理想照進(jìn)現(xiàn)實:涉外消費者合同選法規(guī)則再檢視

　　摘要為矯正消費者在消費活動中的不利地位，消費者合同選法規(guī)則從一般合同選法規(guī)則中獨立出來。然而，涉外消費者合同定義不明、禁止經(jīng)營者參與法律選擇使利益的天平逐漸失衡�，F(xiàn)行規(guī)則中保護(hù)消費者的邏輯在“互聯(lián)網(wǎng)+”時代無法推進(jìn)。對此，應(yīng)明晰消費者合同的定義。在具體案件中與“直接適用的法”相銜接，允許當(dāng)事人合意選法。將網(wǎng)絡(luò)消費平臺注冊地法律作為消費者合同可適用的法律，使保護(hù)消費者的理想在網(wǎng)絡(luò)消費新形式下亦成為現(xiàn)實。

　　關(guān)鍵詞涉外消費者合同;選法規(guī)則;保護(hù)弱方權(quán)益;直接適用的法;消費者權(quán)益保護(hù)

　　在物物交換時代，銷售并非必備環(huán)節(jié)，消費者或生產(chǎn)者的身份亦不具有固定性，兩者之間是隨時可能轉(zhuǎn)換的平等關(guān)系。民法調(diào)整平等主體間的民事法律關(guān)系，自然能夠涵蓋彼時消費者與生產(chǎn)者之間的互換關(guān)系。市場經(jīng)濟(jì)的日益發(fā)展使聯(lián)系生產(chǎn)者與消費者的鏈條延長，生產(chǎn)者與消費者間近似于民事主體間的交換關(guān)系不復(fù)存在，在接收信息的及時性和全面性上，消費者亦遠(yuǎn)不及生產(chǎn)者或鏈條一環(huán)中的銷售者，消費者保護(hù)法便從民法中脫胎而出。

　　消費行為與每個公民的生活密切相關(guān)，亦影響國家的經(jīng)濟(jì)發(fā)展。從立法宗旨上看，消費者保護(hù)法是為了矯正消費者在消費活動中的不利地位;從保護(hù)對象上看，消費者應(yīng)限定為市場經(jīng)濟(jì)活動中購供私人、家人或家庭使用的產(chǎn)品的一方。①目前，我國涉外消費者合同選法規(guī)則主要體現(xiàn)在《涉外民事關(guān)系法律適用法》及其司法解釋中。

　　一方面，選法規(guī)則傾斜保護(hù)涉外消費者合同關(guān)系中的消費者。另一方面，部分涉及消費者權(quán)益保護(hù)的問題上升到“直接適用的法”范疇，亦體現(xiàn)我國法律體系對該問題重要性的認(rèn)識。②本文以我國《涉外民事關(guān)系法律適用法》實施十周年作為契機，檢視涉外消費者合同選法規(guī)則，希望通過完善沖突規(guī)范，指引跨國消費者相關(guān)糾紛的解決，為國際私法主體間的合作、交流提供充分的法律保障。

　　一、涉外消費者合同選法規(guī)則之理想

　　涉外消費者合同關(guān)系中，消費者的非理性與經(jīng)營者的逐利性同時存在，涉外要素使其復(fù)雜性更甚。國際私法以保護(hù)弱方當(dāng)事人利益為基本遵循，法律選擇層面保護(hù)消費者之理想的表達(dá)不僅在于部分與消費者有關(guān)的問題無需通過法律的指引，直接適用我國國內(nèi)法的強制性規(guī)定，而且體現(xiàn)在將涉外消費者合同選法規(guī)則從一般合同選法規(guī)則中獨立出來，通過該選法規(guī)則賦予消費者在一定范圍內(nèi)選擇法律的權(quán)利，矯正消費者在消費活動中的不利地位。

　　(一)無知之幕:保護(hù)消費者的緣由

　　1.消費者的非理性羅爾斯從社會契約設(shè)定的“無知之幕”(VeilofIgnorance)中引申出正義原則。③在“無知之幕”的原始狀態(tài)下，每個人都無法確保自己不會成為弱勢一方，此為弱方利益保護(hù)原則的法理基礎(chǔ)之一。在消費者合同領(lǐng)域，正因為在走出“無知之幕”后，每個人都有可能在某一特定時刻成為消費者，而消費者在單次消費行為中難以達(dá)到經(jīng)濟(jì)學(xué)上“理性人”的狀態(tài)，非專業(yè)性導(dǎo)致其可能不重視簽訂合同的環(huán)節(jié)。所以各國關(guān)于消費者合同相關(guān)規(guī)則的設(shè)定中，均體現(xiàn)了對消費者的保護(hù)。

　　例如，要求經(jīng)營者完成工商登記等行政審核程序方可進(jìn)入市場之中;在出現(xiàn)消費者合同糾紛時，對格式條款作出有利于消費者的解釋�？傊�，設(shè)定必要前置程序以及后置制裁規(guī)則以保護(hù)消費者，避免消費者作出的選擇損害自身權(quán)益。④但各國關(guān)于消費者權(quán)益保護(hù)的法律不完全相同，選法規(guī)則決定了涉外消費者合同案件可能適用的法律，影響著消費者受到保護(hù)的水平。

　　2.經(jīng)營者的逐利性

　　法律關(guān)系中的弱方是經(jīng)過比較相對而言的，消費者合同中的當(dāng)事人包括消費者和經(jīng)營者，雖然選法規(guī)則中未體現(xiàn)何為經(jīng)營者，但是為確保消費者權(quán)利的實現(xiàn)，參考國內(nèi)法體系中關(guān)于經(jīng)營者的解釋⑤，作為消費者相對方的經(jīng)營者應(yīng)作廣義理解，以提高消費者維權(quán)的效率。銷售者、服務(wù)提供者及生產(chǎn)者均屬于此處經(jīng)營者的范疇。

　　三類經(jīng)營者在消費者合同中的職能雖各有特點，但其共同之處在于———經(jīng)營者必須盈利，才能長久地存在于市場中;只有存在于市場中，才有獲利的可能性，形成如此循環(huán)。一方面，經(jīng)營者在市場中進(jìn)行交易活動具有的天然屬性是營利性;另一方面，與消費者相比，經(jīng)營者更了解己方提供的產(chǎn)品或服務(wù)。因此，其在經(jīng)營中以逐利為目標(biāo)，且對于消費者而言是具有強勢地位的一方，難免為追求短期效益在前置監(jiān)管環(huán)節(jié)尋找疏漏之處侵害消費者權(quán)益。

　　3.涉外消費者合同的特殊性

　　合同法調(diào)整平等主體間的關(guān)系，而消費者合同關(guān)系中經(jīng)營者與消費者不平等，因此有設(shè)定專門規(guī)則的必要性;又因主體的特定性能夠與一般的合同相區(qū)別，有自成體系的可能性。消費在國民經(jīng)濟(jì)體系中的重要性不言自明，在此基礎(chǔ)上增添“涉外性”這一要素后，涉外消費者合同法律關(guān)系便更具不確定性。以跨境旅游中的消費者合同糾紛為例，消費者屬人法可能無法發(fā)揮其對消費者的保護(hù)功能、經(jīng)營者屬人法可能無法發(fā)揮對經(jīng)營者的監(jiān)督功能。⑥我國《涉外民事關(guān)系法律適用法》從法律選擇的層面保護(hù)消費者，要求消費者合同選法規(guī)則從一般合同選法規(guī)則中獨立出來是實質(zhì)正義的要求。

　　(二)保護(hù)消費者理想之法律選擇映射

　　1.法律的直接適用

　　消費者權(quán)益的保護(hù)在法律適用層面的首要體現(xiàn)是直接適用法律的規(guī)則。依照準(zhǔn)據(jù)法選擇的相關(guān)規(guī)則，經(jīng)過識別，若內(nèi)國法律有強制性規(guī)定的情形則直接適用內(nèi)國法的強制性規(guī)定，無需經(jīng)過沖突規(guī)范的指引進(jìn)行法律選擇。在國際私法中，一國可以通過“直接適用的法律”維護(hù)公共利益。

　　雖然司法解釋中未直接列明“涉及消費者權(quán)益的保護(hù)”的情形直接適用我國法律的相關(guān)強制性規(guī)定，但涉及食品安全與涉及“金融、公共衛(wèi)生、環(huán)境安全”等情形并列為直接適用強制性規(guī)定的范圍。該條強制性規(guī)定于消費者合同法律適用的影響是與消費者有關(guān)的食品安全問題無需通過法律的指引，直接適用我國國內(nèi)法的強制性規(guī)定，當(dāng)事人無法規(guī)避，體現(xiàn)我國法律體系對該問題重要性的認(rèn)識以及法律對消費者的強勢保護(hù)。⑦同時，該條司法解釋的兜底條款為實踐留有余地，若能夠證成所涉情形對于公共利益的影響與食品安全問題等量，亦可直接適用相關(guān)的強制性規(guī)定。

　　2.獨立的選法規(guī)則

　　我國《涉外民事關(guān)系法律適用法》對消費者權(quán)益的第二重保護(hù)在于，設(shè)定獨立且不同于一般合同的選法規(guī)則。跨境私人交往在提供服務(wù)類的消費者合同中至少可表現(xiàn)為消費者前往境外消費、商業(yè)主體在境外設(shè)立分支機構(gòu)的形式，分別對應(yīng)涉外消費者合同項下的主動型消費者和被動型消費者。而一般合同選法規(guī)則倡導(dǎo)當(dāng)事人意思自治，允許雙方當(dāng)事人選擇與案件沒有真實聯(lián)系之國家或地區(qū)的法律，一般合同選法規(guī)則無法管控經(jīng)營者利用其優(yōu)勢地位在與消費者簽訂交易合同時選擇適用結(jié)果對經(jīng)營者有利的法律作為爭議解決的準(zhǔn)據(jù)法。

　　故我國《涉外民事關(guān)系法律適用法》作出專門規(guī)定，并將消費者合同的法律適用分為三種情形，有學(xué)者總結(jié)為“三部曲”⑧。與一般合同一致的是，消費者合同的選法規(guī)則賦予了當(dāng)事人選擇案件適用的法律之權(quán)利;不同之處在于，后者可以選擇法律的主體僅為消費者，選擇對象僅限于商品、服務(wù)提供地法律以及消費者經(jīng)常居所地法律。具體到某一案件中，法律選擇的流程為:消費者對于法律適用是否作出單方選擇、經(jīng)營者在消費者經(jīng)常居所地是否從事相關(guān)經(jīng)營活動。經(jīng)過雙重判斷，確定所適用的法律。

　　3.有限的選擇范圍

　　消費者權(quán)益的保護(hù)在法律適用的層面又體現(xiàn)在選法規(guī)則賦予了消費者單方面選擇法律的權(quán)利。消費者經(jīng)常居所地以及商品、服務(wù)提供地均與消費者的單次消費行為有所聯(lián)系，其中，消費者經(jīng)常居所地法律推定為其最熟悉的法律;商品、服務(wù)提供地法律是監(jiān)管經(jīng)營實體適用的法律，同時是單次消費行為的源頭。而消費者若通過權(quán)衡，確認(rèn)商品、服務(wù)提供地法律能夠為其提供更強力度的保護(hù)，亦可作出相應(yīng)選擇。這就形成了對消費者的雙重保護(hù)。

　　作為對照，經(jīng)營者無權(quán)作出法律選擇，立法從源頭上斷絕了經(jīng)營者利用其信息方面的優(yōu)勢條件和有利地位干預(yù)或不當(dāng)引導(dǎo)消費者法律選擇的可能性。此外，消費者合同的法律適用范圍并不能逾越上述范圍，因而對于被動接受消費者選法結(jié)果的經(jīng)營者而言，消費者選法范圍的有限性決定了其商業(yè)活動成本的可控性、商業(yè)行為風(fēng)險的可預(yù)見性。因此從法律選擇的結(jié)果層面上看，限定消費者選法的范圍亦使得經(jīng)營者的利益在一定程度上得到兼顧。

　　二、涉外消費者合同選法規(guī)則之現(xiàn)實困境

　　消費者權(quán)益保護(hù)之理想的印記在其選法規(guī)則中顯而易見，然而選法規(guī)則或?qū)嵺`探索尚存在不完善之處，成為保護(hù)消費者理想實現(xiàn)的阻礙。首先，消費者合同的定義不明晰，在理論上關(guān)于消費者合同的主體、內(nèi)涵有不同解釋，在實踐中則出現(xiàn)選法規(guī)則的誤用。其次，與直接適用的法未能形成良好銜接，使得法律選擇的過程與立法背離。再次，在弱方利益保護(hù)的同時，對經(jīng)營者利益應(yīng)有所兼顧。最后，現(xiàn)行選法規(guī)則框架下，隨著經(jīng)營者業(yè)務(wù)的國際化，利益的天平將逐漸失衡。在理想實現(xiàn)的過程中，網(wǎng)絡(luò)消費等新形式亦成為現(xiàn)行選法規(guī)則的挑戰(zhàn)。

　　三、理想照進(jìn)現(xiàn)實:涉外消費者合同選法規(guī)則之完善

　　選法規(guī)則的不完善之處成為實現(xiàn)保護(hù)消費者之理想的阻礙。對此，首先應(yīng)明晰消費者合同的定義，統(tǒng)一關(guān)于消費者合同主體、內(nèi)涵的解釋，指導(dǎo)實踐中的法律選擇。其次，在具體案件中不得忽視與“直接適用的法”規(guī)則的銜接�？紤]是否存在應(yīng)直接適用我國法律的情形。再次，深入解讀弱方利益保護(hù)的原則，不涉及強制性規(guī)定時允許當(dāng)事人選法，對經(jīng)營者利益有所兼顧。最后，面對網(wǎng)絡(luò)消費者合同形式帶來的挑戰(zhàn)，應(yīng)將網(wǎng)絡(luò)消費平臺的注冊地法律作為消費者合同可以適用的法律之一，使保護(hù)消費者的理想在傳統(tǒng)消費者合同以及網(wǎng)絡(luò)消費新形式下皆能成為現(xiàn)實。

　　在法律家長主義的視角下，消費者因先天的劣勢可能作出于己不利的法律選擇。因此，現(xiàn)行消費者合同選法規(guī)則不允許消費者與經(jīng)營者作出關(guān)于選擇法律的約定，并且選法規(guī)則在賦予消費者選法權(quán)利的同時將消費者的選擇權(quán)限定在狹窄的范圍內(nèi)。

　　但是當(dāng)經(jīng)營者業(yè)務(wù)國際化水平提高，主動型消費者可能來自世界各處，其經(jīng)常居所地法于經(jīng)營者可能是未曾有所了解的法律。利益的天平隨經(jīng)營者所面臨的不確定性不斷增加而逐漸失衡。保護(hù)弱方當(dāng)事人利益與意思自治原則同為國際私法重要原則，雖各有側(cè)重，但目的皆為維護(hù)涉外民事法律關(guān)系的秩序。消費者是民商法視野中的弱者，但是對于弱者的保護(hù)并不等同于排除意思自治。

　　不允許雙方當(dāng)事人協(xié)議選擇法律，無異于剝奪了消費者選擇既定范圍外對其保護(hù)標(biāo)準(zhǔn)更高的法律的權(quán)利。為兼顧雙方當(dāng)事人的利益，涉外消費者合同選法規(guī)則中的待完善之處不在于要求立法的天平向經(jīng)營者傾斜，而是至少應(yīng)當(dāng)堅持消費者合同的私法性質(zhì)，在法律選擇的過程中減少公法對私權(quán)利的限制———在選法方式上允許消費者與經(jīng)營者雙方協(xié)商選法，在選法范圍上允許雙方作出與消費者合同無密切聯(lián)系地的法律選擇。

　　而公法對私法的干涉應(yīng)僅限于法律選擇的結(jié)果———若當(dāng)事人選法違背消費者經(jīng)常居所地法中的強制性規(guī)則，那么應(yīng)適用消費者經(jīng)常居所地法;若適用當(dāng)事人選擇的法律能夠使得消費者權(quán)益得到高于消費者經(jīng)常居所地法中的強制性規(guī)則的標(biāo)準(zhǔn)，則不應(yīng)對當(dāng)事人的選法作出過多限制，回歸合同中意思自治的本質(zhì)。

　　跨境電子商務(wù)中的消費者合同與傳統(tǒng)的涉外消費者合同相比有如下特征:消費者以個人、家庭生活需要為目的與經(jīng)營者訂立合同時雙方互不相識且分處不同法域，并無地域上的直接聯(lián)系，需要通過第三方平臺完成支付;經(jīng)營者無需在消費者所在地注冊或登記即可完成經(jīng)營活動，消費者所在國難以監(jiān)管。消費者通過跨境網(wǎng)絡(luò)模式購買商品時，上述特征使其弱勢地位更加顯著，需要得到特別關(guān)注。網(wǎng)絡(luò)消費者合同與傳統(tǒng)消費形式的不同在于:經(jīng)營者無需前往消費者所在地即可完成經(jīng)營行為，消費者無需前往經(jīng)營者所在地即可完成消費行為。

　　網(wǎng)絡(luò)購物平臺成為連接經(jīng)營者與消費者的關(guān)鍵因素。為化解認(rèn)定商品、服務(wù)提供地以及經(jīng)營者在消費者經(jīng)常居所地是否從事相關(guān)經(jīng)營活動的難題，結(jié)合網(wǎng)絡(luò)消費者合同的特點，可將網(wǎng)絡(luò)消費平臺的注冊地法律作為消費者合同可以適用的法律之一，完善消費者合同選法規(guī)則，使保護(hù)消費者的理想在網(wǎng)絡(luò)消費新形式下亦能成為現(xiàn)實。此外，跨境消費的增加推動了消費者保護(hù)立法的國際統(tǒng)一化運動的發(fā)展�灛偓�，在完善我國涉外消費者合同選法規(guī)則的過程中，亦應(yīng)關(guān)注消費者保護(hù)法在國際統(tǒng)一實體法層面的發(fā)展趨勢。

　　作者：梅傲**陳楊***

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