本文摘要：本篇文章是由《 中國(guó)律師 》發(fā)表的一篇法律論文，(月刊)創(chuàng)刊于1988年，是由司法部主管，中華全國(guó)律師協(xié)會(huì)主辦的全國(guó)律師協(xié)會(huì)會(huì)刊，是目前唯一一本面向律師界的國(guó)家級(jí)刊物。 論文摘要 隨著世界文明化的進(jìn)程不斷發(fā)展，刑法正在朝著寬容化的大方向逐漸發(fā)展，但
本篇文章是由《中國(guó)律師》發(fā)表的一篇法律論文，(月刊)創(chuàng)刊于1988年，是由司法部主管，中華全國(guó)律師協(xié)會(huì)主辦的全國(guó)律師協(xié)會(huì)會(huì)刊，是目前唯一一本面向律師界的國(guó)家級(jí)刊物。
論文摘要 隨著世界文明化的進(jìn)程不斷發(fā)展，刑法正在朝著寬容化的大方向逐漸發(fā)展，但是由于我國(guó)傳統(tǒng)刑罰思想的影響，嚴(yán)刑峻法的陳舊思想仍然占據(jù)著很多人的思想。隨著我國(guó)社會(huì)的現(xiàn)代化發(fā)展不斷深入，對(duì)刑法也提出了新的要求，刑法需要保持自身的謙抑和寬容已經(jīng)被越來(lái)越多的人所接受。
論文關(guān)鍵詞 刑法 謙抑性 寬容化
一、刑法謙抑性的本質(zhì)
刑法謙抑性這一名詞最早是由日本傳入我國(guó)的刑法學(xué)術(shù)界的，日本的學(xué)者也是最早對(duì)刑法謙抑性的內(nèi)涵作出界定的，他們認(rèn)為刑法的謙抑性應(yīng)該包含三個(gè)方面的含義：補(bǔ)充性、不完整性以及寬容性。而在我國(guó)的刑法學(xué)術(shù)界，人們普遍認(rèn)為刑法的謙抑性含義是：從刑法發(fā)揮作用的范圍以及使用刑法的必要性著眼，注重刑法的最后手段性。
而刑法謙抑性的本質(zhì)就是對(duì)刑法介入社會(huì)的程度進(jìn)行確定，簡(jiǎn)單來(lái)講就是怎樣在國(guó)家和人民之間進(jìn)行權(quán)力的劃分，從而尋求一個(gè)平衡點(diǎn)，最終使國(guó)家和人民都可以享受刑法帶來(lái)的權(quán)利。人們將自身的刑罰權(quán)利交予了國(guó)家，這為數(shù)眾多的自由匯集在一起就構(gòu)成了國(guó)家的懲罰權(quán)，另外其他的任何東西都屬于擅權(quán)，也就產(chǎn)生了明顯的不公平性。簡(jiǎn)單來(lái)講就是說(shuō)公民在這一范圍內(nèi)的任何活動(dòng)都是自由安全的，但是如果跨越了這一界限，那么公民就會(huì)受到國(guó)家應(yīng)有的懲罰，從而保證大多數(shù)公民的利益不受侵害。國(guó)家和公民就好像站在天平的兩端，而刑法就處在天平的中間，如果偏向國(guó)家一面，那么國(guó)家的權(quán)利就會(huì)擴(kuò)大，而刑法就會(huì)表現(xiàn)的太過(guò)強(qiáng)硬。如果偏向公民一面，那么公民的權(quán)利就會(huì)放寬，刑法就會(huì)表現(xiàn)的過(guò)于軟弱。當(dāng)前在謙抑性的大背景下，人們往往過(guò)分的要求對(duì)刑法的克制，從而忽視或者扭曲了刑法應(yīng)該起到的積極作用。當(dāng)前社會(huì)的各種風(fēng)險(xiǎn)因素越來(lái)越多，適當(dāng)?shù)谋３中谭ㄒ欢ǖ膹埩�，�?duì)刑法進(jìn)行積極和長(zhǎng)遠(yuǎn)的調(diào)整控制，是一種較為理性和務(wù)實(shí)的選擇。
從上述來(lái)看，我國(guó)刑法謙抑性的本質(zhì)實(shí)際上應(yīng)該表示為刑法的補(bǔ)充性，也就是說(shuō)刑法的謙抑性要求刑法應(yīng)該有所為和有所不為。簡(jiǎn)單來(lái)講就是指當(dāng)其他一些手段可以對(duì)社會(huì)進(jìn)行調(diào)控時(shí)，刑法就不需要?jiǎng)佑�，但是�?dāng)其他手段無(wú)法對(duì)社會(huì)進(jìn)行有效的調(diào)控時(shí)，這時(shí)就需要?jiǎng)佑眯谭▉?lái)進(jìn)行控制。隨著刑法謙抑性在我國(guó)的不斷發(fā)展和提倡，我國(guó)傳統(tǒng)的重刑主義思想得到了有效地控制，這對(duì)于我國(guó)法律而言有著歷史性的意義，同時(shí)刑法的謙抑性與我國(guó)當(dāng)前保障人權(quán)、寬嚴(yán)結(jié)合的刑事政策相符合。在這里需要指出的是，刑法謙抑性的另一層含義很容易被人們所忽視，那就是刑法需要在其他手段無(wú)法對(duì)社會(huì)進(jìn)行調(diào)控時(shí)，發(fā)揮自身應(yīng)該具備的作用，一味的遵循謙抑，使刑法太過(guò)軟弱的做法也是不能采用的。
二、對(duì)刑法謙抑性的認(rèn)識(shí)誤區(qū)
第一，我國(guó)刑法的主要任務(wù)是實(shí)現(xiàn)無(wú)犯罪化，有的人持有這樣的觀點(diǎn)，那就是犯罪謙抑，謹(jǐn)慎對(duì)待犯罪和盡量避免犯罪。也就是說(shuō)在立法和司法程序中，對(duì)犯罪的定性應(yīng)該持謹(jǐn)慎的態(tài)度，能不定性為犯罪的就應(yīng)該盡量避免，能不進(jìn)行定罪處罰的就應(yīng)該避免定罪。
第二，刑罰改革應(yīng)該朝著非刑罰的方向發(fā)展。隨著謙抑性的不斷深入人心，非刑罰化的觀點(diǎn)在我國(guó)也逐漸盛行，有的人認(rèn)為應(yīng)該設(shè)立免刑制度和通過(guò)非刑事制裁措施等方法來(lái)對(duì)刑罰的功能進(jìn)行彌補(bǔ)，從一個(gè)側(cè)面上限制刑罰的應(yīng)用范圍。
第三，盡量實(shí)行對(duì)被告人有利的刑法解釋。特別是一些特殊案件的處理過(guò)程中，如果現(xiàn)行的立法中無(wú)法得到適合的結(jié)論時(shí)，應(yīng)該遵循謙抑性的原則，這種做法容易給人一種錯(cuò)誤的感覺(jué)，那就是所有的案件都能夠利用謙抑性而獲得理想的結(jié)論。此外，還有的人認(rèn)為，如果出現(xiàn)上述那種刑法適用中無(wú)法得到合適解釋的你難問(wèn)題時(shí)，應(yīng)該將這一因素轉(zhuǎn)換成為有利于被告的因素，并作出相應(yīng)的有利于被告判罰的結(jié)果。
三、刑法謙抑性的基礎(chǔ)
在當(dāng)今的社會(huì)中，刑法可以看做是社會(huì)統(tǒng)治的一種重要手段和工具，那么為什么還需要保持刑法的謙抑性?刑法指定的目的就是為了對(duì)犯罪行為進(jìn)行制裁，但是如果刑法出現(xiàn)不適用的現(xiàn)象，會(huì)不會(huì)成為一部“死法”?這些問(wèn)題都關(guān)系到刑法謙抑性的基礎(chǔ)問(wèn)題。
(一)刑法謙抑性的哲學(xué)基礎(chǔ)
首先，刑法是人們?yōu)榱吮Ｕ献陨砝娑贫ǔ鰜?lái)的，它的首要任務(wù)就是要為人民服務(wù)。具體到現(xiàn)在我們民主和法制的社會(huì)中，刑法只有充分的保證多數(shù)人的權(quán)利和利益才有它存在的實(shí)際意義，但是如果刑法無(wú)法保證多數(shù)人的權(quán)利和利益，那么刑法也就失去了它存在的價(jià)值，它的使用也會(huì)受到多方面的限制，國(guó)家的刑罰權(quán)也必然受到相應(yīng)的限制，因此，刑法應(yīng)該在國(guó)家和公民之間尋求一種平衡。其次，當(dāng)發(fā)生犯罪后，就需要通過(guò)刑法來(lái)解決，但是刑法的使用前提是事實(shí)清楚，不存在任何爭(zhēng)議。從人的認(rèn)知角度來(lái)看，法官在一定的條件下不可能真正清楚的認(rèn)識(shí)到事實(shí)的真相，所以在這種情況下，應(yīng)該遵循刑法的謙抑性原則，這樣就會(huì)實(shí)現(xiàn)不冤枉好人的目的，雖然這種方式可能會(huì)使一些壞人得到不公正的判處，但是這種方式也不會(huì)造成既冤枉好人，又縱容壞人的情況出現(xiàn)。
(二)刑法謙抑性的法律基礎(chǔ)
首先，刑法的謙抑性與我國(guó)法律基本的罪刑法定原則有著較多的共同性，罪刑法定這一原則的基礎(chǔ)就是要求人的行為是否是犯罪，以及應(yīng)該受到怎樣的刑罰，都必須是建立在刑法存在的基礎(chǔ)上，這一原則要求法律禁止采取事后法以及采取類推的解釋等，而且對(duì)刑法的內(nèi)容提出了適當(dāng)和正當(dāng)?shù)囊�，也就是刑法謙抑性中所說(shuō)的禁止刑法處罰不當(dāng)?shù)男袨椋瑥倪@些我們都可以看出刑法的謙抑性與罪刑法定的原則有著異曲同工的作用。
其次，我國(guó)罪刑法定原則的最初目的是為了對(duì)國(guó)家采取刑罰權(quán)的限制，這與刑法的謙抑性有著明顯的共同點(diǎn)。刑法不管是對(duì)個(gè)人還是對(duì)國(guó)家都應(yīng)該是公正平等的，而罪刑法定的原則就是為了使擁有巨大權(quán)力和資源的國(guó)家與地位和力量非常懸殊的個(gè)人二者之間產(chǎn)生一種公平的平衡，這一原則明確國(guó)家的權(quán)利使用限制，使刑法維持自身的謙抑性，從而限制國(guó)家隨意使用自身的刑罰權(quán)利，只有這樣才能夠充分保證國(guó)家和個(gè)人的權(quán)利和義務(wù)之間相互平衡，從而在利用刑法打擊犯罪的同時(shí)，保護(hù)公民自身合法的權(quán)益不被侵害。
最后，刑法最終的實(shí)現(xiàn)效果就是刑罰的產(chǎn)生，而刑罰必然給接受刑罰的人帶來(lái)一定的痛苦，所以，如果使用中出現(xiàn)微笑的偏差，都可能給個(gè)人和社會(huì)帶來(lái)巨大的影響，從這一層面上來(lái)看，刑法必須保持謙抑性。
(三)刑法謙抑性的現(xiàn)實(shí)基礎(chǔ)
刑法制定的最初目的就是為了保證公民和社會(huì)的權(quán)益不會(huì)被任何犯罪行為的損害，但是刑法也并不是簡(jiǎn)單的為了對(duì)犯罪分子進(jìn)行處罰，如果能夠?qū)崿F(xiàn)公民和社會(huì)的權(quán)益在不適用刑罰的前提下得到保障，那么不采取刑罰行為是一種最為合適的結(jié)果。隨著社會(huì)的進(jìn)步，刑法正在朝著從重到輕再到無(wú)的方向發(fā)展，對(duì)于那些對(duì)社會(huì)和個(gè)人利益不產(chǎn)生危害的行為正在逐步被剔除犯罪的范疇，與此同時(shí)，人們的自由和權(quán)利得到了越來(lái)越廣泛的重視和尊重，從這一角度來(lái)看，實(shí)現(xiàn)刑法的謙抑性也有著巨大的現(xiàn)實(shí)意義和作用。隨著我國(guó)法律的發(fā)展，公民的自由、尊嚴(yán)和生命的法律重視程度越來(lái)越高，刑罰中的死刑判處被越來(lái)越嚴(yán)格的限制，一些對(duì)社會(huì)危害較小的犯罪行為處罰上也在朝著更加人性化的方向發(fā)展，而且從社會(huì)角度上來(lái)看，整個(gè)社會(huì)對(duì)一些違法犯罪行為也展示出了更大的寬容性，上述這些都是刑法謙抑性實(shí)施和發(fā)展的現(xiàn)實(shí)基礎(chǔ)。
四、刑法謙抑性的具體要求
(一)刑法謙抑性對(duì)刑事立法的要求
在我國(guó)法律中的刑事立法中，其最重要的任務(wù)就是對(duì)犯罪和非犯罪進(jìn)行嚴(yán)格的劃分，有哪些行為在原來(lái)屬于犯罪，而現(xiàn)在不屬于犯罪。在刑事立法過(guò)程中，應(yīng)該堅(jiān)持以下幾點(diǎn)來(lái)保證刑法謙抑性。
1.只有發(fā)生侵害時(shí)，才會(huì)產(chǎn)生犯罪。也就是說(shuō)如果行為沒(méi)有親海盜其他人或國(guó)家和社會(huì)的利益時(shí)，就不能定性為犯罪行為，而且這種侵害必須造成了嚴(yán)重的后果，使社會(huì)無(wú)法容許，比方說(shuō)成年人之間的通奸行為、不公開(kāi)的賣(mài)淫行為等就不應(yīng)該用犯罪來(lái)定性。
2.刑法不應(yīng)用于一些稀奇的行為，即使這種行為對(duì)他人的利益造成了侵害，但是由于這一行為極為稀奇，那么這種行為也不應(yīng)該被定性為犯罪。因?yàn)�，刑法最重要的特點(diǎn)就是適用性，刑法中如果出現(xiàn)那些極為稀奇、可能永遠(yuǎn)不會(huì)被應(yīng)用到實(shí)際案例的法律條文也就失去看刑法的意義，而且對(duì)于這些行為，適用刑法后并不一定能夠收到好的效果和獲得社會(huì)的認(rèn)同。比方說(shuō)，利用銀行的自動(dòng)取款機(jī)出現(xiàn)錯(cuò)誤來(lái)盜取現(xiàn)金的行為就不應(yīng)該采用刑法來(lái)定性為盜竊罪，因?yàn)檫@一事件和行為發(fā)生的幾率非常小，如果利用刑法來(lái)進(jìn)行處理，那么就無(wú)法達(dá)到刑法的一般預(yù)防目的。
3.生活中出現(xiàn)的一些較小的案件并不適用于刑法，刑法的主要針對(duì)對(duì)象是那些造成重大利益和權(quán)利侵害的犯罪行為，前面所說(shuō)的小案件應(yīng)該由其他的具體法律管控，比方說(shuō)民法、行政法等。
4.刑法不應(yīng)處理那些沒(méi)有最終確定的案件。在司法處理過(guò)程中，那些界限不易確定和存在爭(zhēng)議的行為，不能將其劃分為犯罪，如果簡(jiǎn)單的將其定性為犯罪，那么刑事司法中將會(huì)出現(xiàn)極大的混亂場(chǎng)面。
(二)刑法謙抑性對(duì)刑事司法的要求
1.刑法中各種具體條文和規(guī)定必須按照嚴(yán)格、謹(jǐn)慎的方式進(jìn)行解釋，嚴(yán)格禁止隨意對(duì)其進(jìn)行擴(kuò)大化的解釋，尤其是那些采取類推方式的解釋更應(yīng)極力的避免。
2.在確定刑法適用性和對(duì)其進(jìn)行解釋時(shí)，應(yīng)該遵循有利于被告的原則，當(dāng)犯罪和非犯罪不能確定時(shí)，應(yīng)判定為無(wú)罪，當(dāng)不能確定重罪或輕罪時(shí)，應(yīng)該判定為輕罪。
3.在遵循法律的前提下，如果利用其他的法律可以解決的行為案件，就不應(yīng)該采用刑法來(lái)進(jìn)行定性，而那些可以利用其他方式替代的處罰就應(yīng)該盡量避免使用刑罰。
(三)刑法謙抑性對(duì)刑事政策的要求
在進(jìn)行刑事政策的制定和執(zhí)行時(shí)應(yīng)該注意的是，犯罪是社會(huì)中存在的一種普遍現(xiàn)象，它的產(chǎn)生有多種多樣的原因，要想真正消除犯罪，就必須要消除犯罪發(fā)生的原因，而刑法并不是處理犯罪的唯一方法，因此那些情節(jié)較輕的犯罪盡量不要?jiǎng)佑眯塘P，在使用刑罰的過(guò)程中也應(yīng)該配合其他的處理方法，這也是我國(guó)構(gòu)建和諧社會(huì)的必然要求。
總之，刑法的謙抑性主要表現(xiàn)是在對(duì)犯罪的定性以及刑罰的輕緩上，而且刑罰中盡量避免重刑的出現(xiàn)，采取更加人性化和人道主義的處罰方式，這也體現(xiàn)出了我國(guó)根本的刑事處罰政策。
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