本文摘要：作品侵權(quán)是一種很惡心的行為，這一系列活動(dòng)違反了著作權(quán)法侵害著作權(quán)人享有的著作人身權(quán)、著作財(cái)產(chǎn)權(quán)的行為，這屬于侵犯他人的著作權(quán)造成財(cái)產(chǎn)和非財(cái)產(chǎn)損失，都屬于侵權(quán)的行為。 內(nèi)容提要:構(gòu)建軟件作品侵權(quán)防御系統(tǒng)，可貫徹落實(shí)《國(guó)家知識(shí)產(chǎn)權(quán)戰(zhàn)略綱要》。可
作品侵權(quán)是一種很惡心的行為，這一系列活動(dòng)違反了著作權(quán)法侵害著作權(quán)人享有的著作人身權(quán)、著作財(cái)產(chǎn)權(quán)的行為，這屬于侵犯他人的著作權(quán)造成財(cái)產(chǎn)和非財(cái)產(chǎn)損失，都屬于侵權(quán)的行為。
內(nèi)容提要:構(gòu)建軟件作品侵權(quán)防御系統(tǒng)，可貫徹落實(shí)《國(guó)家知識(shí)產(chǎn)權(quán)戰(zhàn)略綱要》。可以起到綜合提升知識(shí)產(chǎn)權(quán)創(chuàng)造、運(yùn)用、保護(hù)和管理能力，有利于保護(hù)權(quán)利人的法定權(quán)利。版權(quán)法保護(hù)獨(dú)創(chuàng)性的軟件作品，無(wú)形性、可復(fù)制性是軟件的重要特點(diǎn)。知悉軟件作品版權(quán)保護(hù)的歷史，厘清法定權(quán)源，將之與各類知識(shí)產(chǎn)權(quán)有效結(jié)合，嘗試設(shè)計(jì)出有效的反盜版防御系統(tǒng)。一旦發(fā)生侵權(quán)，多道防線可產(chǎn)生阻擋作用，可因人為的設(shè)計(jì)而產(chǎn)生聚合性的請(qǐng)求權(quán)基礎(chǔ)，以達(dá)到保護(hù)權(quán)利、打擊侵權(quán)、激勵(lì)創(chuàng)新的目的。
關(guān)鍵詞: 知識(shí)產(chǎn)權(quán)\軟件\獨(dú)創(chuàng)性\防御體系
上世紀(jì)80年代，國(guó)人在海外影視劇中看到了電子計(jì)算機(jī)，給人以高科技產(chǎn)品，遙不可及的感覺。上世紀(jì)90年代初，計(jì)算機(jī)普及課程進(jìn)入了大眾課堂。21世紀(jì)后，因互聯(lián)網(wǎng)的普及，使得人們通過電腦進(jìn)行網(wǎng)上購(gòu)物、辦公成為現(xiàn)實(shí)。電腦真正成為人類生產(chǎn)工具之無(wú)限延長(zhǎng)。
現(xiàn)在，計(jì)算機(jī)已成為人類生活不可缺少之工具，從太空科研至日常生活，均有之身影，只是取決于計(jì)算機(jī)硬件和軟件的技術(shù)含量、內(nèi)容不同罷了。
計(jì)算機(jī)由硬件和軟件兩大部分構(gòu)成。前者由計(jì)算機(jī)外殼、PCB板、集成電路模塊等構(gòu)成;后者以集成電路模塊、電子元器件等磁質(zhì)媒介為載體灌輸其中。硬件適用《物權(quán)法》及《專利法》保護(hù)。后者的保護(hù)至今仍存在爭(zhēng)論，大致有以版權(quán)法保護(hù)、類專利法保護(hù)，或兩者之結(jié)合等方式進(jìn)行規(guī)范。當(dāng)人們對(duì)之還爭(zhēng)論不休時(shí)，如基因之自然進(jìn)化，軟件本身又分裂出一種邊緣客體，即半軟件(固化軟件)，設(shè)計(jì)者初衷為反盜版，將程序“固化”在硬件中。如此形成之軟件，很難歸類為受專利法保護(hù)還是版權(quán)法保護(hù)，就如難以將南美之鴨嘴獸歸類為獸類或禽類。屆時(shí)，定然會(huì)出現(xiàn)將之規(guī)范的法律，這也符合法律滯后于經(jīng)濟(jì)、科技的發(fā)展規(guī)律。軟件是指計(jì)算機(jī)程序及其有關(guān)文檔。軟件產(chǎn)生初期，或者說是經(jīng)濟(jì)發(fā)展之產(chǎn)物，未見有法律保護(hù)規(guī)范。初期，軟件所有者可以保密方式獲得經(jīng)濟(jì)利益，實(shí)質(zhì)上掌握著壟斷權(quán)。隨著技術(shù)的發(fā)展、普及，涉及程序的任何代碼均可為專業(yè)人士所識(shí)別;在軟件中預(yù)設(shè)之加密程序亦無(wú)一例外地會(huì)遇到“解密”的反措施，故此，用專門的法律來(lái)保護(hù)軟件，就顯得必要了。
1972年，菲律賓首先將軟件納入其版權(quán)法中，列為文學(xué)藝術(shù)作品中。經(jīng)濟(jì)利益的驅(qū)動(dòng)，使得版權(quán)出口大國(guó)美國(guó)不遺余力地推動(dòng)版權(quán)立法的進(jìn)程。美國(guó)在20世紀(jì)50年代即成為《世界版權(quán)公約》的締約國(guó)。1988年底其正式加入《伯爾尼公約》。1985年，在美國(guó)的推動(dòng)下，日本吸收了通產(chǎn)省和文部省的意見，將軟件納入版權(quán)保護(hù)范圍，同時(shí)又吸收了通產(chǎn)省關(guān)于將之納入“類專利” 保護(hù)內(nèi)容的意見[1]。
1991年，中國(guó)頒布了《計(jì)算機(jī)軟件保護(hù)條例》，但作特殊處理，要點(diǎn)在于將“登記”作為訴訟的前提;保護(hù)期為25年，可續(xù)展一次等[2]。
但在1992年初的《中美知識(shí)產(chǎn)權(quán)諒解備忘錄》中承諾刪除，現(xiàn)在施行的《計(jì)算機(jī)軟件保護(hù)條例》已與國(guó)際接軌，有些特殊規(guī)定甚至走在了發(fā)達(dá)國(guó)家的前面。
一、自動(dòng)產(chǎn)生權(quán)利之軟件著作權(quán)
《計(jì)算機(jī)軟件保護(hù)條例》第五條規(guī)定：中國(guó)公民、法人或者其他組織對(duì)其所開發(fā)的軟件，不論是否發(fā)表，依照本條例享有著作權(quán)。第七條規(guī)定：軟件著作權(quán)人可以向國(guó)務(wù)院著作權(quán)行政管理部門認(rèn)定的軟件登記機(jī)構(gòu)辦理登記。軟件登記機(jī)構(gòu)發(fā)放的登記證明文件是登記事項(xiàng)的初步證明。因著作權(quán)自動(dòng)產(chǎn)生的特殊點(diǎn)，存在強(qiáng)弱不定的尷尬局面。一方面，因其無(wú)須登記產(chǎn)生，省卻了行政許可環(huán)節(jié)，使作者在完成作品后隨時(shí)可主張權(quán)利;另一方面，權(quán)利意識(shí)不強(qiáng)者會(huì)陷入因無(wú)法證實(shí)權(quán)利取得時(shí)間而敗訴的困境，加之附著于高科技產(chǎn)品中，更令處理人員會(huì)產(chǎn)生玄乎、畏難等情緒。
二、著作權(quán)法保護(hù)作品，不保護(hù)其載體英語(yǔ)論文發(fā)表
可復(fù)制性乃軟件與其他類型知識(shí)產(chǎn)權(quán)的共性�！吨鳈�(quán)法實(shí)施條例》第二條規(guī)定：著作權(quán)法所稱作品，是指文學(xué)、藝術(shù)和科學(xué)領(lǐng)域內(nèi)具有獨(dú)創(chuàng)性并能以某種有形形式復(fù)制的智力成果。米芾的《蜀素帖》，以之“獅子撲象”之勢(shì)傾倒無(wú)數(shù)后人，有作為書法藝術(shù)進(jìn)行欣賞的、臨摹的，有復(fù)制于高檔布料作裝飾品的，也有刻制于紫砂杯上作修身養(yǎng)性用的。若該作品仍在保護(hù)期內(nèi)，法律要保護(hù)的乃是附著于紙上、布料上、紫砂杯上的文字作品，而非附著文字的的載體。這樣就不難理解文字、圖案等作品可附著于不同的材質(zhì)上，作者可以行使復(fù)制權(quán)而收取版權(quán)費(fèi)。實(shí)踐中，因不理解著作權(quán)法保護(hù)附著物上的形，而出現(xiàn)將某作品換載體而自認(rèn)為不侵權(quán)的“假象守法”情況，例如將他人創(chuàng)作的美麗蝴蝶自T恤轉(zhuǎn)至領(lǐng)帶上的實(shí)例。當(dāng)然，這與《著作權(quán)法》不像《婚姻法》那么大眾化直接有關(guān)。上世紀(jì)40年代，郭沫若、周恩來(lái)、王若飛等人，均承認(rèn)常書鴻先生的敦煌臨摹作品為“創(chuàng)作”[3]。但他們并不知道常書鴻高超的繪畫技巧是不受版權(quán)法保護(hù)的。因?yàn)�，關(guān)于臨摹作品，只是非接觸性的復(fù)制，如果說要保護(hù)，法律保護(hù)的范圍是臨摹件與原作的不同部分，換句話說，臨摹作品離原作越遠(yuǎn)，獨(dú)創(chuàng)性成分就越高，受著作權(quán)法保護(hù)的范圍就越寬，當(dāng)然，離得太遠(yuǎn)就不是臨摹了。
同類事物有其相同的本質(zhì)，商標(biāo)、專利、商業(yè)秘密，軟件概莫能外。軟件作品常規(guī)以集成電路模塊、PCB板等元器件為載體，如要分析，理解其權(quán)利構(gòu)成，完全可以把軟件視為蝴蝶，而將電子元器件視為T恤。
隨著科技的發(fā)展，軟件作品的傳播通過進(jìn)化，又發(fā)展出相對(duì)無(wú)載體的情況，開始脫離“宿主”而獨(dú)立[4]。其伴隨作品數(shù)字化技術(shù)發(fā)展的出現(xiàn)，其銷售過程與持U盤在計(jì)算機(jī)上復(fù)制文件的原理是一致的，只是拉長(zhǎng)了距離，以有線或無(wú)線的方式進(jìn)行。
三、法律保護(hù)獨(dú)創(chuàng)性的軟件作品
軟件雖作為著作權(quán)法保護(hù)的一部分，但其是那么地與眾不同，以致于立法者不得不將之單獨(dú)立法，以規(guī)范特殊部分。關(guān)于此節(jié)內(nèi)容，常規(guī)可表述為“著作權(quán)法保護(hù)作品的形，而非其神”，但如此歸納，對(duì)非標(biāo)作品顯然不合適，如軟件作品，法律并非保護(hù)常人在屏幕上可欣賞的，而是源代碼與目標(biāo)程序。對(duì)此，非專業(yè)人士根本無(wú)法讀懂，所以，也無(wú)法談及作品的神韻問題�；蛘哒f，軟件作品是不存在令人贊嘆的神的，例如沙孟海書法作品中蘊(yùn)含的遒勁之氣。
相同的鏡像顯示內(nèi)容可由不同的目標(biāo)程序來(lái)實(shí)現(xiàn)。所以，單憑屏幕上的圖文相似與否來(lái)斷定是否侵權(quán)是不可靠的。如武松只有一個(gè)，但描述其形象的手法有許多。
獨(dú)創(chuàng)性也稱原創(chuàng)性或初創(chuàng)性，是指一部作品是作者獨(dú)立創(chuàng)作產(chǎn)生的，是作者獨(dú)立構(gòu)思的產(chǎn)物，不是對(duì)已有作品的模仿、抄襲。對(duì)獨(dú)創(chuàng)性應(yīng)作以下理解：
獨(dú)創(chuàng)性包含“獨(dú)立完成”和“創(chuàng)作性”兩個(gè)方面的內(nèi)容。“獨(dú)立完成”，即作品源于作者，是由作者通過獨(dú)立構(gòu)思、創(chuàng)作產(chǎn)生的，而不是來(lái)自模仿、抄襲他人的作品。“創(chuàng)作性”，即要有作者的個(gè)性，要有某種屬于作者個(gè)人所特有的東西，或者說作品中存在有作者的取舍、選擇、安排、設(shè)計(jì)等。不同的人，做法不一樣，體現(xiàn)出了作者的選擇、判斷和個(gè)性。英語(yǔ)論文發(fā)表
獨(dú)創(chuàng)性是指表達(dá)的獨(dú)創(chuàng)性，即獨(dú)創(chuàng)性存在于有作者的個(gè)性、有作者的取舍、安排的表達(dá)形式或者表達(dá)方式之中。在判斷是否有獨(dú)創(chuàng)性時(shí)，應(yīng)從表達(dá)中尋找。
獨(dú)創(chuàng)性高度的要求不高。只要具有稍許的個(gè)性、創(chuàng)造性，作品中體現(xiàn)出了作者哪怕是微小的取舍、選擇、安排、設(shè)計(jì)，就應(yīng)認(rèn)為具有了獨(dú)創(chuàng)性。
在有些情況下，有些表達(dá)的獨(dú)創(chuàng)性是顯而易見的，容易認(rèn)定;但有時(shí)，則難以僅憑主張權(quán)利的客體本身直接做出判斷。在這樣情況下，從實(shí)踐出發(fā)，可以通過分析是否存在多種表達(dá)的可能性，或者比較幾種表達(dá)的差異性、表達(dá)是否有藝術(shù)性等幾個(gè)角度來(lái)判斷是否有獨(dú)創(chuàng)性。即：通過分析，如果存在著多種表達(dá)的可能性，可以認(rèn)定該表達(dá)具有獨(dú)創(chuàng)性;通過比較，如果某一表達(dá)與其他表達(dá)相比存在著差異，可以認(rèn)定該表達(dá)具有獨(dú)創(chuàng)性;通過觀察，如果表達(dá)顯示出藝術(shù)性的，可以認(rèn)定該表達(dá)具有獨(dú)創(chuàng)性。
同時(shí)，在判斷是否具備獨(dú)創(chuàng)性時(shí)，應(yīng)當(dāng)將表達(dá)作為一個(gè)整體來(lái)進(jìn)行，而不應(yīng)將表達(dá)割裂開來(lái)。因?yàn)椋瑔为?dú)來(lái)看某一部分可能沒有意義，但把不同部分組合起來(lái)就有可能產(chǎn)生新的“效果”[5]。
四、軟件作品的鄰接權(quán)
鄰接權(quán)，更為確切的提法，應(yīng)當(dāng)是作品傳播權(quán)。鄰接權(quán)是從英文直譯過來(lái)的版權(quán)術(shù)語(yǔ)。我國(guó)版權(quán)立法從德文之翻譯，采用-有關(guān)權(quán)[6]。
早期的鄰接權(quán)只保護(hù)表演者權(quán)，在德國(guó)首先得到保護(hù)。如果鄰接權(quán)乃隨著表演的出現(xiàn)而產(chǎn)生，我國(guó)應(yīng)當(dāng)是有文獻(xiàn)記載最早產(chǎn)生的國(guó)家，例項(xiàng)莊舞劍，意在沛公;濫竽充數(shù)等，至少可以證實(shí)，古代中國(guó)，集體和個(gè)人表演活動(dòng)是普遍存在的。
鄰接權(quán)分為表演者權(quán)，錄制者權(quán)與廣播組織者權(quán)。世界各國(guó)對(duì)之規(guī)范不一，大致分為僅保護(hù)一類和組合保護(hù)的，我國(guó)對(duì)之全保護(hù)。
具體到軟件作品，就現(xiàn)有科技狀態(tài)，出版、錄像、電視臺(tái)播放時(shí)可行的;表演、錄像、廣播電臺(tái)播放暫不可行。
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作為中國(guó)法學(xué)會(huì)主管、主辦的學(xué)術(shù)期刊，承蒙法學(xué)界同仁的厚愛與支持，27年間發(fā)表了大量重要的法學(xué)研究成果，對(duì)于繁榮法學(xué)理論研究，傳承法律文化和促進(jìn)國(guó)內(nèi)外法律學(xué)術(shù)交流方面，發(fā)揮了十分重要的作用，成為我國(guó)最具影響力的法學(xué)和社會(huì)科學(xué)期刊之一。
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