論算法與法律行為的關(guān)系制度影響與法律回應(yīng)

　　摘要：大數(shù)據(jù)和人工智能的發(fā)展深刻地影響著我們的社會(huì)生活，改變了我們的生產(chǎn)和生活方式，也深刻地影響了社會(huì)的方方面面。我們正從互聯(lián)網(wǎng)社會(huì)走向算法社會(huì)，算法通過(guò)不同形式，不同程度地介入合同、侵權(quán)行為、公司治理、保險(xiǎn)合同、證券交易等整個(gè)私法領(lǐng)域。在人工智能場(chǎng)景的算法社會(huì)中，形成了算法消費(fèi)者群體。討論算法如何影響法律行為效力的前提，關(guān)鍵在于算法是否會(huì)影響行為人的意思表示。算法是針對(duì)數(shù)據(jù)的一系列程序邏輯，該程序邏輯是在自然語(yǔ)言基礎(chǔ)上建構(gòu)起來(lái)的。算法具有一定的學(xué)習(xí)能力，可以通過(guò)大數(shù)據(jù)不斷地進(jìn)行深度學(xué)習(xí)，但這并不是認(rèn)知層面的學(xué)習(xí)，更不是指的人類學(xué)習(xí)。算法的本相是一種基于布爾代數(shù)的程序性“彈珠迷宮游戲”，其不符合民法中意思表示結(jié)構(gòu)。通過(guò)自動(dòng)化決策的算法系統(tǒng)作出的意思表示，仍是人類意思表示的延伸。算法使用者基于大數(shù)據(jù)和算法鴻溝形成了算法權(quán)力，將對(duì)意思表示制度造成影響。算法不會(huì)對(duì)法律行為效力制度造成根本性挑戰(zhàn)，但在錯(cuò)誤、欺詐制度的具體構(gòu)成要件中需要進(jìn)行重新解釋。在解釋時(shí)，需要區(qū)分算法的使用人是表意方還是相對(duì)人的不同場(chǎng)景進(jìn)行討論。在算法社會(huì)中，消費(fèi)者向算法消費(fèi)者演進(jìn)，并作為一種消費(fèi)者的新類型。為回應(yīng)現(xiàn)有私法框架對(duì)于算法消費(fèi)者保護(hù)不足，應(yīng)當(dāng)調(diào)整《保險(xiǎn)法》中如實(shí)告知義務(wù)的模式，《消費(fèi)者權(quán)益保護(hù)法》需重塑經(jīng)營(yíng)者與消費(fèi)者之間的權(quán)利義務(wù);在商事金融領(lǐng)域，利用算法的金融機(jī)構(gòu)將被賦予更高的注意義務(wù)。算法消費(fèi)者保護(hù)應(yīng)當(dāng)考慮多維度的因素，一方面從個(gè)人信息保護(hù)體系和將信息信義義務(wù)作為企業(yè)社會(huì)責(zé)任等方面進(jìn)行;另一方面通過(guò)構(gòu)建算法透明度制度、算法備案制、算法倫理等規(guī)制算法的全方位監(jiān)督體系。通過(guò)法律規(guī)制算法的實(shí)質(zhì)，是監(jiān)管算法使用人(如算法型企業(yè)或平臺(tái))在網(wǎng)絡(luò)交易或經(jīng)營(yíng)過(guò)程中如何規(guī)范與合理地使用算法。當(dāng)前關(guān)于人工智能的研究，應(yīng)回歸學(xué)術(shù)理性，避免盲目跟風(fēng)式的玄幻主義法學(xué)。算法時(shí)代中算法消費(fèi)者保護(hù)的核心與關(guān)鍵在于，如何在個(gè)人信息保護(hù)、規(guī)制算法和算法企業(yè)發(fā)展之間的尋求利益平衡點(diǎn)。

　　關(guān)鍵詞：人工智能;法律行為;算法消費(fèi)者;信息信義義務(wù);算法規(guī)制

　　一、問(wèn)題的提出：人工智能時(shí)代的疑問(wèn)

　　自2016年AlphaGo接連戰(zhàn)勝人類圍棋高手之后，全世界刮起了一陣“人工智能”風(fēng)潮，人工智能(AI)在各個(gè)行業(yè)、產(chǎn)業(yè)和環(huán)節(jié)得以運(yùn)用廣泛。甚至有學(xué)者斷言，因?yàn)榇髷?shù)據(jù)和人工智能的發(fā)展深刻地影響著我們的社會(huì)生活，改變了我們的生產(chǎn)和生活方式，也深刻地影響了社會(huì)的方方面面，我們已經(jīng)進(jìn)入人工智能的新時(shí)代[1]。但是，人工智能時(shí)代也可能面臨許多隱憂，例如在當(dāng)今生活中層出不窮的“大數(shù)據(jù)殺熟”、網(wǎng)絡(luò)評(píng)分?jǐn)?shù)據(jù)抄襲、廣告精準(zhǔn)推薦、無(wú)人駕駛等新問(wèn)題。

　　目前人工智能處于何種階段，值得思考。在探討人工智能法律關(guān)系產(chǎn)生影響或挑戰(zhàn)時(shí)，必須掌握人工智能的核心與本質(zhì)。當(dāng)前的人工智能本質(zhì)是算法和數(shù)據(jù)，因?yàn)?ldquo;數(shù)據(jù)+算法”被視為人工智能技術(shù)開發(fā)的核心[2]，也有學(xué)者指出，人工智能是能使計(jì)算機(jī)學(xué)習(xí)、分析和決策的算法[3]。此時(shí)，我們需要以算法為分析著力點(diǎn)回歸到法律框架下進(jìn)行討論。例如，在私法領(lǐng)域中算法與法律行為關(guān)系如何?在此前提下，我國(guó)現(xiàn)行私法制度應(yīng)該如何對(duì)算法造成的制度影響進(jìn)行法律回應(yīng)?

　　二、算法在私法領(lǐng)域中的作用及其本質(zhì)

　　(一)私法領(lǐng)域下算法的應(yīng)用

　　算法在當(dāng)前網(wǎng)絡(luò)環(huán)境下運(yùn)用非常普遍，如網(wǎng)絡(luò)服務(wù)商通過(guò)算法收集用戶在臉書、推特、微博或知乎等社交媒體網(wǎng)站，或文本博客和其他在線購(gòu)物網(wǎng)站上留下的網(wǎng)絡(luò)瀏覽痕跡等數(shù)據(jù)，以預(yù)測(cè)消費(fèi)者的偏好，進(jìn)行精準(zhǔn)廣告推送和推薦個(gè)性化產(chǎn)品，甚至實(shí)施誘導(dǎo)消費(fèi)的行為。通常情況下，網(wǎng)絡(luò)服務(wù)商等企業(yè)利用算法，為用戶消費(fèi)者提供上述“個(gè)人定制”交易。有的算法幫助消費(fèi)者做出市場(chǎng)交易決策。也還有的算法可以自動(dòng)識(shí)別需求，搜索最佳購(gòu)買決策并執(zhí)行交易[4]�；�于算法在私法領(lǐng)域的廣泛應(yīng)用，甚至出現(xiàn)了所謂的“算法合同”(AlgorithmContract)。除了上述的一般民事交易外，算法在商事領(lǐng)域也發(fā)揮著重要作用。

　　首先，算法逐漸參與公司決策管理過(guò)程。早在2014年5月，香港創(chuàng)投公司(DKV)任命了一套名為Vital的算法作為董事會(huì)成員，Vital會(huì)根據(jù)候選公司的財(cái)務(wù)狀況、臨床試驗(yàn)和知識(shí)產(chǎn)權(quán)等大量資料進(jìn)行分析，并據(jù)此為公司提出投資建議[5]。Vital被公認(rèn)為“全球首家人工智能公司董事”，但嚴(yán)格說(shuō)，Vital并沒(méi)有獲得香港公司法中公司董事的地位，公司的董事會(huì)成員將其簡(jiǎn)單地視為“具有觀察員地位的董事會(huì)成員”[6]。

　　其次，算法在保險(xiǎn)領(lǐng)域也逐漸盛行。2018年9月19日，美國(guó)歷史最悠久的壽險(xiǎn)公司之一約翰·漢考克(JohnHancock)作出了根本性的改變：它停止提供按年齡、健康史、性別和就業(yè)歷史等傳統(tǒng)人口統(tǒng)計(jì)數(shù)據(jù)來(lái)定價(jià)的壽險(xiǎn)。轉(zhuǎn)而開始通過(guò)可穿戴醫(yī)療設(shè)備、智能手機(jī)應(yīng)用程序和網(wǎng)站，根據(jù)與投保人的互動(dòng)程度來(lái)定價(jià)[7]。

　　最后，人工智能在金融法和證券法領(lǐng)域也有所創(chuàng)新。在商事金融交易行為中，從金融科技到科技金融的轉(zhuǎn)變，體現(xiàn)出科技在金融交易中的主導(dǎo)地位。其實(shí)，算法很早就開始介入金融交易行為，如薦股軟件等智能投顧系統(tǒng)(Robo-Adviser)。目前智能投顧系統(tǒng)可以做到根據(jù)服務(wù)對(duì)象的特征或偏好，給出個(gè)性化的投資建議，但不進(jìn)行交易;也可以為服務(wù)對(duì)象提供交易服務(wù)，包括完全自動(dòng)交易、人工投資顧問(wèn)協(xié)助交易和執(zhí)行交易[8]。

　　又如，在證券市場(chǎng)電子化交易背景下出現(xiàn)了與一般程式化交易更為復(fù)雜的“算法交易(AlgorithmicTrading)”，即在程序化交易的基礎(chǔ)上，加入特殊的算法交易策略，該算法交易實(shí)際上是將交易經(jīng)驗(yàn)、交易策略、對(duì)市場(chǎng)環(huán)境的適應(yīng)等知識(shí)和智慧固化到算法交易程序之中，從而降低大單交易的市場(chǎng)沖擊成本，以及在整個(gè)交易中獲得最優(yōu)的成交價(jià)格[9]。

　　無(wú)論是智能投顧系統(tǒng)，還是證券交易中的算法交易，都可能存在被濫用或操縱的風(fēng)險(xiǎn)，此時(shí)需要界定算法在其中扮演何種角色�；�于此，算法已經(jīng)在不同形式和不同程度地介入合同、侵權(quán)行為、公司治理、保險(xiǎn)合同、證券交易等整個(gè)私法領(lǐng)域。算法不僅被網(wǎng)絡(luò)服務(wù)商所利用，有時(shí)候也可能幫助消費(fèi)者作出消費(fèi)決策，甚至可以在消費(fèi)者授權(quán)或設(shè)置參數(shù)和偏好的情況下通過(guò)算法程序直接進(jìn)行交易。以上的線上行為在法律上表現(xiàn)為“算法合同”(AlgorithmicContracts)，從而形成了算法消費(fèi)者(AlgorithmicConsumers)群體。所以，探究算法在私法領(lǐng)域中扮演何種角色十分重要。

　　(二)回歸算法的本原：彈珠迷宮游戲

　　人工智能的本質(zhì)是算法和數(shù)據(jù)，算法是對(duì)數(shù)據(jù)的一系列程序邏輯，該程序邏輯是在自然語(yǔ)言基礎(chǔ)上建構(gòu)起來(lái)的。自然語(yǔ)言是一種上下文相關(guān)的信息表達(dá)和傳遞的方式，人工智能機(jī)器的運(yùn)作是將自然語(yǔ)言用算法邏輯來(lái)實(shí)現(xiàn)，但這并不是通過(guò)電腦模擬人腦。人工智能(計(jì)算機(jī))的自然語(yǔ)言處理，是為自然語(yǔ)言這種上下文相關(guān)的特性建立數(shù)學(xué)模型，亦即統(tǒng)計(jì)語(yǔ)言模型，這是當(dāng)今將人工智能廣泛應(yīng)用在機(jī)器翻譯、語(yǔ)音識(shí)別、人臉識(shí)別、圖像識(shí)別等領(lǐng)域的基礎(chǔ)[10]15-39。總之，人工智能的應(yīng)用并不是簡(jiǎn)單地模擬人腦，而是通過(guò)數(shù)學(xué)模型對(duì)自然語(yǔ)言進(jìn)行處理，以算法的方式運(yùn)行的程序。

　　當(dāng)今人工智能的成功也不是仿生學(xué)的成功，其成功靠的是數(shù)學(xué)和算法。即使是當(dāng)今所謂的“人工神經(jīng)網(wǎng)絡(luò)”和基于深度學(xué)習(xí)的Google大腦，也只是使用了一些與生物學(xué)相關(guān)的名詞。除此之外，人工神經(jīng)網(wǎng)絡(luò)和人腦沒(méi)有任何關(guān)系，本質(zhì)上是一種有向圖(貝葉斯網(wǎng)絡(luò))，是基于數(shù)學(xué)模型的算法而已[10]254-271。算法的基礎(chǔ)，是基于布爾代數(shù)進(jìn)行的，也就是0和1的二進(jìn)制。布爾代數(shù)雖然非常簡(jiǎn)單，但它將邏輯和數(shù)學(xué)合二為一，開創(chuàng)了今天的數(shù)字化時(shí)代[10]82-88。

　　因此，所有算法，無(wú)論多復(fù)雜，都能分解為三種邏輯運(yùn)算：且、或、非。算法具有一定的學(xué)習(xí)能力，可以通過(guò)大數(shù)據(jù)不斷地進(jìn)行深度學(xué)習(xí)，但算法學(xué)習(xí)會(huì)受到大數(shù)據(jù)的影響。符合學(xué)派的算法可以得出確定答案，可以變成自主決策系統(tǒng)[3]，如前述。算法的邏輯結(jié)構(gòu)就是“且”“或”“非”。即使是自主決策系統(tǒng)，也只是在“且”“或”“非”三種邏輯結(jié)構(gòu)中程式化、模塊化地作出決定，就像彈珠迷宮游戲一樣。彈珠之所以能夠走出迷宮，是因?yàn)閺椫槭窃陬A(yù)設(shè)的各種程序(線路)中進(jìn)行，算法就是彈珠迷宮游戲的規(guī)則(線路)。

　　即使是被授予沙特公民的索菲亞也一樣，其本質(zhì)在于算法和數(shù)據(jù)的處理，只是其物理的外形表現(xiàn)為人形，但其僅僅是一個(gè)由算法主導(dǎo)的硬件系統(tǒng)，其工作的邏輯主要是通過(guò)傳感器以及語(yǔ)音識(shí)別系統(tǒng)，將人類的自然語(yǔ)言以及外界的感知轉(zhuǎn)換成機(jī)器語(yǔ)言傳達(dá)到控制系統(tǒng)，控制系統(tǒng)通過(guò)高速計(jì)算處理，將信息傳達(dá)到驅(qū)動(dòng)系統(tǒng)，從而輸出語(yǔ)言和特定的指令動(dòng)作。需要指出的是，算法并不是認(rèn)知層面的學(xué)習(xí)，尤其不是指人類學(xué)習(xí)。相反，算法可以視為一種能在未來(lái)接收更多數(shù)據(jù)時(shí)調(diào)整行為以獲得更佳表現(xiàn)的學(xué)習(xí)方式[11]。

　　機(jī)器學(xué)習(xí)涉及許多以不同方式在代碼中得以具象化的模型，當(dāng)前盛行的機(jī)器學(xué)習(xí)包括神經(jīng)網(wǎng)絡(luò)、決策樹、貝葉斯和邏輯回歸等算法[12]。所謂算法中的自由意志，不過(guò)是算法的“目標(biāo)是實(shí)現(xiàn)幾乎最優(yōu)概率決策”[13]297，現(xiàn)有的算法既不是完全確定也不是完全隨機(jī)的。所以，“當(dāng)今的AI系統(tǒng)絕對(duì)不是任何有意義的智能思維機(jī)器。相反，人工智能系統(tǒng)通常能夠在沒(méi)有智能的情況下產(chǎn)生有用的智能結(jié)果。這些系統(tǒng)在很大程度上通過(guò)啟發(fā)式方法來(lái)實(shí)現(xiàn)這一目的，方法是檢測(cè)數(shù)據(jù)中的模式，并使用人們專門編碼的知識(shí)、規(guī)則和信息，將其編碼為可以由計(jì)算機(jī)處理的形式”[14]。

　　綜上，算法與法律行為之間的關(guān)系，并非是算法系統(tǒng)自主作出法律行為。作為自動(dòng)化決策的算法系統(tǒng)，此種意思表示仍是人類意思表示的延伸。因?yàn)樵陔娮訑?shù)據(jù)交換等所謂自動(dòng)化意思的情形，表示信息雖經(jīng)由計(jì)算機(jī)等工具發(fā)出，但因其程序系由表意人為特定目的而設(shè)計(jì)或設(shè)定，仍屬表意人的意思表示[15]。即使是無(wú)限強(qiáng)大的計(jì)算機(jī)，也僅僅是我們意志的延伸。因?yàn)槊恳环N算法都是由表示方法、評(píng)估和優(yōu)化三個(gè)部分組成，所有的人工智能系統(tǒng)都具備前三個(gè)組成部分。這些人工智能系統(tǒng)或者算法可以多樣化作出內(nèi)容和驚人的計(jì)劃，但都僅僅服務(wù)于我們?nèi)祟愒O(shè)定給他們的目標(biāo)[16]。

　　三、算法與法律行為的制度影響

　　如前所述，算法將對(duì)私法領(lǐng)域中的法律行為造成深遠(yuǎn)影響。如美國(guó)著名信息法權(quán)威巴爾金(Balkin)教授所說(shuō)，當(dāng)機(jī)器人和人工智能載體創(chuàng)造利益或造成他人損害時(shí)，法律的關(guān)鍵問(wèn)題是如何在人類之間重新分配權(quán)利和義務(wù)[17]。

　　四、私法領(lǐng)域中法律行為制度對(duì)于算法的法律回應(yīng)

　　(一)消費(fèi)者類型化的細(xì)分：從消費(fèi)者向算法消費(fèi)者演進(jìn)1.私法框架下算法與法律行為法教義學(xué)闡釋的不足在人工智能場(chǎng)景，算法等智能系統(tǒng)對(duì)于法律行為產(chǎn)生的影響：(1)在線上網(wǎng)絡(luò)等智能場(chǎng)景所形成的智能合同(SmartContract)等是否為合同的形式;(2)如何從法律行為角度解釋定價(jià)算法、應(yīng)用生成合成類算法、個(gè)性化推送類算法、排序精選類算法等算法技術(shù)對(duì)法律行為效力產(chǎn)生影響。

　　對(duì)于影響一，《民法典》第135條規(guī)定了民事法律行為可以采用“書面形式”“口頭形式”“其他形式”等三種方式。該條的“其他方式”為智能合同提供了解釋空間，智能合同可以作為民事法律行為的方式之一。對(duì)于影響二，民法典在法律行為效力制度中并無(wú)直接回應(yīng)算法等智能系統(tǒng)影響的規(guī)范。筆者認(rèn)為，算法在法律行為的錯(cuò)誤制度中的影響，可以從錯(cuò)誤制度的本質(zhì)角度予以解釋。

　　例如，在算法使用人的表意人有過(guò)失情形，尤其是算法使用人為企業(yè)經(jīng)營(yíng)者時(shí)，對(duì)于重大誤解的要件應(yīng)當(dāng)采取表意人過(guò)失情形作為消極要件，即算法使用人基于算法錯(cuò)誤而陷于錯(cuò)誤，此時(shí)表意人有過(guò)失時(shí)不可行使撤銷權(quán)。其次，假如算法在運(yùn)行過(guò)程中發(fā)生故障，還可從意思表示到達(dá)障礙制度予以解釋。意思表示到達(dá)障礙理論認(rèn)為，到達(dá)受阻的意思表示沒(méi)有到達(dá)，但到達(dá)受阻可歸責(zé)于受領(lǐng)人的除外[30]。此時(shí)在交易過(guò)程中如果發(fā)生算法錯(cuò)誤，并且受領(lǐng)人對(duì)于到達(dá)受阻并無(wú)可歸責(zé)性，那么作為表意人的算法使用人應(yīng)該對(duì)于發(fā)生算法錯(cuò)誤造成到達(dá)受阻承擔(dān)風(fēng)險(xiǎn)，即意思表示沒(méi)有到達(dá)受領(lǐng)人的風(fēng)險(xiǎn)。

　　在法律行為制度的欺詐認(rèn)定上，行為人可通過(guò)算法對(duì)表意人的意思表示造成影響，甚至通過(guò)算法分析行為人的網(wǎng)絡(luò)軌跡以窺探表意人的內(nèi)心意思(購(gòu)買意愿)，此時(shí)對(duì)于行為人的欺詐認(rèn)定也應(yīng)當(dāng)遵循民法上欺詐的要件，但可以在舉證責(zé)任上進(jìn)行降低要求甚至采取舉證責(zé)任倒置的方式，只要算法行為人(使用人)有欺詐的行為即可推定構(gòu)成欺詐，以保護(hù)算法消費(fèi)者。例如，2019年5月歐盟發(fā)布2019/770號(hào)指令，針對(duì)電子數(shù)據(jù)和電子服務(wù)以及消費(fèi)者買賣合同作出新規(guī)定，該規(guī)定除了規(guī)定適約性外，在其第12條明確規(guī)定了經(jīng)營(yíng)者承擔(dān)舉證責(zé)任的倒置。

　　因此，在人工智能場(chǎng)景下，隨著大數(shù)據(jù)和算法的深度發(fā)展，作為法律行為效果意思形成前提的信息獲取變得相對(duì)容易，繼而造成表意人和相對(duì)人在信息地位上的失衡，特別是擁有大數(shù)據(jù)且又擁有算法能力的大公司，將極大地左右意思自治的空間[31]。但此時(shí)并不會(huì)對(duì)傳統(tǒng)民法上欺詐的構(gòu)成要件造成根本性沖擊，僅需在認(rèn)定算法等人工智能載體是否構(gòu)成欺詐時(shí)，在某個(gè)要件作特殊性處理即可。即使可據(jù)此作出上述法教義學(xué)解釋，卻有一種螺絲殼里做道場(chǎng)之困境。并且，在法律行為制度外投保人告知義務(wù)和商事金融行為等商事領(lǐng)域中，難以從既定私法框架下通過(guò)法教義學(xué)闡釋和回應(yīng)算法的影響。

　　五、結(jié)語(yǔ)：

　　人工智能的冷思考當(dāng)前，人工智能已成為學(xué)術(shù)界，乃至全世界關(guān)注的熱點(diǎn)。但是，人工智能的法學(xué)研究不是玄學(xué)，更不是科幻主義。法學(xué)研究應(yīng)該避免盲目跟風(fēng)，走出對(duì)AI的貨物崇拜，回歸學(xué)術(shù)研究的理性軌道[49]。

　　所以，對(duì)于人工智能的討論需要回歸其本原，即算法和大數(shù)據(jù);對(duì)于人工智能討論的范式也需要回歸到法律制度框架下進(jìn)行，并不能天馬行空地進(jìn)行“法律假象”，甚至是“臆想”。畢竟“最好的人工智能也無(wú)法與普通的4歲小孩匹敵”[13]275，算法只是一種程式性的計(jì)算活動(dòng)，當(dāng)前的人工智能算法并不能形成有效的意思表示，我們基本可以推導(dǎo)出，當(dāng)前人工智能的算法在私法領(lǐng)域的運(yùn)用，僅限于成為人類意思表示延伸的工具。但是，算法使用者基于大數(shù)據(jù)和算法的使用形成了算法權(quán)力，這將對(duì)意思表示產(chǎn)生一定影響。

　　例如，算法通過(guò)搜集用戶的網(wǎng)絡(luò)瀏覽記錄(痕跡)從而判斷用戶意思表示中的內(nèi)心意思和交易意思，在此基礎(chǔ)上獲得優(yōu)勢(shì)地位。此時(shí)，算法不會(huì)對(duì)法律行為效力造成根本性挑戰(zhàn)，可以通過(guò)錯(cuò)誤、欺詐等制度中的具體構(gòu)成要件進(jìn)行重新解釋;經(jīng)營(yíng)者利用算法進(jìn)行交易時(shí)，消保法可重塑經(jīng)營(yíng)者與消費(fèi)者之間的權(quán)利義務(wù);在商事金融領(lǐng)域，利用算法的金融機(jī)構(gòu)將被賦予更高的注意義務(wù)。在算法時(shí)代，在個(gè)人層面要完善個(gè)人信息保護(hù)制度，在企業(yè)層面需要利用算法提高經(jīng)營(yíng)能力，如何尋求個(gè)人信息保護(hù)和規(guī)制算法之間的平衡點(diǎn)是一項(xiàng)重要的課題。

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　　作者：劉穎

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