本文摘要：本篇文章是由《 華東政法大學(xué)學(xué)報(bào) 》發(fā)表的一篇法制論文，創(chuàng)刊于1998年，是由上海市教委主管、華東政法大學(xué)主辦，以法學(xué)為主、其他學(xué)科為輔的綜合性刊物，面向國(guó)內(nèi)外公開(kāi)發(fā)行。本刊的主要服務(wù)對(duì)象為：法學(xué)教師、法學(xué)院系學(xué)生、科研工作者、司法工作者、人文
本篇文章是由《華東政法大學(xué)學(xué)報(bào)》發(fā)表的一篇法制論文，創(chuàng)刊于1998年，是由上海市教委主管、華東政法大學(xué)主辦，以法學(xué)為主、其他學(xué)科為輔的綜合性刊物，面向國(guó)內(nèi)外公開(kāi)發(fā)行。本刊的主要服務(wù)對(duì)象為：法學(xué)教師、法學(xué)院系學(xué)生、科研工作者、司法工作者、人文社科類(lèi)學(xué)者等
論文摘要：縱觀當(dāng)今世界，刑法的人權(quán)保障機(jī)能早已深人人心，并通過(guò)以輔助原則為代表的一系列憲法性界限得到確認(rèn)。然而中國(guó)在這一領(lǐng)域的情況不容樂(lè)觀：憲法實(shí)踐的缺失和人權(quán)保障的遲滯，導(dǎo)致中國(guó)刑法尚未建立起完善的憲法性界限，這不符合法治進(jìn)步的要求。本文首先介紹了相對(duì)先進(jìn)的美國(guó)刑法的憲法性界限，之后就中國(guó)刑法應(yīng)建立以人權(quán)保障為核心的憲法性界限的必要性和途徑進(jìn)行了論述。
論文關(guān)鍵詞：憲法性界限 人權(quán)保障 保護(hù)功能
英國(guó)哲學(xué)家、法學(xué)家邊沁曾說(shuō)過(guò)：“溫和的法律能使一個(gè)民族的生活方式具有人性;政府的精神會(huì)在公民中間得到尊重。”而作為規(guī)定犯罪、刑事責(zé)任和刑罰的法律，刑法往往體現(xiàn)為借國(guó)家公權(quán)力名義，直接以強(qiáng)制性刑罰限制或剝奪公民包括財(cái)產(chǎn)、政治權(quán)利、人身自由甚至生命在內(nèi)的某種權(quán)益。因此，刑法的“溫和”程度——即憲法性界限問(wèn)題便變得尤為重要。原因在于，憲法本身就是以制約國(guó)家權(quán)力、保障公民權(quán)利為根本宗旨的，而在國(guó)家權(quán)力中刑罰權(quán)直接涉及對(duì)公民的生殺予奪，其一旦被濫用后果將不堪設(shè)想。因此，在刑法中建立起完善的憲法性界限是十分必要的。
筆者認(rèn)為，保障人權(quán)應(yīng)是刑法的憲法性界限最根本的出發(fā)點(diǎn)。正如日本刑法學(xué)者西原春夫所言：“刑法還有保障機(jī)能，即行使保護(hù)犯罪行為者的權(quán)利及利益，避免因國(guó)家權(quán)力的濫用而使其受害的機(jī)能。”而這一出發(fā)點(diǎn)的依據(jù)正是憲法。完善的憲法是權(quán)利至上的憲法，其首要機(jī)能便是對(duì)公民人權(quán)的保障。作為國(guó)家的根本大法，憲法在國(guó)家法律體系中具有最高法律效力。刑法作為普通法律，其制定須符合憲法精神和原則，任何違背憲法的內(nèi)容都是無(wú)效的。因此，若在刑法中建立起以人權(quán)保障為核心的憲法性界限，將意味著刑法對(duì)于憲法人權(quán)保障機(jī)能的充分認(rèn)同，從而保證刑罰權(quán)的啟動(dòng)受到作為“人權(quán)大憲章”的憲法的嚴(yán)格限制。
下面，本文將在對(duì)比以完善的憲法性界限聞名于世的美國(guó)刑法的基礎(chǔ)上，闡述筆者對(duì)于中國(guó)刑法憲法性界限的現(xiàn)狀和發(fā)展的一點(diǎn)看法。
一、美國(guó)刑法的憲法性界限——以禁止性規(guī)范為刑法樹(shù)立界限
自訂立之初就被確立為“全國(guó)最高之法律”的美國(guó)憲法，其正文及修正案中的大量有關(guān)人權(quán)保障的條款直接嚴(yán)格制約著刑法的制定與適用，聯(lián)邦及各州在刑事立法過(guò)程和司法執(zhí)行過(guò)程中均不得違反憲法的相關(guān)規(guī)定。因此，美國(guó)刑法的憲法性界限并不直接體現(xiàn)在刑法條文中，而表現(xiàn)為憲法通過(guò)樹(shù)立禁止性規(guī)范嚴(yán)格限制刑事立法權(quán)、司法權(quán)的使用。“以憲法制約刑罰權(quán)的積極意義，正在于防止它的濫用，因?yàn)椴皇苤萍s的權(quán)力必定走向腐敗。保護(hù)(社會(huì))權(quán)利最得力的工具常常也是侵犯(個(gè)人)權(quán)利最厲害的手段。給制定和適用刑法設(shè)置合理的限制，其目的是要在保護(hù)社會(huì)利益和保護(hù)個(gè)人利益之間取得平衡。”
具體到美國(guó)憲法中為刑法樹(shù)立界限的條文，可以歸納為三類(lèi)：
1.刑事立法限制
正文第1條(禁止“剝奪公權(quán)法案”和禁止事后法)中規(guī)定，禁止國(guó)會(huì)及州議會(huì)通過(guò)剝奪公民權(quán)利和追溯既往的法律，可以說(shuō)直接提出了對(duì)刑法立法的禁止性條款，即不得制定溯及既往的刑法。
2.刑罰權(quán)限制——不得將行使憲法保護(hù)的權(quán)利定為犯罪
修正案第l條(禁止剝奪公民的宗教信仰自由、言論出版自由、集會(huì)請(qǐng)?jiān)缸杂?、第2條(禁止剝奪公民備帶武器以自衛(wèi)的權(quán)利)、第5條(禁止剝奪公民作為刑事被告享有的沉默權(quán))、第8條(禁止對(duì)公民施以殘酷和非常的刑罰)和第l3條(禁止奴役公民或強(qiáng)迫其勞役)規(guī)定的憲法權(quán)利不受侵犯。“即國(guó)會(huì)不得制定禁止憲法權(quán)利的法律，不得將行使憲法權(quán)利的行為規(guī)定為犯罪。”這就為刑法中關(guān)于入罪、刑罰的規(guī)定預(yù)先樹(shù)立了無(wú)法逾越的界限。
3.正當(dāng)程序條款限制
即在憲法中規(guī)定“法無(wú)明文不為罪”(即罪的法定)、“法無(wú)明文不處罰”(即刑的法定)等原則及立法用語(yǔ)、形式，直接限制刑法立法的內(nèi)容和程序。
總而言之，“美國(guó)憲法不僅在一般意義上作為最高法律具有限制刑法的作用，而且這種限制被直接具體地規(guī)定在憲法及修正案的條款中。”州美國(guó)憲法運(yùn)用了大量禁止性的規(guī)范來(lái)限制本身就是禁止性規(guī)范的刑法，即用一種“否定之否定”的形式直接為刑法的制定和適用樹(shù)立了明確的憲法性界限，從而有效實(shí)現(xiàn)了對(duì)公民人權(quán)的保障和對(duì)國(guó)家刑罰權(quán)的限制。
二、中國(guó)刑法的憲法性界限之：實(shí)踐中的缺失和樹(shù)立的必要性
《中華人民共和國(guó)憲法》第5條第4款規(guī)定：“一切法律、行政法規(guī)和地方性法規(guī)都不得同憲法相抵觸。”
《中華人民共和國(guó)刑法》第1條規(guī)定：“為了懲罰犯罪，保護(hù)人民，根據(jù)憲法，結(jié)合我國(guó)同犯罪作斗爭(zhēng)的具體經(jīng)驗(yàn)及實(shí)際情況，制定本法。”
可見(jiàn)，憲法和刑法均用言簡(jiǎn)意賅的文字，明確了刑法的任務(wù)是由憲法規(guī)定的，這也決定了刑法的任務(wù)實(shí)際上就是對(duì)刑法規(guī)定的憲法性限制。另一方面，我國(guó)刑法第3、4、5條規(guī)定的罪刑法定、法律面前人人平等和罪刑相適應(yīng)三項(xiàng)原則，都直接體現(xiàn)了刑法對(duì)憲法人權(quán)保障機(jī)能的肯定，是明確的憲法性界限。更為重要的是，我國(guó)憲法和刑法的制定機(jī)關(guān)同為全國(guó)人大，而非聯(lián)邦制的美國(guó)那樣各州都有權(quán)制定本州刑法，所以從法理上看，我國(guó)刑法也應(yīng)在立法層面上與憲法保持高度一致。
綜上來(lái)看，我國(guó)刑法的憲法性界限似乎已足夠完善了。但理論終究只是理論，與剛剛介紹的美國(guó)刑法相比，我國(guó)刑法的憲法性界限在實(shí)踐中仍存在很大缺失。
首先是對(duì)罪行法定原則的濫用。由于我國(guó)尚未建立起違憲審查制度，導(dǎo)致刑事立法和司法實(shí)踐經(jīng)常侵犯憲法所保障的人權(quán)卻無(wú)法得到糾正。如法學(xué)界之所以一直就“女強(qiáng)奸犯”和“婚內(nèi)強(qiáng)奸”兩種行為爭(zhēng)論不休、得不出確定的結(jié)論，就是因?yàn)槠渫环闲谭ㄖ袕?qiáng)奸罪的定義，故按照罪行法定原則似乎不能給予處罰。但盡管這兩個(gè)行為似乎都有合法化依據(jù)支撐，實(shí)際上卻都嚴(yán)重侵犯了公民的性自由。毋庸置疑，性自由屬于人身自由的一部分，因此這兩個(gè)行為事實(shí)上都是對(duì)憲法所保障的公民人權(quán)的粗暴踐踏。憲法高于任何法律，故憲法權(quán)利高于其他法律所保護(hù)的權(quán)利，因此，刑法沒(méi)有理由不把這兩種行為列人強(qiáng)奸罪，這與以保障公民人權(quán)不因刑罰權(quán)濫用而受侵犯為出發(fā)點(diǎn)的罪行法定原則是一致的。因此，以“遵循罪刑法定”為名而縱容侵犯公民憲法權(quán)利的行為，實(shí)際上是對(duì)這一原則的濫用。
其次是對(duì)罪刑法定原則的漠視。我國(guó)刑法條文中存在著大量不確定的模糊條款，如所謂“其他……的行為”，極大地?cái)U(kuò)張了很多罪名的入罪標(biāo)準(zhǔn)，從而為國(guó)家刑罰權(quán)的擴(kuò)張使用披上了合法的外衣。這種擴(kuò)張性條款在經(jīng)濟(jì)犯罪中最為突出，如刑法第182條【操縱證券交易價(jià)格罪】第1款第4項(xiàng)“以其他方法操縱證券、期貨市場(chǎng)的”;第195條【信用證詐騙罪】第1款第4項(xiàng)“以其他方法進(jìn)行信用證詐騙活動(dòng)的”;第225條【非法經(jīng)營(yíng)罪】第1款第4項(xiàng)“其他嚴(yán)重?cái)_亂市場(chǎng)秩序的非法經(jīng)營(yíng)行為”等等。這些“兜底性”的條款給刑法帶來(lái)了高度的不確定性，違背了罪刑法定原則，事實(shí)上隱含著國(guó)家可以隨時(shí)侵犯憲法所保障的經(jīng)濟(jì)自由等公民權(quán)利。
以上兩點(diǎn)可以歸納為“在應(yīng)適用刑法保護(hù)公民人權(quán)時(shí)不適用刑法”和“在不應(yīng)適用刑法時(shí)濫用刑法”，其中前者直接與刑法的任務(wù)相悖，后者則與包括罪刑法定在內(nèi)的刑法輔助原則相悖。在我國(guó)刑事立法、司法實(shí)踐中類(lèi)似的缺失還有很多，限于篇幅不能一一列舉。由此可以看出，雖然我國(guó)刑法的憲法性界限建設(shè)已取得了長(zhǎng)足進(jìn)步(如97年新刑法取消類(lèi)推、規(guī)定“從舊兼從輕”原則、具體化量刑情節(jié)等)，但總體發(fā)展仍相對(duì)緩慢。其直接原因，是我國(guó)憲法不能直接適用導(dǎo)致人們對(duì)憲法原則和精神的習(xí)慣性忽視。而在筆者看來(lái)，加快憲法性界限的構(gòu)建，對(duì)于刑法的適用有兩點(diǎn)必要性：
1.有利于體現(xiàn)刑法的輔助(謙抑)原則
刑法的輔助原則規(guī)定了刑法的任務(wù)為提供輔助性的法益保護(hù)，即在解決社會(huì)問(wèn)題時(shí)只有較輕緩的手段不起作用時(shí)才允許適用刑法。它是憲法保護(hù)原則的刑法體現(xiàn)，旨在解決刑事立法的恰當(dāng)性問(wèn)題，也為刑事實(shí)體立法規(guī)定了一個(gè)總的原則。因此，輔助原則是刑法最重要的憲法性界限，而我國(guó)刑法的三大原則也正是輔助原則的具體體現(xiàn)：罪刑法定原則限制了立法權(quán)、司法權(quán)的濫用，禁止了溯及既往和類(lèi)推，體現(xiàn)了刑法的迫不得已性和有限性;法律面前人人平等原則將憲法第5條第4款“任何組織或者個(gè)人都不得有超越憲法和法律的特權(quán)”及第33條第2款“中華人民共和國(guó)公民在法律面前一律平等”具體化，維護(hù)了刑事司法公正，是憲法原則在刑法中的直接確認(rèn);罪刑相適應(yīng)原則保證了罰當(dāng)其罪，有利于禁止殘酷刑罰和限制刑罰權(quán)的擴(kuò)張，體現(xiàn)了刑法的有限性和寬容性�？傊�，作為刑法最重要的憲法性界限的輔助原則，堅(jiān)持了限度原則和罪責(zé)原則，采取積極的特殊預(yù)防，重在對(duì)犯罪人進(jìn)行積極教育使之重新社會(huì)化而非施以酷刑，是對(duì)公民(包括犯罪人)人權(quán)的重要保障，體現(xiàn)了刑法的謙抑性，使刑法真正成為“犯罪人的大憲章”。因此，立法者應(yīng)進(jìn)一步明確刑法三大原則作為憲法性界限的地位，如將罪刑法定提升至憲法原則的高度予以確認(rèn)。
2.有利于刑法在理念層面和制度層面與憲法保持一致
在作為下位法的刑法中建立起憲法性界限，將糾正人們?cè)诶砟顚用鎸?duì)刑法的錯(cuò)誤認(rèn)識(shí)(刑法只是用來(lái)懲罰犯罪人的法律)——憲法精神的本質(zhì)是規(guī)范國(guó)家權(quán)力、保障公民權(quán)利，故刑法的立法精神也要相應(yīng)體現(xiàn)為規(guī)范國(guó)家刑罰權(quán)和保障包括犯罪人在內(nèi)的公民的權(quán)利。另一方面，建立起憲法性界限可以使刑法在制度層面與憲法保持高度一致。由于憲法權(quán)利高于刑法權(quán)利，故當(dāng)刑法實(shí)踐陷入困境時(shí)(如處理婚內(nèi)強(qiáng)奸或者“撞了白撞”)，可以運(yùn)用憲法來(lái)提供保障人權(quán)的根據(jù)或否決有悖人權(quán)的刑罰，從而實(shí)現(xiàn)憲法與刑法的和諧統(tǒng)一。
三、中國(guó)刑法的憲法性界限之：進(jìn)一步完善的途徑
中國(guó)的具體國(guó)情決定了不能照搬在憲法中設(shè)立大量禁止性規(guī)范來(lái)制約刑法的美國(guó)模式。筆者認(rèn)為，中國(guó)刑法的憲法性界限可以通過(guò)以下兩條途徑予以進(jìn)一步完善：
1. 將罪刑法定原則上升為憲法原則
罪刑法定原則是刑法諸輔助原則的核心，也是刑法中對(duì)于限制國(guó)家刑罰權(quán)最為有效的憲法性界限。它的基本要求即“法無(wú)明文規(guī)定不為罪”、“法無(wú)明文規(guī)定不處罰”，指法院在判定犯罪和判處刑罰時(shí)都必須依照刑法的明確規(guī)定具體來(lái)說(shuō)，在犯罪的判定上，必須嚴(yán)格按照刑法所規(guī)定的條件和標(biāo)準(zhǔn)。如果不是刑法明文規(guī)定為犯罪的，不能任意解釋、類(lèi)推而定為有罪;在罪名的認(rèn)定上，刑法規(guī)定是什么罪，就只能定為什么罪;在刑罰的判處上，必須嚴(yán)格按照刑法規(guī)定的量刑情節(jié)和標(biāo)準(zhǔn)。
罪刑法定原則之所以是刑法的憲法性界限的核心，體現(xiàn)在它的三項(xiàng)基本要求直接與憲法的人權(quán)保障機(jī)能相契合：
A法定性：罪刑法定原則要求在刑法中對(duì)犯罪與刑罰進(jìn)行明文規(guī)定，以國(guó)家立法規(guī)范的形式剝奪了法官的司法擅斷權(quán)，這是對(duì)公民人權(quán)不受非法侵犯的最直接、最有力的保障。
B事先性：罪刑法定原則要求對(duì)犯罪行為及其產(chǎn)生的法律后果做出事先性的實(shí)體法律規(guī)定，保證.了公民的行為不會(huì)因刑法相關(guān)規(guī)定的修改而被追溯既往。
C明確性：罪刑法定原則要求刑法條文必須文字清晰、意思明確，杜絕了模棱兩可或含糊其詞，使公民對(duì)自己行為的法律后果產(chǎn)生明確的預(yù)期，意味著公民不會(huì)因刑法條文規(guī)定之外的行為而受到懲罰，從而保證了公民的行為自由。
鑒于罪刑法定原則對(duì)于人權(quán)保障的重要性，世界各國(guó)都將其作為刑事立法的核心原則。目前，它在各國(guó)立法中的直接體現(xiàn)分為三種模式：
�、僭趹椃�、刑法中同時(shí)規(guī)定罪刑法定原則，如法國(guó)和意大利;
�、谠趹椃ㄖ幸�(guī)定罪刑法定原則，刑法不再另作規(guī)定，如日本;
�、墼谛谭ㄖ幸�(guī)定罪刑法定原則，憲法不再另作規(guī)定，如德國(guó)和中國(guó)。
筆者認(rèn)為，在三種模式中，第一種最為可取。乍看上去，憲法和刑法同時(shí)規(guī)定罪刑法定原則似乎沒(méi)有必要，但正如我國(guó)刑法學(xué)者陳興良所言：“罪刑法定原則在憲法與刑法的雙重確認(rèn)，并不是簡(jiǎn)單的重復(fù)，而是對(duì)罪刑法定原則重大價(jià)值的立法肯定。”將罪刑法定原則上升為憲法原則有兩點(diǎn)好處：
(1)限制刑事立法權(quán)濫用對(duì)人權(quán)的侵犯。刑事立法權(quán)是憲法而非刑法賦予的，故罪刑法定原則如果只被規(guī)定在刑法中，則只能約束刑事司法權(quán)，即只能以之限制司法機(jī)關(guān)定罪處罰的刑事司法活動(dòng)，而無(wú)法限制刑事立法權(quán)。然而，刑法的憲法性界限應(yīng)更多體現(xiàn)在立法環(huán)節(jié)中。如果刑事立法權(quán)被濫用，將會(huì)為司法機(jī)關(guān)侵犯人權(quán)的行為開(kāi)辟一條合法的通道，這對(duì)于公民的人權(quán)保障是更加危險(xiǎn)的。我國(guó)刑法是根據(jù)憲法制定的，刑事立法權(quán)受到憲法的約束。所以，只有將罪刑法定上升為憲法原則，在憲法中規(guī)定立法機(jī)關(guān)不得制定溯及既往、剝奪公民基本權(quán)利的法律和無(wú)人道的殘酷刑罰，才能真正限制刑事立法權(quán)濫用對(duì)人權(quán)的侵犯。
(2)提升罪刑法定原則的權(quán)威性。憲法是一國(guó)的根本大法，具有最高法律效力，一切法律、行政法規(guī)都不得與其相抵觸。所以，憲法原則與一般法律原則相比，自然具有至高的權(quán)威性。在目前我國(guó)刑法的憲法性界限尚未完善、罪刑法定原則時(shí)常被漠視和侵犯的情形下，將罪刑法定原則人憲，將極大提升它的權(quán)威性，進(jìn)一步明確其作為規(guī)定國(guó)家刑事立法、司法界限根本原則的地位。“罪刑法定原則在憲法中的確認(rèn)，必將借助憲法規(guī)范的最高性，諭示社會(huì)，使國(guó)家和個(gè)人共同遵循。
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