方面，因其無須登記產(chǎn)生，省卻了行政許可環(huán)節(jié)，使作者在完成作品后隨時可主張權(quán)利;另一方面，權(quán)利意識不強者會陷入因無法證實權(quán)利取得時間而敗訴的困境，加之附著于高科技產(chǎn)品中，更令處理人員會產(chǎn)生玄乎、畏難等情緒。
二、著作權(quán)法保護作品，不保護其載體英語論文發(fā)表
可復(fù)制性乃軟件與其他類型知識產(chǎn)權(quán)的共性�！吨鳈�(quán)法實施條例》第二條規(guī)定：著作權(quán)法所稱作品，是指文學(xué)、藝術(shù)和科學(xué)領(lǐng)域內(nèi)具有獨創(chuàng)性并能以某種有形形式復(fù)制的智力成果。米芾的《蜀素帖》，以之“獅子撲象”之勢傾倒無數(shù)后人，有作為書法藝術(shù)進行欣賞的、臨摹的，有復(fù)制于高檔布料作裝飾品的，也有刻制于紫砂杯上作修身養(yǎng)性用的。若該作品仍在保護期內(nèi)，法律要保護的乃是附著于紙上、布料上、紫砂杯上的文字作品，而非附著文字的的載體。這樣就不難理解文字、圖案等作品可附著于不同的材質(zhì)上，作者可以行使復(fù)制權(quán)而收取版權(quán)費。實踐中，因不理解著作權(quán)法保護附著物上的形，而出現(xiàn)將某作品換載體而自認為不侵權(quán)的“假象守法”情況，例如將他人創(chuàng)作的美麗蝴蝶自T恤轉(zhuǎn)至領(lǐng)帶上的實例。當然，這與《著作權(quán)法》不像《婚姻法》那么大眾化直接有關(guān)。上世紀40年代，郭沫若、周恩來、王若飛等人，均承認常書鴻先生的敦煌臨摹作品為“創(chuàng)作”[3]。但他們并不知道常書鴻高超的繪畫技巧是不受版權(quán)法保護的。因為，關(guān)于臨摹作品，只是非接觸性的復(fù)制，如果說要保護，法律保護的范圍是臨摹件與原作的不同部分，換句話說，臨摹作品離原作越遠，獨創(chuàng)性成分就越高，受著作權(quán)法保護的范圍就越寬，當然，離得太遠就不是臨摹了。
同類事物有其相同的本質(zhì)，商標、專利、商業(yè)秘密，軟件概莫能外。軟件作品常規(guī)以集成電路模塊、PCB板等元器件為載體，如要分析，理解其權(quán)利構(gòu)成，完全可以把軟件視為蝴蝶，而將電子元器件視為T恤。
隨著科技的發(fā)展，軟件作品的傳播通過進化，又發(fā)展出相對無載體的情況，開始脫離“宿主”而獨立[4]。其伴隨作品數(shù)字化技術(shù)發(fā)展的出現(xiàn)，其銷售過程與持U盤在計算機上復(fù)制文件的原理是一致的，只是拉長了距離，以有線或無線的方式進行。
三、法律保護獨創(chuàng)性的軟件作品
軟件雖作為著作權(quán)法保護的一部分，但其是那么地與眾不同，以致于立法者不得不將之單獨立法，以規(guī)范特殊部分。關(guān)于此節(jié)內(nèi)容，常規(guī)可表述為“著作權(quán)法保護作品的形，而非其神”，但如此歸納，對非標作品顯然不合適，如軟件作品，法律并非保護常人在屏幕上可欣賞的，而是源代碼與目標程序。對此，非專業(yè)人士根本無法讀懂，所以，也無法談及作品的神韻問題。或者說，軟件作品是不存在令人贊嘆的神的，例如沙孟海書法作品中蘊含的遒勁之氣。
相同的鏡像顯示內(nèi)容可由不同的目標程序來實現(xiàn)。所以，單憑屏幕上的圖文相似與否來斷定是否侵權(quán)是不可靠的。如武松只有一個，但描述其形象的手法有許多。
獨創(chuàng)性也稱原創(chuàng)性或初創(chuàng)性，是指一部作品是作者獨立創(chuàng)作產(chǎn)生的，是作者獨立構(gòu)思的產(chǎn)物，不是對已有作品的模仿、抄襲。對獨創(chuàng)性應(yīng)作以下理解：
獨創(chuàng)性包含“獨立完成”和“創(chuàng)作性”兩個方面的內(nèi)容。“獨立完成”，即作品源于作者，是由作者通過獨立構(gòu)思、創(chuàng)作產(chǎn)生的，而不是來自模仿、抄襲他人的作品。“創(chuàng)作性”，即要有作者的個性，要有某種屬于作者個人所特有的東西，或者說作品中存在有作者的取舍、選擇、安排、設(shè)計等。不同的人，做法不一樣，體現(xiàn)出了作者的選擇、判斷和個性。英語論文發(fā)表
獨創(chuàng)性是指表達的獨創(chuàng)性，即獨創(chuàng)性存在于有作者的個性、有作者的取舍、安排的表達形式或者表達方式之中。在判斷是否有獨創(chuàng)性時，應(yīng)從表達中尋找。
獨創(chuàng)性高度的要求不高。只要具有稍許的個性、創(chuàng)造性，作品中體現(xiàn)出了作者哪怕是微小的取舍、選擇、安排、設(shè)計，就應(yīng)認為具有了獨創(chuàng)性。
在有些情況下，有些表達的獨創(chuàng)性是顯而易見的，容易認定;但有時，則難以僅憑主張權(quán)利的客體本身直接做出判斷。在這樣情況下，從實踐出發(fā)，可以通過分析是否存在多種表達的可能性，或者比較幾種表達的差異性、表達是否有藝術(shù)性等幾個角度來判斷是否有獨創(chuàng)性。即：通過分析，如果存在著多種表達的可能性，可以認定該表達具有獨創(chuàng)性;通過比較，如果某一表達與其他表達相比存在著差異，可以認定該表達具有獨創(chuàng)性;通過觀察，如果表達顯示出藝術(shù)性的，可以認定該表達具有獨創(chuàng)性。
同時，在判斷是否具備獨創(chuàng)性時，應(yīng)當將表達作為一個整體來進行，而不應(yīng)將表達割裂開來。因為，單獨來看某一部分可能沒有意義，但把不同部分組合起來就有可能產(chǎn)生新的“效果”[5]。
四、軟件作品的鄰接權(quán)
鄰接權(quán)，更為確切的提法，應(yīng)當是作品傳播權(quán)。鄰接權(quán)是從英文直譯過來的版權(quán)術(shù)語。我國版權(quán)立法從德文之翻譯，采用-有關(guān)權(quán)[6]。
早期的鄰接權(quán)只保護表演者權(quán)，在德國首先得到保護。如果鄰接權(quán)乃隨著表演的出現(xiàn)而產(chǎn)生，我國應(yīng)當是有文獻記載最早產(chǎn)生的國家，例項莊舞劍，意在沛公;濫竽充數(shù)等，至少可以證實，古代中國，集體和個人表演活動是普遍存在的。
鄰接權(quán)分為表演者權(quán)，錄制者權(quán)與廣播組織者權(quán)。世界各國對之規(guī)范不一，大致分為僅保護一類和組合保護的，我國對之全保護。
具體到軟件作品，就現(xiàn)有科技狀態(tài)，出版、錄像、電視臺播放時可行的;表演、錄像、廣播電臺播放暫不可行。
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作為中國法學(xué)會主管、主辦的學(xué)術(shù)期刊，承蒙法學(xué)界同仁的厚愛與支持，27年間發(fā)表了大量重要的法學(xué)研究成果，對于繁榮法學(xué)理論研究，傳承法律文化和促進國內(nèi)外法律學(xué)術(shù)交流方面，發(fā)揮了十分重要的作用，成為我國最具影響力的法學(xué)和社會科學(xué)期刊之一。
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