期刊論文行政法直接淵源

　　憲法是一國(guó)之母法，這是一個(gè)形成共識(shí)的命題。然而，憲法是母法的命題并沒有完全解決憲法與其他下位法的關(guān)系。當(dāng)然，從理論層面上講，憲法與其他下位法的關(guān)系似乎是非常清楚的，如其他下位法不能與憲法相抵觸，憲法是下位法的依據(jù)等等。

　　【摘要】憲法作為行政法直接淵源是在技術(shù)層面所作的分析，對(duì)于憲法的實(shí)施與實(shí)現(xiàn)以及解決憲法與行政法的關(guān)系有深層次意義。它具有體現(xiàn)憲法規(guī)制力、彌補(bǔ)行政法不足、將憲法權(quán)利類型化、構(gòu)造一國(guó)法治體系的價(jià)值。當(dāng)然，鑒于憲法與行政法的質(zhì)的區(qū)別，憲法原則、憲法中的政治性條款、憲法中的非行政性規(guī)則不能作為行政法的直接淵源。

　　【關(guān)鍵詞】憲法規(guī)范;行政法規(guī)范;直接淵源

　　一旦進(jìn)入問題的細(xì)節(jié)，情況則可能是另一種情形，如憲法既然是其他法律之母，那么，憲法條款是否也一定程度地包容了其他下位法;進(jìn)一步講，其他下位法與憲法有無一定程度的身份重合性。再如，從法律淵源上講，其他下位法能否從憲法那里得到相應(yīng)的淵源，或者換句話說憲法是否能夠成為其他下位法的淵源等等。這些細(xì)節(jié)性的問題在憲法學(xué)界并沒有一個(gè)成熟的理論上的說法[1]。由于我國(guó)憲法之下的下位法有諸多部門法，不同的部門法在關(guān)系形式上與憲法有不同的表現(xiàn)，這些不同表現(xiàn)往往只有非常小的區(qū)別，但對(duì)這樣的區(qū)別我們應(yīng)當(dāng)有所認(rèn)識(shí)，例如，憲法與刑法在淵源上的關(guān)系就是應(yīng)當(dāng)嚴(yán)格地予以區(qū)分的，即憲法不可以作為刑法的淵源。憲法與行政法在淵源上的具體關(guān)系則是另一種情形，即是說，憲法典中的一些內(nèi)容是可以作為行政法之淵源的，正是基于這個(gè)初步認(rèn)識(shí)，本文將從理論和實(shí)踐兩個(gè)方面對(duì)憲法作為行政法的直接淵源作一探討。

　　一、憲法作為行政法直接淵源的涵義

　　所謂憲法作為行政法的直接淵源是指憲法典的相關(guān)內(nèi)容起著行政法規(guī)范的作用，當(dāng)憲法具有這種作用時(shí)，它只有形式上的憲法規(guī)范性，而其實(shí)質(zhì)已經(jīng)與行政法典設(shè)定的行為規(guī)則沒有質(zhì)的區(qū)別。對(duì)于這個(gè)定義的理解應(yīng)當(dāng)從下列方面切入：一則，憲法作為行政法的直接淵源是對(duì)憲法與行政法關(guān)系的認(rèn)識(shí)。當(dāng)我們說憲法能夠作為行政法直接淵源時(shí)，實(shí)質(zhì)上我們從一個(gè)側(cè)面進(jìn)入了行政法與憲法關(guān)系的認(rèn)識(shí)，只有從憲法與行政法關(guān)系的相關(guān)原理出發(fā)，這個(gè)問題才能夠得到解決，而這個(gè)問題解決的結(jié)果也反映在憲法與行政法的關(guān)系之中;這是我們理解憲法作為行政法直接淵源必須首先厘清的東西。二則，憲法作為行政法直接淵源是基于憲法與行政法規(guī)范及其關(guān)系的認(rèn)識(shí)。憲法與行政法關(guān)系的分析有諸多進(jìn)路，如我們可以從哲理上去分析兩個(gè)法律部門的關(guān)系，我們還可以從法理上分析二者之間在法律邏輯上的關(guān)系。而憲法作為行政法直接淵源的分析僅僅是對(duì)二者規(guī)范及其關(guān)系的認(rèn)識(shí)，是一個(gè)相對(duì)微觀的分析，就法律規(guī)范的性質(zhì)而論，其是提供行為規(guī)則的，若我們離開行為規(guī)則便無法理解規(guī)范的內(nèi)容。由此可見，憲法作為行政法直接淵源的分析，說到底是對(duì)二者所提供的行為規(guī)則及其關(guān)系的分析，這是另一個(gè)切入點(diǎn)。三則，憲法作為行政法直接淵源的分析是一個(gè)技術(shù)分析。憲法與行政法的關(guān)系在法哲學(xué)層面和法理學(xué)層面來講是清楚的，二者具有質(zhì)的區(qū)別。憲法為統(tǒng)攝行政法的根本法，而行政法則為實(shí)現(xiàn)憲法的基本法或一般法。從實(shí)質(zhì)上講，二者在法律屬性上的差異應(yīng)當(dāng)是非常明顯的。但是，一旦進(jìn)入技術(shù)層面，二者的關(guān)系則不同了，即是說，在二者的實(shí)現(xiàn)和實(shí)施過程中，有諸多技術(shù)指數(shù)是兩個(gè)部門法的關(guān)系用質(zhì)上的區(qū)分無法解決的。正因?yàn)檫@一點(diǎn)，當(dāng)我們?cè)诜治鰬椃ㄗ鳛樾姓�法直接淵源時(shí)，我們必須使分析過程不帶有相應(yīng)的價(jià)值判斷，使分析過程中性化一些。深而論之，憲法作為行政法的直接淵源應(yīng)當(dāng)具有下列內(nèi)涵：

　　第一，憲法內(nèi)容是行政法規(guī)范的構(gòu)成。憲法的內(nèi)容是指憲法典中所包含的條文和規(guī)范。在成文憲法的情況下，憲法的內(nèi)容都體現(xiàn)在憲法典中，或者具有憲法地位的憲法性文件之中。在不成文憲法的情況下，憲法的內(nèi)容則體現(xiàn)在相對(duì)零散的憲法性文件之中，或者體現(xiàn)于一定的憲法判例之中。這些內(nèi)容僅從法律形式上看，只能歸于憲法這個(gè)單一的法律部門之中。換言之，從法律形式上講，每一個(gè)部門法的內(nèi)容都是一個(gè)單一的定在，正是這樣的定在把不同部門法予以區(qū)別，且使不同部門法有了自己的質(zhì)的規(guī)定性。而在憲法作為直接行政法淵源時(shí)，憲法的內(nèi)容中有一些成了行政法規(guī)范的構(gòu)成，這些內(nèi)容從行政法的角度看是比較典型的行政法規(guī)范，例如，《中華人民共和國(guó)憲法》第89條雖然是憲法典的內(nèi)容，但當(dāng)我們從行政法角度觀察時(shí)，它是非常典型的行政法規(guī)范，因?yàn)槠渑c行政機(jī)關(guān)的組織體系以及行政機(jī)關(guān)的職權(quán)行使有著直接關(guān)系。無論大陸法系國(guó)家，還是普通法系國(guó)家，幾乎都將憲法的這一部分內(nèi)容或者其他類似的內(nèi)容視為行政法規(guī)范的構(gòu)成。正如德國(guó)行政法學(xué)家毛雷爾所言：“成文憲法和不成文憲法中旨在表達(dá)有關(guān)國(guó)家及其任務(wù)和權(quán)限、以及國(guó)家與公民之間關(guān)系規(guī)則的決定，必須在行政和行政法中體現(xiàn)出來。”{1}13憲法內(nèi)容作為行政法規(guī)范的構(gòu)成以行政法法源理論觀察是可以作出合乎邏輯的解釋的，因?yàn)樾姓�法是由諸多法律規(guī)范構(gòu)成的法律群，在行政法的淵源構(gòu)成中任何單一性的設(shè)想都是違背行政法現(xiàn)實(shí)的[2]。既然行政法規(guī)范是一個(gè)由不同層級(jí)的法律規(guī)范構(gòu)成的法律群，那么，同屬于公法的憲法在這個(gè)法群中有一席之地也是順理成章的。這是憲法作為行政法直接淵源的第一層涵義。

　　第二，憲法的內(nèi)容是行政行為的依據(jù)。憲法司法化的研究在我國(guó)前些年的憲法學(xué)研究中占有非常重要的地位[3]。人們對(duì)憲法的司法化都從不同側(cè)面作了界定，如有的認(rèn)為所謂憲法的司法化就是使憲法由靜態(tài)而動(dòng)態(tài)化的過程，有的則認(rèn)為憲法的司法化是使憲法能夠作為糾紛判解和排解的依據(jù)等等。在筆者看來，憲法司法化的核心是憲法可以作為司法行為的依據(jù)。通常情況下，司法行為的依據(jù)是刑事法律和民事法律以及相關(guān)的訴訟法規(guī)范。而在憲法司法化的概念中，憲法便是司法行為的依據(jù)，這是憲法司法化最為本質(zhì)的涵義。我們既然能夠說憲法具有司法化的趨勢(shì)，或者說憲法本身就具有司法化的特性，那么，我們?yōu)槭裁床荒苷f憲法具有行政化的傾向，或者行政化的特性呢?所謂憲法的行政化與憲法的司法化一樣，其本質(zhì)同樣在于憲法能夠?yàn)樾姓�行為提供依�?jù)。憲法作為行政法直接淵源的涵義之二即在于憲法的內(nèi)容能夠成為行政法的依據(jù)。從理論上講，行政行為的依據(jù)應(yīng)當(dāng)在行政法之中，甚至僅僅在行政法之中，而憲法作為行政法直接淵源的命題則將行政行為的依據(jù)拓展于憲法內(nèi)容之中。例如，《中華人民共和國(guó)憲法》第27條規(guī)定：“一切國(guó)家機(jī)關(guān)實(shí)行精簡(jiǎn)的原則，實(shí)行工作責(zé)任制，實(shí)行工作人員的培訓(xùn)和考核制度，不斷提高工作質(zhì)量和工作效率，反對(duì)官僚主義。一切國(guó)家機(jī)關(guān)和國(guó)家工作人員必須依靠人民的支持，經(jīng)常保持同人民的密切聯(lián)系，傾聽人民的意見和建議，接受人民的監(jiān)督，努力為人民服務(wù)。”該條文的內(nèi)容是非常明確的，誰也不能否認(rèn)其必然是行政行為作出時(shí)的依據(jù)這一事實(shí)。1940年“西弗吉尼亞教育委員會(huì)訴巴內(nèi)特”案中，地方教育委員會(huì)的行為由于沒有依據(jù)憲法而為之就被判決敗訴。{2}270可見，憲法內(nèi)容作為行政行為的依據(jù)是一個(gè)并非鳳毛麟角的問題，這是憲法作為行政法直接淵源的第二個(gè)內(nèi)涵。

　　第三，憲法的內(nèi)容是行政法關(guān)系主體權(quán)利義務(wù)的依據(jù)。行政法關(guān)系主體包括行政主體和行政相對(duì)人兩個(gè)方面，如果我們從行政職權(quán)的單向思維中走出來，即將行政主體與行政相對(duì)人置于平等的、雙向式的關(guān)系形式之中，行政法關(guān)系主體之間的權(quán)利與義務(wù)便是行政法調(diào)控社會(huì)關(guān)系的實(shí)質(zhì)。進(jìn)一步講，行政法要為行政法關(guān)系主體設(shè)定諸多權(quán)利和義務(wù)，并通過一定的規(guī)范形式使二主體之間的權(quán)利與義務(wù)在行政法中成為一種動(dòng)態(tài)的東西，這樣的動(dòng)態(tài)性既促成了行政法的實(shí)現(xiàn)，又促成了社會(huì)秩序的實(shí)現(xiàn)。毫無疑問，行政法關(guān)系主體的權(quán)利義務(wù)是基于行政法而產(chǎn)生的，又在行政法規(guī)范的作用下而運(yùn)行，正如有學(xué)者指出的：“國(guó)家對(duì)行政權(quán)及其行政過程的控制是通過行政法關(guān)系的形式進(jìn)行的，沒有行政法關(guān)系，不通過相應(yīng)的規(guī)則設(shè)定行政法關(guān)系，立法者便無法對(duì)行政過程進(jìn)行控制。這一原理具體化以后就是行政法規(guī)范設(shè)定行政法關(guān)系，一個(gè)行政法規(guī)范必然設(shè)定一個(gè)或者一個(gè)以上的行政法關(guān)系。”{3}94這個(gè)一般性的原理是沒有錯(cuò)的。但是，在行政法關(guān)系主體權(quán)利義務(wù)的實(shí)際運(yùn)行中，憲法規(guī)范的內(nèi)容有時(shí)起著非常重要的作用，一些權(quán)利和義務(wù)直接從憲法規(guī)范中產(chǎn)生，一些權(quán)利和義務(wù)是在憲法規(guī)范的導(dǎo)向下運(yùn)行和實(shí)現(xiàn)的。而且在有些情況下，只有憲法規(guī)范才能提供行政主體和行政相對(duì)人之間的關(guān)系形式。例如，在憲法關(guān)于公眾受益權(quán)規(guī)定的情況下，行政相對(duì)人對(duì)行政主體有關(guān)用益權(quán)的主張只能從憲法中得到澄清，這樣的例子在行政法治實(shí)踐中是非常多見的。即是說，行政主體和行政相對(duì)人有關(guān)權(quán)利義務(wù)的運(yùn)行發(fā)生在行政過程中，其關(guān)系形式也完全符合行政法關(guān)系的特性，但權(quán)利義務(wù)的實(shí)質(zhì)性內(nèi)容卻必須通過憲法典才能得到確認(rèn)，才能得出合乎邏輯的結(jié)論，這便使憲法成了行政法的直接淵源。

　　第四，憲法的內(nèi)容是行政救濟(jì)的依據(jù)。行政救濟(jì)有兩套機(jī)制，一套是行政系統(tǒng)內(nèi)部的救濟(jì)機(jī)制，西方國(guó)家的訴訟制度和我國(guó)的行政復(fù)議制度就屬于此一救濟(jì)范疇，它是由行政系統(tǒng)作為救濟(jì)的主持者而進(jìn)行的。另一套是存在于司法系統(tǒng)的救濟(jì)機(jī)制，指司法機(jī)關(guān)通過司法審查的方式對(duì)行政相對(duì)人權(quán)益進(jìn)行救濟(jì)的制度，西方國(guó)家由法院進(jìn)行的對(duì)行政行為的司法審查和我國(guó)的行政訴訟都屬于此一范疇。行政上的救濟(jì)其權(quán)利客體是行政相對(duì)人所享有的人身權(quán)利、財(cái)產(chǎn)權(quán)利和其他權(quán)利，而侵權(quán)的主體是行政主體。行政上的救濟(jì)受兩套法律規(guī)范的調(diào)整：一是程序規(guī)范，即提起救濟(jì)的行政相對(duì)人首先必須享有程序上的救濟(jì)權(quán)，若沒有這個(gè)權(quán)利，其救濟(jì)行為就無法展開，調(diào)整和規(guī)范此類權(quán)利的規(guī)范就是救濟(jì)中的程序規(guī)范。二是實(shí)體規(guī)范，即行政相對(duì)人依據(jù)這類規(guī)范能夠得到實(shí)際救濟(jì)，而這種實(shí)際救濟(jì)是其獲得最后實(shí)惠的最高價(jià)值。通常情況下，程序性的救濟(jì)規(guī)則來源于調(diào)整司法程序和行政程序的規(guī)則，它們要么歸于訴訟法之中[4]，要么歸于行政程序法之中，似乎與憲法沒有直接關(guān)系。但是，現(xiàn)代憲法之中有相當(dāng)一部分規(guī)范是有關(guān)權(quán)利取得的程序規(guī)范，例如，我國(guó)憲法關(guān)于公眾對(duì)行政機(jī)關(guān)監(jiān)督權(quán)的規(guī)范就是較為典型的程序規(guī)范。行政救濟(jì)中的實(shí)體規(guī)范比程序規(guī)范更加重要，行政相對(duì)人實(shí)體上的權(quán)利必須由實(shí)體規(guī)范取得。不言而喻，存在于行政法典中的實(shí)體規(guī)范是判定行政相對(duì)人是否獲得實(shí)體權(quán)利的基本根據(jù)，但它們并不是唯一根據(jù)，憲法典則的內(nèi)容往往是行政相對(duì)人權(quán)益取得的根據(jù)。例如，我國(guó)著名的齊玉玲教育權(quán)被侵犯案，其實(shí)體權(quán)利最終是從憲法關(guān)于公民受教育權(quán)中取得的。在這里，憲法似乎是司法機(jī)關(guān)的行為依據(jù)，但從本質(zhì)上講，它是行政相對(duì)人取得行政實(shí)體權(quán)利的根據(jù)。由此可見，憲法的內(nèi)容可以成為行政救濟(jì)的依據(jù)，這是憲法作為行政法直接淵源的第四層涵義。

　　二、憲法作為行政法直接淵源的價(jià)值

　　憲法究竟能否或者客觀上是否，擬或是否有必要成為行政法的淵源在公法學(xué)界存在非常大的爭(zhēng)議。一種觀點(diǎn)認(rèn)為憲法不能成為行政法的直接淵源，我們把此種說法叫作憲法作為行政法直接淵源否定說。持此說的以德國(guó)公法學(xué)家奧托·邁耶為代表人物，他提出了一個(gè)著名的理論，即“憲法滅亡，行政法長(zhǎng)存”{4}前言17的理論，該理論認(rèn)為在現(xiàn)代法治國(guó)家，憲法已經(jīng)趨于死亡，即憲法的功能已經(jīng)基本上喪失了，而代之的是行政法。顯然，此說從法哲學(xué)層面上否認(rèn)了憲法作為行政法直接淵源的事實(shí)，因?yàn)橐粋�(gè)已經(jīng)死亡了的法律是不可能為其他部門法提供規(guī)范的，在確認(rèn)它自身規(guī)范效力已經(jīng)不再存在的情況下必然能夠得出這一結(jié)論。另一種觀點(diǎn)認(rèn)為憲法完全能夠作為行政法的直接淵源，我們將此說叫作憲法作為行政法直接淵源肯定說。持此說的主要代表人物是英國(guó)著名公法學(xué)者戴西，他認(rèn)為在現(xiàn)代法治國(guó)家，行政法是不存在的，憲法完全可以取代行政法的功能，因此，他主張英國(guó)是沒有必要設(shè)立像法國(guó)那樣的行政法院的。{5}404行政法的功能可以由憲法取代，即毫無疑問地肯定了憲法作為行政法直接淵源這一事物，而且毋須有什么條件限制。還有一種觀點(diǎn)則非常謹(jǐn)慎地認(rèn)為憲法中的一些內(nèi)容可以成為行政法的直接淵源，我們把這種說法叫做憲法作為行政法直接淵源選擇說。即根據(jù)憲法規(guī)范的內(nèi)容以及其對(duì)行政權(quán)的規(guī)制狀態(tài)選擇憲法中的直接行政法淵源�？梢哉f，美國(guó)公法學(xué)家古德諾是此一觀點(diǎn)的倡導(dǎo)者。我們知道，古德諾提出了憲法規(guī)定公共權(quán)力的基本輪廓，行政法是憲法的具體化，在這種輪廓與具體的關(guān)系中，憲法作為行政法的直接淵源就必然是成立的，但必須是有所選擇的[5]。{6}1在上列三個(gè)關(guān)于憲法作為行政法直接淵源的論點(diǎn)中，似乎都有一定程度的合理性，在筆者看來，古德諾的論點(diǎn)似乎更加合理一些，我們通過憲法作為行政法淵源價(jià)值的分析就可以得到說明。同時(shí)，憲法作為行政法直接淵源價(jià)值的認(rèn)識(shí)是十分重要的，它對(duì)于我們解決憲法與行政法的關(guān)系也具有深層次的意義。筆者試從下列方面對(duì)憲法作為行政法直接淵源的價(jià)值予以分析：

　　第一，憲法作為行政法的直接淵源具有體現(xiàn)憲法規(guī)制力的價(jià)值。憲法最為基本的特性在于：“它被用來描述國(guó)家的整個(gè)政府體制，即確立和規(guī)范或治理政府的規(guī)則的集合體。”{6}1這個(gè)論斷既反映了憲法規(guī)范的性質(zhì)，又反映了憲法規(guī)范的規(guī)制力。就憲法規(guī)范的性質(zhì)而言，它以國(guó)家政權(quán)體制為基本的規(guī)制點(diǎn)，正是這個(gè)規(guī)制點(diǎn)將憲法與其他部門法區(qū)別開來了。就憲法的規(guī)制力而論，作為對(duì)政權(quán)體制進(jìn)行規(guī)制的憲法應(yīng)當(dāng)有高于其他法律規(guī)范的規(guī)制力，因?yàn)閷?duì)于政權(quán)體制的規(guī)制要比對(duì)主體行為的規(guī)制顯得更為重要。然而，這只是問題的一個(gè)方面。當(dāng)我們沉浸在憲法對(duì)體制進(jìn)行較高規(guī)制力這一客觀事實(shí)時(shí)，我們必須同時(shí)注意到，體制的構(gòu)建常常是一次性的，即便后來有所修復(fù)也不具有普遍意義。這點(diǎn)便使本來具有較強(qiáng)規(guī)制力的憲法在國(guó)家實(shí)際政治生活中其規(guī)制力越來越小，正如有學(xué)者指出的：“憲法說什么是一回事，實(shí)踐中發(fā)生什么完全是另一回事。在思考憲法的形式和實(shí)質(zhì)時(shí)，必須考慮到這種可能的差別。更重要的是，必須要敢于承認(rèn)：雖然世界上幾乎所有國(guó)家都有憲法，但在很多國(guó)家，憲法是受到忽略和輕蔑的。確實(shí)，在20世紀(jì)中期，可以說，世界上的大多數(shù)人生活在這樣的政府體制之下：政府本身尤其是其執(zhí)行部門比較重要，而且要比憲法本身更受敬畏。”{6}4表明憲法的規(guī)制力在客觀上是下降的，而這種下降的原因是主觀方面和客觀方面共同造成的。從客觀方面講，憲法規(guī)范的高高在上性使其遠(yuǎn)離了豐富多彩的社會(huì)生活。主觀方面則是由于人們對(duì)憲法形而上學(xué)的認(rèn)知方式。但是，現(xiàn)代法治國(guó)家都不愿意以高高擱置憲法而實(shí)現(xiàn)所謂的法治，這是一個(gè)邏輯前提。在這個(gè)前提下，人們還是愿意強(qiáng)化憲法的規(guī)制力，而這其中就存在一個(gè)技術(shù)問題。即用什么樣的方法和手段使憲法的規(guī)制力不是有所消弱而是有所強(qiáng)化。憲法作為行政法直接淵源則能夠從技術(shù)上提高憲法的規(guī)制力，既使憲法在行政體制的設(shè)計(jì)中達(dá)到憲政所需要的結(jié)構(gòu)化狀態(tài)，又使憲法能夠?yàn)樾姓�過程提供具體的行為規(guī)則，這樣憲法的規(guī)制力就不是靜態(tài)的而是動(dòng)態(tài)的，不是一次性的而是多次性的，不是結(jié)構(gòu)性的而是功能性的，這便是憲法作為行政法直接淵源的第一個(gè)價(jià)值。

　　第二，憲法作為行政法直接淵源具有彌補(bǔ)行政法不足的價(jià)值。行政法是一個(gè)非常特殊的部門法，一方面，行政法處在公權(quán)和私權(quán)的結(jié)合點(diǎn)上，它既體現(xiàn)公權(quán)的行使又與私權(quán)發(fā)生非常密切的關(guān)系。我們知道，民事法律僅僅與私權(quán)有關(guān)，憲法和刑法僅僅與公權(quán)有關(guān)，行政法則處在公權(quán)與私權(quán)的結(jié)合點(diǎn)上。這一點(diǎn)使行政法在實(shí)質(zhì)上要比其他部門法承載更多的功能，而且具有更加復(fù)雜的調(diào)控特性，如對(duì)社會(huì)關(guān)系調(diào)控過程中的多變性等。另一方面，行政法一般都沒有一個(gè)統(tǒng)一的法典，其是由諸多法律規(guī)范構(gòu)成的法律群，甚至連一個(gè)牽頭性的法律典則也難以存在，因?yàn)槿魏稳硕紵o法清楚地說出在行政法體系中，哪一個(gè)典則是核心典則或牽頭性的典則。這種特殊的部門法構(gòu)造使存在于社會(huì)生活中的諸多典則都可以歸于行政法的范疇。從各國(guó)編纂的行政法典則看，基本上沒有一個(gè)統(tǒng)一的構(gòu)成和體系。筆者認(rèn)為，行政法的法群構(gòu)成的復(fù)雜性實(shí)質(zhì)上是由行政法所調(diào)整社會(huì)關(guān)系的復(fù)雜性所決定的。這樣，行政法不僅僅是一個(gè)典則上的復(fù)雜性問題，而是一個(gè)在調(diào)整行政管理關(guān)系中如何應(yīng)對(duì)的問題，在行政權(quán)行使的實(shí)踐中常常會(huì)出現(xiàn)一些游離于行政法之外的行政事態(tài)，但行政主體必須對(duì)這樣的事態(tài)作出應(yīng)對(duì)。在其無法從行政法典則中找到根據(jù)的情況下，憲法便能夠彌補(bǔ)行政法之不足。憲法所規(guī)范的是國(guó)家政治生活和行政生活的基本輪廓，行政法能夠?qū)λ�進(jìn)行具體化。從邏輯關(guān)系上講，行政法規(guī)范存在不完善、不周延是合乎情理的，因?yàn)閷?duì)于憲法勾畫出來的基本輪廓究竟作出怎樣的具體化是一個(gè)沒有標(biāo)準(zhǔn)答案的東西。反過來說，憲法所勾畫的基本輪廓并不必然存在疏漏，這是由輪廓的相對(duì)抽象性和原則性決定的。進(jìn)一步講，當(dāng)行政法在調(diào)整社會(huì)關(guān)系中出現(xiàn)不能應(yīng)對(duì)的情形時(shí)，憲法便能夠彌補(bǔ)這一空缺，例如，在行政法典則沒有對(duì)見義勇為作出調(diào)控時(shí)，憲法中規(guī)定的社會(huì)救助制度便可彌補(bǔ)這個(gè)空缺。

　　第三，憲法作為行政法的直接淵源具有將憲法權(quán)利類型化的價(jià)值。憲法中所包括的權(quán)利與義務(wù)的概念以及有關(guān)權(quán)利與義務(wù)的設(shè)定是憲法的核心問題之一，在我國(guó)憲法中有關(guān)公民權(quán)利和義務(wù)的條款占了整個(gè)憲法條款的17%。還應(yīng)注意憲法中的權(quán)利與義務(wù)是一個(gè)不斷發(fā)展的過程，包括權(quán)利類型、權(quán)利的總量、權(quán)利與義務(wù)的關(guān)系轉(zhuǎn)化等都是不斷發(fā)展的。正如有學(xué)者指出的：“一般說來越是新近的憲法，其規(guī)定越是符合《人權(quán)宣言》。從1949年前后成立的國(guó)家的憲法比較所得的比數(shù)并沒有顯示任何重大的區(qū)別，只有在社會(huì)權(quán)利問題上老憲法的比例顯得更高些。從這些資料可以推斷出，比較老些的國(guó)家在1949年以后頒布的憲法，要比1949年以前頒布的憲法包括更多的《人權(quán)宣言》中的價(jià)值觀念和規(guī)范，也比新的國(guó)家的憲法有著較高的平均比數(shù)。”{7}260我國(guó)憲法修正案也充分體現(xiàn)了我國(guó)憲法中有關(guān)權(quán)利與義務(wù)不斷發(fā)展這樣一個(gè)事實(shí)[6]。一些新的權(quán)利不斷出現(xiàn)，而舊的權(quán)利則由于歷史環(huán)境的變化而消失;一些新的義務(wù)也經(jīng)常出現(xiàn)，而舊的義務(wù)也因歷史環(huán)境的變化而消失。從憲法有關(guān)權(quán)利的總體格局看，憲法權(quán)利與義務(wù)的類型化越來越復(fù)雜。深而論之，在憲法中，有些權(quán)利和義務(wù)必然是憲法性的，即這些權(quán)利和義務(wù)可以被認(rèn)為是憲法典型的權(quán)利。還有一些權(quán)利則不一定是絕對(duì)的憲法性的，其只不過寫進(jìn)憲法典而已，本身并不是標(biāo)準(zhǔn)意義上的憲法權(quán)利。例如，公民免受酷刑的權(quán)利就是一個(gè)標(biāo)準(zhǔn)的刑事法律上的權(quán)利或者受正常法律程序支配的權(quán)利。再如，公民平等任職的權(quán)利就是一個(gè)標(biāo)準(zhǔn)的行政法上的權(quán)利�？傊�，憲法中所規(guī)定的復(fù)雜的權(quán)利體系必須通過類型化才能在實(shí)際的法治過程中得到表現(xiàn)。憲法作為行政法直接淵源可以使憲法權(quán)利類型化，即將一些屬于下位法的權(quán)利和義務(wù)直接通過行政法予以實(shí)施和實(shí)現(xiàn)。事實(shí)上，我國(guó)行政法上所講的行政相對(duì)人的諸多權(quán)利是憲法所規(guī)定的，而且僅僅是憲法所規(guī)定的。

　　第四，憲法作為行政法的直接淵源具有構(gòu)造一國(guó)法治體系的價(jià)值。1999年《中華人民共和國(guó)憲法》第13條修正案規(guī)定：“中華人民共和國(guó)實(shí)行依法治國(guó)，建設(shè)社會(huì)主義法治國(guó)家。”這個(gè)規(guī)定是對(duì)我國(guó)法治國(guó)家的肯定，同時(shí)也是對(duì)我國(guó)以前所實(shí)行的法制國(guó)家的進(jìn)一步發(fā)展。換言之，在這一修正案出臺(tái)之前，我國(guó)實(shí)行的是法制國(guó)家而不是法治國(guó)家。法制國(guó)家并不缺少相應(yīng)的法律制度，也不缺少相應(yīng)的憲法制度，而所缺少的是法律制度的動(dòng)態(tài)化，或者體系化的法律運(yùn)作系統(tǒng)。即是說，在我們選擇了法治國(guó)家的概念之后，法律體系必須被建構(gòu)起來，而且必須成為一個(gè)有機(jī)的整體。同時(shí)，整個(gè)法律制度既要形成一個(gè)結(jié)構(gòu)，又要處在動(dòng)態(tài)化的運(yùn)作過程之中。一旦法律體系運(yùn)作起來，規(guī)范之間的任何劃分都只有相對(duì)的意義，因?yàn)榉ㄖ茋?guó)家中的法制所突出的是法律的制度功能，只要以典則的位次對(duì)法律進(jìn)行排列，這種制度化的構(gòu)造就有了它的形式。而若一國(guó)的法律理念中突出法律的治理功能，靜態(tài)化的法律典則就常常是模糊的，不同層次法律規(guī)范的劃分也只能是理論上的。憲法作為行政法的直接淵源便使憲法由死的典則變成了活的典則，使后來僅僅進(jìn)行制度設(shè)計(jì)的典則直接形成了行政關(guān)系，或者行政權(quán)行使中的權(quán)利與義務(wù)。我們注意到，法治發(fā)達(dá)國(guó)家的行政案件中往往需要通過憲法典得出最終結(jié)論[7]�？傊�，一國(guó)的法治體系不僅僅是不同法律規(guī)范之間在位次上的排列，更為重要的是不同層次規(guī)范之間在運(yùn)作過程中的邏輯聯(lián)系，這樣的邏輯聯(lián)系遠(yuǎn)遠(yuǎn)超越了法律形式本身，其與法律規(guī)范背后的復(fù)雜的社會(huì)關(guān)系有關(guān)，通過不同規(guī)范之間的形式關(guān)系達(dá)到規(guī)范與規(guī)范之間在調(diào)整社會(huì)關(guān)系中的和諧。憲法作為行政法直接淵源的此一層面的價(jià)值是非常重要的，它可以引申出我國(guó)構(gòu)建法治國(guó)家的一系列理論和實(shí)踐問題。

　　三、憲法作為行政法直接淵源的限制

　　憲法作為行政法直接淵源的法律事實(shí)在學(xué)界已經(jīng)引起了學(xué)者們的關(guān)注，我國(guó)諸多行政法教科書在講述行政法的淵源時(shí)都將憲法作為第一位[8]。有學(xué)者更是對(duì)憲法作為行政法的直接淵源作了下述法律事實(shí)上的研究：“憲法關(guān)于行政權(quán)與其他國(guó)家權(quán)力關(guān)系的規(guī)定、憲法關(guān)于行政系統(tǒng)在國(guó)家政治體制中地位的規(guī)定、憲法關(guān)于行政系統(tǒng)內(nèi)部構(gòu)成的規(guī)定、憲法關(guān)于行政機(jī)關(guān)所能夠行使的行政權(quán)的規(guī)定、憲法關(guān)于公民權(quán)利義務(wù)的一些規(guī)定、憲法以及憲法性文件關(guān)于行政區(qū)域劃分的規(guī)定等是行政法的淵源。”{3}124這些表述基本上概括了憲法中的直接行政法淵源。而在筆者看來，這些概括還沒有完全揭示憲法中所隱含的行政法淵源，我們應(yīng)當(dāng)沿著相對(duì)排除的思路探討憲法中的行政法淵源，即設(shè)置一些限制條件，排除憲法典則中不能成為行政法淵源的準(zhǔn)則，其余的作為行政法直接淵源是完全合理的。我們之所以要用限制的方法排除掉憲法中不能成為行政法淵源的部分，主要目的在于不能在確認(rèn)憲法具有行政法直接淵源的同時(shí)，而忽視了憲法與行政法之間的嚴(yán)格關(guān)系，憲法作為母法的地位無論如何都是不可以動(dòng)搖的，若將憲法完全等同于行政法，同樣會(huì)造成對(duì)法治不利的局面。筆者將憲法作為行政法直接淵源的限制表述為如下方面：

　　第一，憲法原則不能作為行政法的直接淵源。“所謂憲法的基本原則是指憲法在調(diào)整基本社會(huì)關(guān)系、確認(rèn)國(guó)家制度和社會(huì)制度時(shí)所依據(jù)的并反映其根本價(jià)值和作用的，人們?cè)诹�憲和行憲過程中必須遵循的最基本的準(zhǔn)則。它是人們對(duì)一定社會(huì)的憲政制度、憲政思想本質(zhì)和規(guī)律認(rèn)識(shí)的集中反映。”{8}94這是關(guān)于憲法原則或憲法基本原則的具有代表性的定義。其基本上揭示了憲法原則的概念、地位和價(jià)值。筆者認(rèn)為，憲法原則可以有下列方面的屬性，一是憲法原則是對(duì)憲法規(guī)范的高度概括，通過這些原則我們既能夠明晰憲法規(guī)范，又能明晰憲法這個(gè)法律部門的基本屬性。二是憲法原則貫穿于憲法規(guī)范始終，其從始到終統(tǒng)攝著憲法的特有性狀，并使憲法在運(yùn)動(dòng)和變化中保持了自己所特有的狀態(tài)。三是憲法原則具有最高性，即其制約著憲法中的規(guī)范性條款，一個(gè)憲法原則常常是對(duì)憲法某一方面的抽象，這種抽象超越了憲法中的個(gè)別和具體。在公法學(xué)界關(guān)于憲法原則特性的描述還有許多，如有學(xué)者認(rèn)為：“憲法的基本原則是同類型憲法本質(zhì)特性的集中反映，它受著社會(huì)制度的制約，反映著國(guó)家的階級(jí)性和國(guó)家政策的方向性。”{8}92理論界的相關(guān)表述都刻畫了一個(gè)事實(shí)，即憲法原則是憲法體系中的一個(gè)具有最高價(jià)值的準(zhǔn)則，其與一般的規(guī)則有著質(zhì)的區(qū)別。正是憲法原則的特別性使其難以成為行政法的直接淵源，即行政法不能將憲法原則作為其規(guī)范構(gòu)成，行政法中的具體權(quán)利和義務(wù)不能直接從憲法原則中產(chǎn)生，行政主體在行政執(zhí)法中不能直接以憲法原則作為行為依據(jù)等等。我們上面已經(jīng)指出，憲法原則高于憲法規(guī)范，這樣便在行政法和憲法原則之間存有一個(gè)憲法規(guī)范，若行政法超過憲法規(guī)范直接從憲法原則中尋求行為根據(jù)，那憲法原則就與行政法原則沒有區(qū)別了。如果憲法原則與行政法原則沒有區(qū)分，最終后果則是對(duì)整個(gè)法治體系的破壞。而且對(duì)于行政法而言憲法原則難以提供具體答案。例如，我國(guó)憲法中的“人民主權(quán)原則”很難為行政主體和行政相對(duì)人在行政過程中提供具體的權(quán)利與義務(wù)。從憲法學(xué)原理講，一個(gè)憲法原則常常包含兩種以上的價(jià)值，有些情況下兩個(gè)價(jià)值之間甚至是不一致的，若我們用這樣的原則為行政主體和行政相對(duì)人提供權(quán)利與義務(wù)，最終的結(jié)果將是原來的問題依然存在。概而言之，憲法原則的概念及其特性以及所包含的精神氣質(zhì)都表明其不可以成為行政法規(guī)范的直接構(gòu)成。

　　第二，憲法中的政治條款不能成為行政法的直接淵源。憲法條款在通常情況下是一個(gè)技術(shù)問題，即人們?yōu)榱撕芎玫匕盐諔椃�及其�?nèi)容便從相對(duì)中性的角度給憲法條文進(jìn)行分類。關(guān)于憲法條文的分類有各種各樣的標(biāo)準(zhǔn)和參照指數(shù)，如將憲法條款分為剛性條款和柔性條款、概括性條款和羈束性條款、原則性條款和規(guī)則性條款等等。一方面，不同的條款在憲法體系中扮演著不同角色，另一方面，不同的條款與其他部門法有著不同的關(guān)系形式�？傊�，憲法條款的分類雖然是理論問題和技術(shù)問題，但它在憲法調(diào)控社會(huì)過程中同樣具有重要價(jià)值。其中諸多學(xué)者在其著作中提到了憲法中的政治條款，當(dāng)學(xué)者們運(yùn)用政治條款和概念時(shí)，是將其與經(jīng)濟(jì)條款、文化條款等相對(duì)應(yīng)的，這是關(guān)于政治條款的一種理解和認(rèn)識(shí)。另一種理解和認(rèn)識(shí)是就憲法中的一些條款所處的地位而言的，若在這個(gè)意義上使用政治條款，其就與其他所有一般性條款相對(duì)應(yīng)，即不單單與經(jīng)濟(jì)性條款、文化性條款相對(duì)應(yīng)�？梢哉f，有關(guān)憲法和憲政的實(shí)質(zhì)性內(nèi)容的條款都是政治性條款。這樣，我們便可以把憲法的政治性條款概括為這樣幾類：一是有關(guān)國(guó)家制度的政治性條款，即涉及一國(guó)的政權(quán)體制和政權(quán)性質(zhì)，如美國(guó)憲法關(guān)于三權(quán)分立的規(guī)定，我國(guó)憲法關(guān)于國(guó)家性質(zhì)的條款等。二是有關(guān)政體結(jié)構(gòu)的政治性條款，其涉及到一國(guó)政治制度的基本結(jié)構(gòu)，包括國(guó)家的結(jié)構(gòu)形式等。三是有關(guān)法律制度的政治性條款。如《丹麥憲法》第23條規(guī)定：“在緊急情況下，當(dāng)議會(huì)不能舉行會(huì)議時(shí)，國(guó)王可以發(fā)布臨時(shí)性法律，但這些臨時(shí)性法律不得與憲法法令相抵觸，并應(yīng)迅即召集議會(huì)審議批準(zhǔn)或否決。”{7}98-99《荷蘭憲法》第66條規(guī)定：“如果國(guó)內(nèi)法的適用與任何國(guó)際協(xié)定相矛盾，則國(guó)內(nèi)法在王國(guó)范圍內(nèi)不予執(zhí)行，而不管國(guó)際協(xié)定的生效是在國(guó)內(nèi)法之前或之后。”{7}101這些規(guī)定基本上確立了該國(guó)的法律制度。上述三個(gè)方面是憲法中政治條款的主要內(nèi)容，這些政治條款具有較高的憲法地位，它常常確立了一國(guó)的憲政制度和基本的政治制度，其具有非常高的法律價(jià)值，這樣的條款是不可以被降格的。因此，這樣的條款也不能作為行政法的直接淵源。深而論之，有關(guān)政治性條款雖然也比較具體，但其作為一國(guó)政治制度的范式是不可以在直接的權(quán)利與義務(wù)設(shè)計(jì)中起主要作用的，尤其有關(guān)行政主體與行政相對(duì)人的權(quán)利義務(wù)不能從政治條款中直接找到答案。

　　第三，憲法中的非行政性規(guī)則不能作為行政法的直接淵源。憲法是對(duì)國(guó)家政治生活、經(jīng)濟(jì)生活、文化生活等全方位的規(guī)定，其覆蓋了一國(guó)社會(huì)生活的所有方面。其中有些方面與行政是有關(guān)聯(lián)性的，而絕大多數(shù)方面則與行政沒有關(guān)聯(lián)性，那些與行政沒有關(guān)聯(lián)性的條款就不能成為行政法的直接淵源。憲法中與行政無關(guān)的條款可以從不同的角度作出如下概括：其一，以權(quán)力類型為標(biāo)準(zhǔn)，非行政性的權(quán)力包括立法權(quán)、司法權(quán)等[9]。顯然，有關(guān)立法權(quán)和司法權(quán)的憲法規(guī)則就與行政沒有直接關(guān)系，從而使這些規(guī)則也難以成為行政法的直接淵源。其二，以事態(tài)性質(zhì)為標(biāo)準(zhǔn)，非行政性的事務(wù)包括經(jīng)濟(jì)、文化、政治等，憲法中涉及的諸多事項(xiàng)與行政并沒有直接的關(guān)聯(lián)性，例如憲法關(guān)于私人財(cái)產(chǎn)權(quán)益和由市場(chǎng)調(diào)節(jié)的經(jīng)營(yíng)方式的規(guī)定就是非行政性的，這些規(guī)則在憲法典則中有諸多內(nèi)容。例如，《中華人民共和國(guó)憲法》第13條規(guī)定：“公民的合法的私有財(cái)產(chǎn)不受侵犯。國(guó)家依照法律規(guī)定保護(hù)公民的私有財(cái)產(chǎn)權(quán)和繼承權(quán)。”這些條文不具備任何作為行政法淵源的條件。其三，以權(quán)利對(duì)象性質(zhì)為標(biāo)準(zhǔn)，非行政性的權(quán)利對(duì)象不是行政主體所主張的，行政主體也無法通過行政權(quán)力實(shí)現(xiàn)公民這樣的權(quán)利。例如，《湯加憲法》第83條規(guī)定：“我在上帝面前莊嚴(yán)地宣誓：我將傾心地忠誠(chéng)于湯加的合法國(guó)王陶法阿豪·圖普四世陛下的至上君權(quán)，并將正直地和正確地執(zhí)行憲法。”{7}164這個(gè)義務(wù)不是由行政系統(tǒng)促使履行的。憲法中諸如此種類型的權(quán)利和義務(wù)還有許多，其同樣不能作為行政法的直接淵源。當(dāng)然，憲法作為行政法直接淵源還有一些限制性因素，例如，憲法中的程序性條款不能成為行政法中的實(shí)體淵源，憲法中的實(shí)體性條款不能直接成為行政程序法的淵源等等。從限制的角度確定憲法中哪些典則能夠成為行政法的直接淵源，哪些不能成為行政法的直接淵源，是一個(gè)還需要進(jìn)一步研究的問題，筆者所列舉的上述方面只是一個(gè)初步的思路。

　　【注釋】

　　[1]近年來有關(guān)憲法司法化的爭(zhēng)論實(shí)質(zhì)上也因這個(gè)問題而引起。具體地講，如果我們承認(rèn)憲法在淵源上與其他相關(guān)部門法有重合關(guān)系，那么，憲法的司法化就是能夠成立的;反之，如果我們不承認(rèn)憲法與其他部門法有淵源上的重合性，其就不能作為司法審查的依據(jù)。

　　[2]世界好多國(guó)家在行政法法源構(gòu)成的單一性上都作過不同程度的努力，一些國(guó)家和地區(qū)曾經(jīng)嘗試制定一部統(tǒng)一的行政法典，但都沒有成功。1935年德國(guó)威敦比克邦議會(huì)草擬了一個(gè)行政法典，但由于方方面面的困惑導(dǎo)致這個(gè)法典始終只是一個(gè)法律草案。近年來，人們不再去探討行政法法典的統(tǒng)一化問題，這從一個(gè)側(cè)面表明人們已基本上默認(rèn)了行政法法源非單一化這一事實(shí)。

　　閱讀期刊：《金陵法律評(píng)論》

　　《金陵法律評(píng)論》堅(jiān)持自主、自律的編輯理念,以規(guī)范、創(chuàng)新為編輯的基本追求。堅(jiān)持馬克思主義的學(xué)風(fēng)和文風(fēng)，貫徹“百花齊放、百家爭(zhēng)鳴”的方針。注重內(nèi)容的科學(xué)性、現(xiàn)實(shí)性、創(chuàng)新性，注重理論性與政治性、學(xué)術(shù)性與知識(shí)性、嚴(yán)肅性與可讀性相統(tǒng)一。類別包括論文、譯文、評(píng)論以及學(xué)術(shù)隨筆。

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