法律史學論文制度習性批判方法應用

　　本篇法律史學論文研究制度習性批判方法應用，制度習性方法相比國民性批判方法而言，其立場更為客觀，并且在邏輯上更為可靠。需要注意的是，在法律史學研究，特別是比較研究中，運用制度習性方法時，應針對其缺陷采取相應的措施，如史料收集、問卷調查等;同時，在對結論進行說明時，應該指出運用制度習性方法進行分析時，特定因素之間的相關關系或者因果關系的不確定程度，避免武斷地得出結論。

　　《仲裁與法律》是中國國際經(jīng)濟貿易仲裁委員會、中國海事仲裁委員會和中國國際商會仲裁研究所主辦，專門研究仲裁和法律問題的全國性法學讀物�！吨俨门c法律》創(chuàng)辦以來，及時報道了國(境)內外仲裁發(fā)展動態(tài)和信息，并刊登了大量富有啟迪和指導意義且有一定創(chuàng)新見解和應用價值的學術論文、案例評析以及介紹國際先進仲裁理念、經(jīng)驗和相關法律法規(guī)、仲裁規(guī)則等方面的文章，是中國仲裁理論與實務研究的權威性讀物。

　　摘 要：在法學研究范式，特別是在法律史學研究范式中，國民性批判據(jù)有一席之地。然而，國民性批判由于邏輯上的脆弱性，以及缺乏方法論上的合理性而無法滿足法律史學研究的需要。制度習性方法則兼顧法律主體的主觀性和規(guī)則的客觀性，從邏輯學、博弈論、系統(tǒng)論等視角，將研究對象放置在可考的歷史環(huán)境中，考察規(guī)則自身的惰性或自穩(wěn)性，以及規(guī)則嬗變的條件，從而，對法律制度的演化、法律史的發(fā)展有較客觀的認識。

　　關鍵詞：制度習性;國民性批判;規(guī)則惰性;邏輯;理性

　　西方世界在近代東西方世界的碰撞過程中逐漸占據(jù)了優(yōu)勢，現(xiàn)代性所包含的各種概念、思維方法、理論和制度對中國傳統(tǒng)文化造成嚴重的沖擊，中國的政治、法律、道德精英階層逐漸失去了話語權�，F(xiàn)代性的生產(chǎn)方式、生產(chǎn)關系在近代主要是通過殖民和資本輸出的方式，從西方傳播到非西方世界。除了將資本主義平等交換的精神傳播開來之外，西方世界在殖民地還建立了奴役的權力關系，通過強力、戰(zhàn)爭獲取廉價的生產(chǎn)要素。中西戰(zhàn)爭的結果使近代中國失去了文化自信，五四運動之后，國民性批判迅速掌握了近代中國的主流話語權，其影響甚至延續(xù)到現(xiàn)在。國民性批判將國家處于國際社會劣勢地位的主要原因歸咎于“國民劣根性”，“奴性”、“麻木不仁”等飽含道德貶低色彩的詞匯逐漸成為近代中國平民的標簽，在中國現(xiàn)代性發(fā)展過程中，這種論調依然在現(xiàn)代與傳統(tǒng)的碰撞中展現(xiàn)它的力量。

　　國民性批判的影響甚至延伸到法律史學領域，特別對近代和當代中國法律制度研究，國民性批判在道德哲學進路的法理學研究中占據(jù)了重要地位。道德哲學進路能夠為法理學研究提供一些高度抽象的命題作為大前提，盡管在對所研究的問題進行解釋時，這種道德判斷作為大前提的演繹式思維更易于理解，但大前提的真假通常缺乏客觀的評判標準，從而使包括國民性批判在內的道德哲學進路缺乏客觀性。在對具體問題進行分析時，這種非此即彼的道德評判往往因缺少對必要的社會或個人層面的若干變量的考慮，而使其大前提與結論之間缺乏關聯(lián)性。

　　在法律史學研究中，論及中國近代和當代制定法的運行過程中遇到的各種問題時，一些批評者習慣用“國民性”來進行解釋，這種方法不僅粗暴地將社會個體的性格、觀念、信仰等進行了簡單籠統(tǒng)地歸納，甚至有時這種歸納只是一種直覺性的、缺乏對必要變量的考慮的判斷，而且往往在分析問題之前，就假定所謂的“國民性”與分析的問題存在直接的因果關系，而忽略了個人心理與社會現(xiàn)象之間的鏈狀作用機制所帶來的不確定性。制度習性批判方法將制度作為個人與社會現(xiàn)象之間的連接點，從個人的心理、語言、行為、群體行為、制度、法律這樣一個因果鏈來進行分析，強調具有一定惰性和物質形態(tài)的制度在因果鏈中的作用，并能夠利用經(jīng)濟學、社會學等領域的基本理論為問題分析提供思維和分析工具。

　　在對制度習性進行討論時，給制度習性下一個合適的定義是很必要的，綜合制度和習性的不同定義中的核心內涵，筆者認為，制度習性是指在一定的環(huán)境和歷史條件下，一個社會群體中所形成的相對穩(wěn)定的一系列規(guī)則對新環(huán)境下新的規(guī)則體系的作用。這種作用體現(xiàn)為積極的推動作用，或者消極的阻抑作用。下文將對制度習性批判方法的合理性進行簡要的分析。

　　本文假定人類的絕大部分的行為都是理性的，此處的理性是指手段符合目的，經(jīng)濟學中理性人假設是該理性的一種具體體現(xiàn)。理性思維的基礎是邏輯思維，包括亞里士多德提出的歸納和演繹方法，類比的方法在歸納和演繹的過程中都發(fā)揮一定的作用，同時類比很多時候也會被不恰當?shù)貑为毷褂�，特別是在比較法學研究中。

　　一、個體之間在社會博弈過程中達到均衡，并形成規(guī)則和制度

　　個體處于復雜多變的社會關系之中，在個體之間的交往互動過程中，個體往往是理性的，這種理性可能通過交換、強迫、欺騙等多種形式表現(xiàn)出來。在社會博弈的過程中，若干個體的行為形成具有一定特征的群體行為，在個體之間的博弈達到均衡時，這些均衡條件就會在群體中形成被反復實踐的規(guī)則或者標準。規(guī)則通常產(chǎn)生于對相似事件的處理方式的歸納，例如，如果一個最高權威利用人對死亡、力量、未知的恐懼，將其一條命令作為規(guī)則，這條命令也會因為被多數(shù)個體的反復實踐而具有了規(guī)則的形式。在利用規(guī)則處理問題的時候，這個規(guī)則就作為演繹邏輯過程中的大前提，具體事件作為小前提，進而導出合乎理性的結論。

　　一系列邏輯自洽，至少是不相排斥的規(guī)則進而會固定成為制度，制度可能通過道德、宗教、法律等多種多樣的形式體現(xiàn)。一項制度可以就特定的利益和成本進行分配，并體現(xiàn)不同個體或群體的力量對比，這種力量不僅表現(xiàn)在主體之間的對抗上，也可能表現(xiàn)為不同主體之間的包容和理解，是對抗能力和對抗意愿的結合。

　　二、制度習性的理論基礎：一定歷史條件下，規(guī)則具有惰性或自穩(wěn)性

　　作為博弈的結果，若干個體的觀念和行為一旦形成規(guī)則，這個規(guī)則就具有了惰性或者自穩(wěn)性。在一定的歷史條件下，在個體之間的互動過程中，雙方不能再僅僅考慮實力對比而由強者隨意分配利益或者成本，因為這樣不僅可能減少強者以后的互動或者交易機會，還會產(chǎn)生負外部性減少群體互動交往的積極性，并且增加在交往過程中的調查成本或者說信息收集成本。此外，若干個體具有不同程度的同質性，在處理相同問題時，一個已經(jīng)成形的、表述個體之間的均衡關系的規(guī)則，就會因越來越多的社會個體的了解和實踐，而增加了其客觀性，在歷史條件、社會環(huán)境變化不大的情況下，既定規(guī)則下的利益分配模式會隨著適用范圍的擴大而更加明確和穩(wěn)定，這種穩(wěn)定性一方面是由于規(guī)則所適用的環(huán)境提供的交易條件及其他條件變化不大，一方面是由于即使環(huán)境發(fā)生了較大的變化，主體變更行為模式所需的成本較大，主動變化的成本和風險都可能使這種變更行為不經(jīng)濟或不理性。即使一個具有雛形的規(guī)則在起初對部分社會群體具有一定的不合理性，如果這種不合理所帶來的社會成本較小，規(guī)則中的不合理因素也不能推翻這條規(guī)則本身;同時，由各種規(guī)則所確立的制度又可以反作用于個體，加強其符合該制度的心理和行為實踐。

　　利用經(jīng)濟分析的方法，即使某項制度直覺上不合理，但不遵守該制度就會給主體帶來很高的成本，而遵守該制度即使比遵守一個尚未存在的更合理的制度相比有一定的成本，但該成本小于不遵守該制度時的成本，這時，主體就有了遵守該看似不合理的制度的動力。這可以解釋如皇帝敕令等很多命令、規(guī)則存在的合理性。因此，在具有惰性和在一定成本條件下能不斷自我加強的規(guī)則通過邏輯聯(lián)系在一起形成制度時，制度也就獲得了規(guī)則本身所擁有的惰性和自穩(wěn)性的特征，當制度通過法律得以體現(xiàn)時，法律也就具有了惰性和自穩(wěn)性。

　　三、制度習性理論在法律史學研究中的應用

　　從上文的分析中可以看到，制度習性理論主要體現(xiàn)在制度的惰性和自穩(wěn)性上，在分析法律環(huán)境變遷，特別是法律移植的過程中，制度習性批判方法既可以通過對具有相對穩(wěn)定性的傳統(tǒng)制度本身的特性進行總結，來說明該制度的特性對新的社會條件產(chǎn)生的作用，還可以向更深層面挖掘，探求當時的社會生活形態(tài)，群體心理和行為，甚至是個人心理和行為與組成制度的規(guī)則之間的相關性。

　　此外，制度習性批判方法與國民性批判方法相比更具有可操作性和客觀性。通常，通過對舊制度的規(guī)則進行系統(tǒng)的分析就能發(fā)現(xiàn)該制度的特征，而這種分析對不同的批評者來說是可比的，避免了個人在國民性批判中的過度主觀。至少在具有民主傳統(tǒng)的社會中，可以通過對制度的分析來探求當時社會環(huán)境下個人的行為方式甚至心理，而不能夠也不應通過直覺來假定大多數(shù)人具有某種觀念，并且這種觀念延續(xù)至新的社會環(huán)境中來解釋新環(huán)境中遇到的問題，因為不管是大多數(shù)人擁有某種觀念，還是觀念本身，以至這種觀念如何延續(xù)都是很難證明或證偽的。

　　盡管，看上去國民性批判直指問題的深層原因，即個體心理和觀念，但應用時卻缺乏說服力，除非這種方法形式上類似文中提及的制度習性方法，并且給予所謂的國民性較強有力的證明。

　　在法律史學的研究中，法律歷史資料的收集、整理、分析，以及橫向和縱向對比分析構成其主要內容。在對當代法律和古代法進行對比分析時，如果忽略了時間因素和制度本身的習性就很容易拋棄基本的理性思維方法，并將制度習性這一重要規(guī)則排除在邏輯思維的前提之外，從而使這種比較研究缺乏科學性，而成為簡單的資料堆砌，并粗暴地假定某兩個特定因素間具有相關性。在制度習性批判方法的應用過程中，通過對客觀的法律史料進行歸納，尋求舊制度的客觀特性，并使在假定舊制度下個體的行為方式甚至心理特征時具有了科學性，因為，在某些心理觀念下，某種特定制度是一定不會存在或延續(xù)的，這一命題是被較廣泛接受的，這樣就可以反證，在某種制度下是很可能存在某種特定的心理和行為的。

　　運用制度習性方法，不僅可以專注于制度、環(huán)境等客觀方面的比較，進行實證的研究，還可以在比較的過程中，通過異同之處的歸納，延伸到自然法的領域，探求法律史變遷中具有穩(wěn)定性的規(guī)則和原則，由于自然法與道德、倫理、宗教等具有天然的聯(lián)系，因此，這就使得制度習性的方法可以覆蓋到多個領域，在比較分析時更加全面。

　　四、制度習性批判方法的缺陷及利用該方法時須注意的問題

　　制度習性方法也存在一定的缺陷。

　　首先，由于史料并非可以全然還原當時的制度環(huán)境，這樣就缺乏足夠的證據(jù)來證明假定的制度運行條件是否成立，盡管，很多作者可以斬釘截鐵地憑直覺來斷定，是什么樣的條件造就了什么樣的制度。

　　其次，在從實在的制度反向推求組成該制度的一系列規(guī)則的個體和群體的心理和行為模式時，并不一定是可靠的，除非有當時眾多個體的描述其心理、行為模式的資料可供歸納，否則，不能夠依靠現(xiàn)代的統(tǒng)計學、計量學、演繹方法等來求得制度、規(guī)則與個體、群體心理行為的相關性。因此，利用制度習性方法在分析主體的心理行為時是不太可靠地(這種缺陷在國民性批判方法中尤其明顯)。但在比較研究中，加入一個“制度”分析環(huán)節(jié)，同時，利用制度的自穩(wěn)性特征，可以減少憑直覺或者較少的史料來分析主體心理、行為與實在的法律之間相關性的不確定程度。

　　再次，時間因素在制度習性方法中十分重要，盡管制度具有惰性和自穩(wěn)性，但隨時代變遷，社會主體的生活環(huán)境產(chǎn)生變化，形成推動主體心理行為變化的動力，當這種變化帶來的凈效用大于遵守已存制度帶來的凈效用和不遵守該制度的成本之和時，已存制度就喪失了完好地延續(xù)的基礎，而這個臨界區(qū)域是很難用史料加以判斷的，亦即，難以判斷制度習性變化的時間軌跡和程度，但這個缺陷可以用社會調查的方式進行彌補，通過問卷調查等方式，統(tǒng)計社會群體的心理和行為傾向，從而判斷制度習性的延續(xù)程度，進而探求制度習性與其對比的法律環(huán)境的關系。

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