華東政法大學學報刑法的憲法性

　　本篇文章是由《華東政法大學學報》發(fā)表的一篇法制論文，創(chuàng)刊于1998年，是由上海市教委主管、華東政法大學主辦，以法學為主、其他學科為輔的綜合性刊物，面向國內(nèi)外公開發(fā)行。本刊的主要服務對象為：法學教師、法學院系學生、科研工作者、司法工作者、人文社科類學者等

　　論文摘要：縱觀當今世界，刑法的人權保障機能早已深人人心，并通過以輔助原則為代表的一系列憲法性界限得到確認。然而中國在這一領域的情況不容樂觀：憲法實踐的缺失和人權保障的遲滯，導致中國刑法尚未建立起完善的憲法性界限，這不符合法治進步的要求。本文首先介紹了相對先進的美國刑法的憲法性界限，之后就中國刑法應建立以人權保障為核心的憲法性界限的必要性和途徑進行了論述。

　　論文關鍵詞：憲法性界限 人權保障 保護功能

　　英國哲學家、法學家邊沁曾說過：“溫和的法律能使一個民族的生活方式具有人性;政府的精神會在公民中間得到尊重。”而作為規(guī)定犯罪、刑事責任和刑罰的法律，刑法往往體現(xiàn)為借國家公權力名義，直接以強制性刑罰限制或剝奪公民包括財產(chǎn)、政治權利、人身自由甚至生命在內(nèi)的某種權益。因此，刑法的“溫和”程度——即憲法性界限問題便變得尤為重要。原因在于，憲法本身就是以制約國家權力、保障公民權利為根本宗旨的，而在國家權力中刑罰權直接涉及對公民的生殺予奪，其一旦被濫用后果將不堪設想。因此，在刑法中建立起完善的憲法性界限是十分必要的。

　　筆者認為，保障人權應是刑法的憲法性界限最根本的出發(fā)點。正如日本刑法學者西原春夫所言：“刑法還有保障機能，即行使保護犯罪行為者的權利及利益，避免因國家權力的濫用而使其受害的機能。”而這一出發(fā)點的依據(jù)正是憲法。完善的憲法是權利至上的憲法，其首要機能便是對公民人權的保障。作為國家的根本大法，憲法在國家法律體系中具有最高法律效力。刑法作為普通法律，其制定須符合憲法精神和原則，任何違背憲法的內(nèi)容都是無效的。因此，若在刑法中建立起以人權保障為核心的憲法性界限，將意味著刑法對于憲法人權保障機能的充分認同，從而保證刑罰權的啟動受到作為“人權大憲章”的憲法的嚴格限制。

　　下面，本文將在對比以完善的憲法性界限聞名于世的美國刑法的基礎上，闡述筆者對于中國刑法憲法性界限的現(xiàn)狀和發(fā)展的一點看法。

　　一、美國刑法的憲法性界限——以禁止性規(guī)范為刑法樹立界限

　　自訂立之初就被確立為“全國最高之法律”的美國憲法，其正文及修正案中的大量有關人權保障的條款直接嚴格制約著刑法的制定與適用，聯(lián)邦及各州在刑事立法過程和司法執(zhí)行過程中均不得違反憲法的相關規(guī)定。因此，美國刑法的憲法性界限并不直接體現(xiàn)在刑法條文中，而表現(xiàn)為憲法通過樹立禁止性規(guī)范嚴格限制刑事立法權、司法權的使用。“以憲法制約刑罰權的積極意義，正在于防止它的濫用，因為不受制約的權力必定走向腐敗。保護(社會)權利最得力的工具常常也是侵犯(個人)權利最厲害的手段。給制定和適用刑法設置合理的限制，其目的是要在保護社會利益和保護個人利益之間取得平衡。”

　　具體到美國憲法中為刑法樹立界限的條文，可以歸納為三類：

　　1.刑事立法限制

　　正文第1條(禁止“剝奪公權法案”和禁止事后法)中規(guī)定，禁止國會及州議會通過剝奪公民權利和追溯既往的法律，可以說直接提出了對刑法立法的禁止性條款，即不得制定溯及既往的刑法。

　　2.刑罰權限制——不得將行使憲法保護的權利定為犯罪

　　修正案第l條(禁止剝奪公民的宗教信仰自由、言論出版自由、集會請愿自由)、第2條(禁止剝奪公民備帶武器以自衛(wèi)的權利)、第5條(禁止剝奪公民作為刑事被告享有的沉默權)、第8條(禁止對公民施以殘酷和非常的刑罰)和第l3條(禁止奴役公民或強迫其勞役)規(guī)定的憲法權利不受侵犯。“即國會不得制定禁止憲法權利的法律，不得將行使憲法權利的行為規(guī)定為犯罪。”這就為刑法中關于入罪、刑罰的規(guī)定預先樹立了無法逾越的界限。

　　3.正當程序條款限制

　　即在憲法中規(guī)定“法無明文不為罪”(即罪的法定)、“法無明文不處罰”(即刑的法定)等原則及立法用語、形式，直接限制刑法立法的內(nèi)容和程序。

　　總而言之，“美國憲法不僅在一般意義上作為最高法律具有限制刑法的作用，而且這種限制被直接具體地規(guī)定在憲法及修正案的條款中。”州美國憲法運用了大量禁止性的規(guī)范來限制本身就是禁止性規(guī)范的刑法，即用一種“否定之否定”的形式直接為刑法的制定和適用樹立了明確的憲法性界限，從而有效實現(xiàn)了對公民人權的保障和對國家刑罰權的限制。

　　二、中國刑法的憲法性界限之：實踐中的缺失和樹立的必要性

　　《中華人民共和國憲法》第5條第4款規(guī)定：“一切法律、行政法規(guī)和地方性法規(guī)都不得同憲法相抵觸。”

　　《中華人民共和國刑法》第1條規(guī)定：“為了懲罰犯罪，保護人民，根據(jù)憲法，結合我國同犯罪作斗爭的具體經(jīng)驗及實際情況，制定本法。”

　　可見，憲法和刑法均用言簡意賅的文字，明確了刑法的任務是由憲法規(guī)定的，這也決定了刑法的任務實際上就是對刑法規(guī)定的憲法性限制。另一方面，我國刑法第3、4、5條規(guī)定的罪刑法定、法律面前人人平等和罪刑相適應三項原則，都直接體現(xiàn)了刑法對憲法人權保障機能的肯定，是明確的憲法性界限。更為重要的是，我國憲法和刑法的制定機關同為全國人大，而非聯(lián)邦制的美國那樣各州都有權制定本州刑法，所以從法理上看，我國刑法也應在立法層面上與憲法保持高度一致。

　　綜上來看，我國刑法的憲法性界限似乎已足夠完善了。但理論終究只是理論，與剛剛介紹的美國刑法相比，我國刑法的憲法性界限在實踐中仍存在很大缺失。

　　首先是對罪行法定原則的濫用。由于我國尚未建立起違憲審查制度，導致刑事立法和司法實踐經(jīng)常侵犯憲法所保障的人權卻無法得到糾正。如法學界之所以一直就“女強奸犯”和“婚內(nèi)強奸”兩種行為爭論不休、得不出確定的結論，就是因為其往往不符合刑法中強奸罪的定義，故按照罪行法定原則似乎不能給予處罰。但盡管這兩個行為似乎都有合法化依據(jù)支撐，實際上卻都嚴重侵犯了公民的性自由。毋庸置疑，性自由屬于人身自由的一部分，因此這兩個行為事實上都是對憲法所保障的公民人權的粗暴踐踏。憲法高于任何法律，故憲法權利高于其他法律所保護的權利，因此，刑法沒有理由不把這兩種行為列人強奸罪，這與以保障公民人權不因刑罰權濫用而受侵犯為出發(fā)點的罪行法定原則是一致的。因此，以“遵循罪刑法定”為名而縱容侵犯公民憲法權利的行為，實際上是對這一原則的濫用。

　　其次是對罪刑法定原則的漠視。我國刑法條文中存在著大量不確定的模糊條款，如所謂“其他……的行為”，極大地擴張了很多罪名的入罪標準，從而為國家刑罰權的擴張使用披上了合法的外衣。這種擴張性條款在經(jīng)濟犯罪中最為突出，如刑法第182條【操縱證券交易價格罪】第1款第4項“以其他方法操縱證券、期貨市場的”;第195條【信用證詐騙罪】第1款第4項“以其他方法進行信用證詐騙活動的”;第225條【非法經(jīng)營罪】第1款第4項“其他嚴重擾亂市場秩序的非法經(jīng)營行為”等等。這些“兜底性”的條款給刑法帶來了高度的不確定性，違背了罪刑法定原則，事實上隱含著國家可以隨時侵犯憲法所保障的經(jīng)濟自由等公民權利。

　　以上兩點可以歸納為“在應適用刑法保護公民人權時不適用刑法”和“在不應適用刑法時濫用刑法”，其中前者直接與刑法的任務相悖，后者則與包括罪刑法定在內(nèi)的刑法輔助原則相悖。在我國刑事立法、司法實踐中類似的缺失還有很多，限于篇幅不能一一列舉。由此可以看出，雖然我國刑法的憲法性界限建設已取得了長足進步(如97年新刑法取消類推、規(guī)定“從舊兼從輕”原則、具體化量刑情節(jié)等)，但總體發(fā)展仍相對緩慢。其直接原因，是我國憲法不能直接適用導致人們對憲法原則和精神的習慣性忽視。而在筆者看來，加快憲法性界限的構建，對于刑法的適用有兩點必要性：

　　1.有利于體現(xiàn)刑法的輔助(謙抑)原則

　　刑法的輔助原則規(guī)定了刑法的任務為提供輔助性的法益保護，即在解決社會問題時只有較輕緩的手段不起作用時才允許適用刑法。它是憲法保護原則的刑法體現(xiàn)，旨在解決刑事立法的恰當性問題，也為刑事實體立法規(guī)定了一個總的原則。因此，輔助原則是刑法最重要的憲法性界限，而我國刑法的三大原則也正是輔助原則的具體體現(xiàn)：罪刑法定原則限制了立法權、司法權的濫用，禁止了溯及既往和類推，體現(xiàn)了刑法的迫不得已性和有限性;法律面前人人平等原則將憲法第5條第4款“任何組織或者個人都不得有超越憲法和法律的特權”及第33條第2款“中華人民共和國公民在法律面前一律平等”具體化，維護了刑事司法公正，是憲法原則在刑法中的直接確認;罪刑相適應原則保證了罰當其罪，有利于禁止殘酷刑罰和限制刑罰權的擴張，體現(xiàn)了刑法的有限性和寬容性�？傊�，作為刑法最重要的憲法性界限的輔助原則，堅持了限度原則和罪責原則，采取積極的特殊預防，重在對犯罪人進行積極教育使之重新社會化而非施以酷刑，是對公民(包括犯罪人)人權的重要保障，體現(xiàn)了刑法的謙抑性，使刑法真正成為“犯罪人的大憲章”。因此，立法者應進一步明確刑法三大原則作為憲法性界限的地位，如將罪刑法定提升至憲法原則的高度予以確認。

　　2.有利于刑法在理念層面和制度層面與憲法保持一致

　　在作為下位法的刑法中建立起憲法性界限，將糾正人們在理念層面對刑法的錯誤認識(刑法只是用來懲罰犯罪人的法律)——憲法精神的本質是規(guī)范國家權力、保障公民權利，故刑法的立法精神也要相應體現(xiàn)為規(guī)范國家刑罰權和保障包括犯罪人在內(nèi)的公民的權利。另一方面，建立起憲法性界限可以使刑法在制度層面與憲法保持高度一致。由于憲法權利高于刑法權利，故當刑法實踐陷入困境時(如處理婚內(nèi)強奸或者“撞了白撞”)，可以運用憲法來提供保障人權的根據(jù)或否決有悖人權的刑罰，從而實現(xiàn)憲法與刑法的和諧統(tǒng)一。

　　三、中國刑法的憲法性界限之：進一步完善的途徑

　　中國的具體國情決定了不能照搬在憲法中設立大量禁止性規(guī)范來制約刑法的美國模式。筆者認為，中國刑法的憲法性界限可以通過以下兩條途徑予以進一步完善：

　　1. 將罪刑法定原則上升為憲法原則

　　罪刑法定原則是刑法諸輔助原則的核心，也是刑法中對于限制國家刑罰權最為有效的憲法性界限。它的基本要求即“法無明文規(guī)定不為罪”、“法無明文規(guī)定不處罰”，指法院在判定犯罪和判處刑罰時都必須依照刑法的明確規(guī)定具體來說，在犯罪的判定上，必須嚴格按照刑法所規(guī)定的條件和標準。如果不是刑法明文規(guī)定為犯罪的，不能任意解釋、類推而定為有罪;在罪名的認定上，刑法規(guī)定是什么罪，就只能定為什么罪;在刑罰的判處上，必須嚴格按照刑法規(guī)定的量刑情節(jié)和標準。

　　罪刑法定原則之所以是刑法的憲法性界限的核心，體現(xiàn)在它的三項基本要求直接與憲法的人權保障機能相契合：

　　A法定性：罪刑法定原則要求在刑法中對犯罪與刑罰進行明文規(guī)定，以國家立法規(guī)范的形式剝奪了法官的司法擅斷權，這是對公民人權不受非法侵犯的最直接、最有力的保障。

　　B事先性：罪刑法定原則要求對犯罪行為及其產(chǎn)生的法律后果做出事先性的實體法律規(guī)定，保證.了公民的行為不會因刑法相關規(guī)定的修改而被追溯既往。

　　C明確性：罪刑法定原則要求刑法條文必須文字清晰、意思明確，杜絕了模棱兩可或含糊其詞，使公民對自己行為的法律后果產(chǎn)生明確的預期，意味著公民不會因刑法條文規(guī)定之外的行為而受到懲罰，從而保證了公民的行為自由。

　　鑒于罪刑法定原則對于人權保障的重要性，世界各國都將其作為刑事立法的核心原則。目前，它在各國立法中的直接體現(xiàn)分為三種模式：

　�、僭趹椃�、刑法中同時規(guī)定罪刑法定原則，如法國和意大利;

　　②在憲法中規(guī)定罪刑法定原則，刑法不再另作規(guī)定，如日本;

　　③在刑法中規(guī)定罪刑法定原則，憲法不再另作規(guī)定，如德國和中國。

　　筆者認為，在三種模式中，第一種最為可取。乍看上去，憲法和刑法同時規(guī)定罪刑法定原則似乎沒有必要，但正如我國刑法學者陳興良所言：“罪刑法定原則在憲法與刑法的雙重確認，并不是簡單的重復，而是對罪刑法定原則重大價值的立法肯定。”將罪刑法定原則上升為憲法原則有兩點好處：

　　(1)限制刑事立法權濫用對人權的侵犯。刑事立法權是憲法而非刑法賦予的，故罪刑法定原則如果只被規(guī)定在刑法中，則只能約束刑事司法權，即只能以之限制司法機關定罪處罰的刑事司法活動，而無法限制刑事立法權。然而，刑法的憲法性界限應更多體現(xiàn)在立法環(huán)節(jié)中。如果刑事立法權被濫用，將會為司法機關侵犯人權的行為開辟一條合法的通道，這對于公民的人權保障是更加危險的。我國刑法是根據(jù)憲法制定的，刑事立法權受到憲法的約束。所以，只有將罪刑法定上升為憲法原則，在憲法中規(guī)定立法機關不得制定溯及既往、剝奪公民基本權利的法律和無人道的殘酷刑罰，才能真正限制刑事立法權濫用對人權的侵犯。

　　(2)提升罪刑法定原則的權威性。憲法是一國的根本大法，具有最高法律效力，一切法律、行政法規(guī)都不得與其相抵觸。所以，憲法原則與一般法律原則相比，自然具有至高的權威性。在目前我國刑法的憲法性界限尚未完善、罪刑法定原則時常被漠視和侵犯的情形下，將罪刑法定原則人憲，將極大提升它的權威性，進一步明確其作為規(guī)定國家刑事立法、司法界限根本原則的地位。“罪刑法定原則在憲法中的確認，必將借助憲法規(guī)范的最高性，諭示社會，使國家和個人共同遵循。

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