土地經營權法律制度存在的疑難問題和解構設想

　　摘 要：中央農用地“三權分置”政策雖然實施了“法律化”，但由于現(xiàn)《農村土地承包法》和《民法典》對“第二權”沒有明定，學術界和農業(yè)農村各級主管部門對“三權分置”存在“土地所有權、土地承包權、土地經營權”和“土地所有權、土地承包經營權、土地經營權”兩種不同表達認知，地方立法在涉及該“三權分置”的表達上也很難準確把握�？陀^分析發(fā)現(xiàn)，學界依據傳統(tǒng)法理仍然無法符合法律邏輯來解釋法定第三權的生成問題，且形成法定第三權的“土地經營權”與“第二權”(或為土地承包權，或為土地承包經營權)之間的法律沖突。本文提出農用地“三權分置”的二元權利類型法律表達，一是土地所有權(自物權)、土地承包經營權(用益物權)、土地經營權(債權，實為“農用地租賃權”等);二是土地所有權(自物權)、土地承包經營權(用益物權)、土地經營權(次生或次級用益物權)。對后一種“三權分置”，在農用地初次流轉的物權流轉法律關系中運用“權利分置”之創(chuàng)新法理來構建用益物權的土地承包經營權(剩余期限)分置出次生(或次級)用益物權的土地經營權(土地經營權期限短于土地承包經營權的剩余期限)，該觀點在理論上能自圓其說，在實踐中具有極強社會經濟功效，使中央該改革政策目標“放活土地經營權”實現(xiàn)成為可能。同時，本文研究還涉及與上面聯(lián)系密切的以下三個重要問題：第一，針對法律上缺失土地經營權轉讓這一重要流轉方式，提出創(chuàng)建土地經營權轉讓新法律制度對策;第二，針對土地經營權其權利屬性無法定且學界認知模糊和實踐難解，提出以物權性流轉和債權性流轉區(qū)分為依據對土地經營權法律性質采用物權和債權二元性界定對策;第三，針對家庭承包的土地經營權登記存在的觀點分歧和制度疑惑，提出入股、抵押等物權性流轉方式都應該采用登記對抗主義對策。研究目標是為農用地流轉創(chuàng)造良好法治環(huán)境獻計獻策，以達到更好“放活土地經營權”，實現(xiàn)農用地資源優(yōu)化配置，發(fā)展多種土地適度規(guī)模經營。  

　　關鍵詞：農用地 “三權分置”深化改革 土地經營權 若干問題 完善構建

　　一、引言

　　原《中華人民共和國農村土地承包法》(2002年8月29日通過，自2003年3月1日起施行;2009年8月27日第一次修正)第二章“家庭承包”第五節(jié)“土地承包經營權的流轉”確立了土地承包經營權流轉法律制度。由于理論界眾多學者一直以來普遍認知家庭承包取得的土地承包經營權具有身份性和財產性之雙重屬性，因此，法律禁止土地承包經營權抵押;承包方之間從事農業(yè)合作生產時土地承包經營權才能入股，而限制土地承包經營權入股公司甚至入股農民專業(yè)合作社等更廣寬、更有效、更有前景的經濟組織;土地承包經營權轉讓也要符合三個方面限制條件(即承包方有穩(wěn)定的非農職業(yè)或者有穩(wěn)定的收入來源、經發(fā)包方同意、受讓方須有農業(yè)經營能力的農戶)等等。

　　土地論文范例： 土地整治促進縣域經濟發(fā)展研究以廣元市蒼溪縣為例

　　可見，原土地承包經營權流轉制度存在三大缺陷，一是受限制于家庭承包的土地承包經營權具有身份性和財產性之雙重屬性，造成土地承包經營權無法自由流轉;二是家庭承包的土地承包經營權不能(禁止)抵押，從而造成融資的渠道不暢;三是新型農業(yè)經營主體很難或無法直接取得有預期物權性質的權利(如出租只能產生和取得債權性質的權利)，從而造成新型農業(yè)經營主體培育不力，難以形成土地的適度規(guī)模經營。

　　因此，2014年2月9日中共中央、國務院《關于全面深化農村改革加快推進農業(yè)現(xiàn)代化的若干意見》(中發(fā)〔2014〕1號)指出“在落實農村土地集體所有權的基礎上，穩(wěn)定農戶承包權、放活土地經營權，允許承包土地的經營權向金融機構抵押融資”，實施農用地“三權分置”改革，該“三權分置”改革最主要政策目標是重財產權利和經濟效率而放活經營主體土地經營權，使土地經營權成為具有唯一財產性之權利，從而真正實現(xiàn)土地經營權的自由流轉，同時，重資源利用而達到土地資源優(yōu)化配置，并為新型農業(yè)經營主體取得用益物權性質權利創(chuàng)造條件，更好發(fā)展多元化適度規(guī)模經營。

　　2018年12月29日第十三屆全國人民代表大會常務委員會第七次會議通過《全國人民代表大會常務委員會關于修改〈中華人民共和國農村土地承包法〉的決定》，現(xiàn)《中華人民共和國農村土地承包法》(以下簡稱《農村土地承包法》)自2019年1月1日起施行，該法第一章“總則”第9條規(guī)定：“承包方承包土地后，享有土地承包經營權，可以自己經營，也可以保留土地承包權，流轉其承包地的土地經營權，由他人經營”，可見，貫徹中央關于農村土地“三權分置”政策精神，對農地“三權分置”政策實施“法律化”是這次修法的最大成效。①

　　同時，特別在農村家庭承包地的“放活土地經營權”方面將原該法第二章“家庭承包”第五節(jié)的標題“土地承包經營權的流轉”修改為“土地經營權”，將土地承包經營權互換、轉讓移到現(xiàn)第四節(jié)(將原第二章第四節(jié)的標題“土地承包經營權的保護”修改為“土地承包經營權的保護和互換、轉讓”)，且全新創(chuàng)立了家庭承包中的土地經營權制度，涉及內容較為全面，特別使土地經營權能實施融資擔保這一深化農村土地改革的核心目標之一能真正落地并成為法律重要內容，從而實現(xiàn)新型農業(yè)經營主體通過流轉合同取得物權性質的土地經營權能實現(xiàn)抵押等，更是為新型農業(yè)經營主體取得有預期物權性質的土地經營權打下堅實基礎，也更為土地適度規(guī)模經營的實現(xiàn)和更好發(fā)展現(xiàn)代農業(yè)奠定了良好的制度環(huán)境。

　　2020年5月28日通過的《中華人民共和國民法典》(以下簡稱《民法典》)第二編“物權”第三分編“用益物權”第十一章“土地承包經營權”中依據《農村土地承包法》土地經營權制度對家庭承包的土地經營權共3條作出綱領性和核心性規(guī)定(第339、340、341條);2020年12月23日出臺新修正的《最高人民法院關于審理涉及農村土地承包糾紛案件適用法律問題的解釋》中較多涉及土地經營權制度，特別是土地經營權流轉;2021年1月26日農業(yè)農村部2021年第1次常務會議審議通過《農村土地經營權流轉管理辦法》，專門對土地經營權流轉進行系統(tǒng)規(guī)范。

　　但由于農地“三權分置”政策之法律化前實踐探索不充分、理論創(chuàng)新未成就、修法(草案)前后不一致，導致現(xiàn)《農村土地承包法》和《民法典》等無法實現(xiàn)中央“三權分置”的政策目標。在反思農地“三權分置”政策之法律化后的內容并進行深層法理拷問和實踐論證的基礎上，本文對土地經營權制度存在的若干主要問題進行了深入剖析，并提出了解 構設想，研究目標是為農用地流轉創(chuàng)造良好法治環(huán)境獻計獻策。

　　二、“三權分置”法律化后“三權”表達上存在的問題及法理解析

　　(一)“三權”中第二權沒有法律明定

　　這里先從中央出臺“三權分置”改革重要政策內容是否清晰著手，然后再從《農村土地承包法》修法過程和修改決定涉及內容、該法生效后學界觀點、新的中央政策的內容提法、地方性法規(guī)條文內容、對《民法典》規(guī)定的學界認知等方面進行綜合分析，從中得知農用地“三權分置”法律化后其“三權”中除第一權的“土地所有權”和第三權的“土地經營權”沒有爭議外，第二權是“土地承包權”或是“土地承包經營權”仍然不明，這就造成了“三權分置”法律化后其“三權”表達呈現(xiàn)模糊，同時，也表明第三權的“土地經營權”如何生存這一重要理論問題存在分歧(下一部分進行分析)，特別是第二權不僅與第一權的“土地所有權”是否存在必要聯(lián)系尤為重要，而且該第二權屬何種性質民事權利更是與中央放活政策和法律規(guī)定之“土地經營權”制度能否完善緊密相關。

　　下面分析如下：中央實施農用地“三權分置”改革以來，眾多政策普遍提到土地所有權、土地承包權、土地經營權這三權，2016年10月30日中共中央辦公廳、國務院辦公廳《關于完善農村土地所有權承包權經營權分置辦法的意見》(以下簡稱《“三權分置”辦法政策意見》)指出，“將土地承包經營權分為承包權和經營權，實行所有權、承包權、經營權(以下簡稱‘三權’)分置并行”。但該重要政策后面又提到“農村土地集體所有權是土地承包權的前提，農戶享有承包經營權是集體所有的具體實現(xiàn)形式，在土地流轉中，農戶承包經營權派生出土地經營權”。

　　在此，一方面“土地承包權”是農戶取得土地承包經營權的前提基礎和資格(《農村土地承包法》第5條第1款“農村集體經濟組織成員有權依法承包由本集體經濟組織發(fā)包的農村土地”之規(guī)定，較多學者理解是對“土地承包權”法律性質界定，有學者認為這里“土地承包權”應該屬于權利能力范疇②)。

　　另一方面，按“承包經營權派生出土地經營權”的內容又可解釋為應該是土地所有權、土地承包經營權、土地經營權的“三權分置”。2017年11月《中華人民共和國農村土地承包法修正案(草案)》(簡稱《一次審議稿》)“三、增加一條，作為第六條：‘以家庭承包方式取得的土地承包經營權在流轉中分為土地承包權和土地經營權。’‘土地承包權是指農村集體經濟組織成員依法享有的承包土地的權利。’‘土地經營權是指一定期限內占用承包地、自主組織生產耕作和處置產品，取得相應收益的權利。’”“

　　四、將第九條改為第十條，修改為：‘國家保護集體土地所有權、土地承包權和土地經營權，任何組織和個人不得侵犯。’”可見，《一次審議稿》明確土地所有權、土地承包權、土地經營權的“三權分置”。

　　2018年10月22日《全國人民代表大會憲法和法律委員會關于〈中華人民共和國農村土地承包法修正案(草案)〉修改情況的匯報》指出，“憲法和法律委員會經研究認為，‘三權分置’改革的核心問題是家庭承包的承包戶在經營方式上發(fā)生轉變，即由農戶自己經營，轉變?yōu)楸Ａ敉恋爻邪鼨�，將承包地流轉給他人經營，實現(xiàn)土地承包經營權和土地經營權的分離，農戶保留土地承包權。”該內容實際上提到了土地所有權、土地承包經營權、土地承包權、土地經營權的“四權結構”。

　　同時，《中華人民共和國農村土地承包法(草案)》(簡稱《二次審議稿》)“二、增加一條，作為第九條：‘農村集體經濟組織成員承包土地后，享有土地承包經營權，可以自己經營，也可以保留土地承包權，流轉其承包地的土地經營權，由他人經營。’”“十八、將第二章第五節(jié)的標題修改為：‘土地經營權’。”“二十七、將第三十九條第一款改為第四十四條，修改為：‘承包方向他人流轉土地經營權，不影響其依法享有的土地承包權，承包方與發(fā)包方的承包關系不變。’”

　　這里出現(xiàn)了混亂的土地所有權、土地承包權(土地承包經營權)、土地經營權的“三權分置”。第三次審議后于2018年12月29日全國人民代表大會憲法和法律委員會關于《全國人民代表大會常務委員會關于修改〈中華人民共和國農村土地承包法〉的決定(草案)》修改意見的報告指出：將“修改決定草案第二十八條規(guī)定，承包方向他人流轉土地經營權，不影響其依法享有的土地承包權，承包方與發(fā)包方的承包關系不變”修改為“承包方流轉土地經營權的，其與發(fā)包方的承包關系不變。”

　　2018年12月29日第十三屆全國人民代表大會常務委員會第七次會議通過的《全國人民代表大會常務委員會關于修改〈中華人民共和國農村土地承包法〉的決定》(簡稱《修法決定》)明確“二、增加一條，作為第九條：‘承包方承包土地后，享有土地承包經營權，可以自己經營，也可以保留土地承包權，流轉其承包地的土地經營權，由他人經營’”和“二十八、將第三十九條第一款改為第四十四條，修改為：‘承包方流轉土地經營權的，其與發(fā)包方的承包關系不變。’”

　　根據上述《修法決定》內容，依據現(xiàn)《農村土地承包法》分析，一方面從上述《農村土地承包法》第9條和《修法決定》第2點看，農用地“三權分置”法律化后其“三權”中第二權是土地承包權(“也可以保留土地承包權，流轉其承包地的土地經營權，由他人經營”，這里承包方流轉土地經營權后，是“保留”土地承包權，而不是保留“土地承包經營權”)，應該解釋為形成土地所有權、土地承包權、土地經營權的“三權分置”。

　　另一方面從該法第44條和《修法決定》第28點“承包方流轉土地經營權的，其與發(fā)包方的承包關系不變”，結合家庭承包其承包方(農戶)取得土地承包經營權(該法第44條“承包方自承包合同生效時取得土地承包經營權”)和承包方將全部承包地的土地承包經營權轉讓(該法第34條土地承包經營權轉讓“原承包方與發(fā)包方在該土地上的承包關系即行終止”，表明承包方擁有土地承包經營權，才能維系它與發(fā)包方的承包關系不變，否則如全部承包地實施承包經營權轉讓，原承包方與發(fā)包方土地承包關系消滅)看，農用地“三權分置”法律化后其“三權”中第二權應該解釋為土地承包經營權(理由是承包方流轉土地經營權，且在保留土地承包經營權情形下，才能實現(xiàn)承包方與發(fā)包方的承包關系不變)，而形成土地所有權、土地承包經營權、土地經營權的“三權分置”。

　　顯然，《農村土地承包法》沒有明定入法之“三權分置”之“三權”中“第二權”到底為何物�，F(xiàn)《農村土地承包法》生效后，因土地經營權之原始生成路徑不同引起學界對法律化后之“三權分置”內涵呈現(xiàn)種種差異解釋，主要觀點包括兩種：

　　(1)“土地所有權、土地承包權、土地經營權”的“三權分置”。經濟學界學者普遍持有和贊同該“三權分置”，如農戶“可以保留土地承包權，將承包地的土地經營權流轉給他人，由他人取得土地經營權并經營承包地，形成集體土地所有權、農戶承包權、經營者經營權的‘三權分置’”③;又如“承包地流轉是承包權與經營權分置的前提條件”“‘三權’分置后，形成集體擁有土地所有權、農戶享有土地承包權、各類主體享有土地經營權的格局”④“明確農村集體土地所有權、土地承包權、土地經營權‘三權分置’”⑤;再如“妥善處理土地承包權與土地經營權的關系”⑥“承包農戶流轉出土地經營權后的農地上存在集體土地所有權、土地承包權以及土地經營權”⑦;還再如“新法繼續(xù)把‘土地承包經營權’看作農戶從集體發(fā)包方依法獲得的一項基本權利，同時認定承包權與經營權可以分離”⑧“當前，我國農村土地(所有權、承包權和經營權)‘三權分置’已經入法”⑨。

　　(2)“土地所有權、土地承包經營權、土地經營權”的“三權分置”。

　　法學界學者普遍持有和贊同該“三權分置”。

　　《為土地經營權規(guī)范有序流轉提供制度保障——農業(yè)農村部負責人就〈農村土地經營權流轉管理辦法〉答記者問》中提到“一是落實‘三權’分置制度，采用了新名稱。按照集體所有權、農戶承包權、土地經營權‘三權’分置并行要求，新《辦法》聚焦土地經營權流轉，將規(guī)章名稱修改為《農村土地經營權流轉管理辦法》，在依法保護集體所有權和農戶承包權的前提下，主要就平等保護經營主體依流轉合同取得的土地經營權，增加了一些具體規(guī)定，有助于進一步放活土地經營權，使土地資源得到更有效合理的利用”⑩。

　　同樣，從《民法典》第339條“土地承包經營權人可以自主決定依法采取出租、入股或者其他方式向他人流轉土地經營權”規(guī)定分析，該條對土地經營權是如何生成也是不明確的，“三權分置”法律化后其“三權”中第二權是土地承包經營權或是土地承包權也造成學界理解不同，如“《民法典》上的農用地權利體系由土地所有權、土地承包經營權和土地經營權等三種權利構成”⑪;又如《民法典》上“只有在農戶流轉土地經營權的情況下，才有使用土地承包權、土地經營權的必要，土地承包經營權被分成土地承包權和土地經營權，農戶享有其中的土地承包權，受讓權利者享有和行使土地經營權”⑫。

　　可見，從上述存在現(xiàn)象看，農用地“三權分置”法律化后其“三權”中第二權仍然存在爭議，法律沒有明定“三權分置”中第二權是土地承包權或是土地承包經營權，這勢必影響土地經營權法律制度如何建設問題。顯然，這次修法雖然完成了“三權分置”入法這一政治任務，但法律化的“三權分置”中除土地所有權、土地經營權外還存在一個重要權利模糊，值得思考的是農用地“三權分置”政策之法律化前，它能否符合法律邏輯需要進行法理檢驗。同時，該“三權分置”政策需要轉化為法律規(guī)則是一攬子工程，絕不是另外創(chuàng)設一個權利種類模糊、另一個新權利(指土地經營權)法律性質“淡化”(見后分析)和土地經營權生成路徑無法理可依且不能自圓其說的法律化之“三權分置”就可以“畢其功于一役”。

　　(二)兩種“三權分置”法律表達方式都缺乏法理支撐

　　1.土地所有權、土地承包權和土地經營權的“三權分置”法律表達問題剖析。依據“將土地承包經營權分為土地承包權和土地經營權”，而形成土地所有權、土地承包權和土地經營權的“三權分置”。經濟學界、管理學界等較多學者、農業(yè)農村管理部門為主普遍贊同和持有該觀點。該觀點受到西方產權經濟學之產權理論影響，其不能成立的理由是⑬：土地承包經營權不是權利束，而是一項具體民事權利;土地承包經營權不是由“權利”構成，而是由權能構成;土地承包經營權無法分解為“土地承包權”和“土地經營權”，而是一項完整民事權利。

　　若人為將土地承包經營權能分解為“土地承包權”和“土地經營權”，一方面如此一來，同時反映“兩權分離”和“三權分置”之下的農用地利用關系的權利體系就是由“土地所有權+土地承包經營權+土地承包權+土地經營權”等“四權”構成“四權結構”，而不是“三權結構”;另一方面理論上不能自圓其說，實踐中勢必存在眾多問題，表現(xiàn)在：(1)因為“將土地承包經營權分為土地承包權和土地經營權”，客觀上已經形成土地承包權和土地經營權這兩個獨立權利，成為兩個獨立權利后，依據傳統(tǒng)法理，土地承包權與土地經營權之間就無法形成任何聯(lián)系或經濟關系，其理由是該情形下土地經營權不是建立在土地承包權之上的權利;(2)作為該“三權分置”中的“民事權利”，且只有身份性的土地承包權其法律性質無法界定。

　　(3)出租(轉包)、入股等一方面使土地承包經營權消滅能符合用益物權消滅之傳統(tǒng)法理嗎?它將成為無法避免之理論疑難問題，另一方面也造成發(fā)包方與承包方(農戶)之間承包關系維系呈現(xiàn)真空之尷尬，如“‘承包方與發(fā)包方的承包關系’的法權表達即為土地承包經營權，‘承包關系不變’即意味著土地承包經營權不變”⑭;(4)該“三權分置”中出租(轉包)流轉后，從而導致土地承包經營權已經消滅，出租(轉包)流轉(期限較短)到期后，通常土地經營權也應消滅，問題是承包方(農戶)的原“土地承包經營權”能恢復嗎?如土地經營權不消滅返回給承包方與土地承包權(承包方或土地承包權人擁有土地承包權)結合(兩個獨立權利如何結合為一個權利)恢復土地承包經營權其理論依據何在?如果土地經營權不能返回給承包方，承包方(土地承包權人)只擁有土地承包權在承包期限內怎么再實施第二次、第三次等流轉?有無理論依據?

　　(5)承包方土地經營權入股后，一方面入股組織的社員是股東(或成員)，而不是土地承包權人，可見，土地承包權人在入股的公司或入股的農民專業(yè)合作社沒有主體資格，土地經營權入股公司的股東與入股公司發(fā)生關系或土地經營權入股農民專業(yè)合作社的成員與入股農民專業(yè)合作社發(fā)生關系，另一方面土地承包權取得收益是動態(tài)，而股權取得收益才是常態(tài)，可見，作為土地承包權人雖然“保留”土地承包權，但無法以土地承包權人身份從公司或農民專業(yè)合作社中取得收益;(6)承包方土地經營權抵押，其實行抵押權后，土地承包權人再“保留”土地承包權其權利也將成為無經濟價值之怪權利。

　　2.土地所有權、土地承包經營權和土地經營權的“三權分置”法律表達問題剖析。

　　因土地經營權產生提法不同存在主要三種表述：(1)從土地承包經營權中派生出土地經營權。如“從土地承包經營權派生出土地經營權之后，土地承包經營權也仍然是渾然一體的權利，其名稱也不應因派生出土地經營權而發(fā)生改變”⑮。該觀點與《“三權分置”辦法政策意見》指出“在土地流轉中，農戶承包經營權派生出土地經營權”(該政策前后提法不一，見上分析)相吻合。

　　(2)土地承包經營權分置出土地經營權。

　　如“筆者認為本法規(guī)定的‘三權分置’的權利結構是對‘兩權分離’的發(fā)展，應為‘土地所有權——土地承包經營權——土地經營權’”⑯;又如“以家庭承包方式取得的土地承包經營權在流轉中分置出土地經營權，流轉應當是土地承包經營權與土地經營權分置的法律事實。”⑰(3)土地承包經營權上設立土地經營權。如“承包農戶基于土地承包經營權可以為自己或他人設定土地經營權”⑱。

　　土地承包經營權上派生(或分置，或設立)土地經營權之“三權分置”，其相同點：一是法律化后應該是“土地所有權、土地承包經營權、土地經營權”的“三權分置”，其提法高度一致，二是都是能在土地承包經營權上產生“土地經營權”。但存在問題和差異，主要包括：(1)土地承包經營權上派生(或分置，或設立)土地經營權都沒有明確以什么權利生存理論依據作為支撐，且不同觀點產生“土地經營權”其路徑是不同的或存在明顯差異。(2)“土地經營權”其權利法律屬性因產生不同而存在各異，形成唯一債權、唯一物權、物權和債權二元性等(見后分析)。

　　(3)存在土地承包經營權上只能為他人設立土地經營權與土地承包經營權上可為他人或為自己設立土地經營權之區(qū)別。一種情形是土地承包經營權人(承包方)在土地承包經營權上可為自己設立土地經營權，形成土地承包經營權人既擁有土地承包經營權，又擁有土地經營權，如土地承包經營權人的“承包農戶為自己設定土地經營權”，且“承包農戶為自己設定土地經營權時為單方法律行為”⑲。該觀點雖然能解決承包方(土地承包經營權人)用土地經營權入股和抵押問題，但入股組織不能依法設立時和抵押(抵押合同為從合同)之主合同債權無須通過抵押權實現(xiàn)時，已經設立的土地經營權如何消滅存在理論問題。

　　同時，土地承包經營權人(承包方)特殊情形下(如抵押期間)擁有上述兩權是否符合現(xiàn)行法理?否定者認為“農戶在享有土地承包經營權的同時無法再為自己設定土地經營權”⑳。另一種情形，土地承包經營權人在土地承包經營權上只能為他人設立土地經營權，如“承包方可以出租(轉包)、入股或者以其他方式為他人派生土地經營權”21。該觀點造成承包方無土地經營權而無法用權利(承包方只有土地承包經營權，而土地承包經營權只可轉讓和互換、不能入股，也不能抵押)實施入股和抵押的尷尬，與《農村土地承包法》第36條承包方土地經營權入股和第49條承包方土地經營權抵押相沖突。

　　(4)土地經營權依法入股后會造成土地承包經營權成為無經濟價值的“空權利”。

　　一方面，入股組織(依法成立)的社員是成員(指農民專業(yè)合作社的成員)或股東(指公司的股東)，而不是土地承包經營權人(承包方)，即土地承包經營權人(承包方)在入股的農民專業(yè)合作社或入股的公司中沒有主體資格或主體地位;另一方面，土地經營權依法入股后該農民專業(yè)合作社的成員與入股農民專業(yè)合作社發(fā)生關系或該公司的股東與入股公司發(fā)生關系，而擁有土地承包經營權的土地承包經營權人無法與入股的農民專業(yè)合作社發(fā)生關系或與入股的公司發(fā)生關系。

　　再一方面，成員擁有自身權利而取得剩余可分配盈余或股東擁有股權而取得紅利，而不是土地承包經營權人(承包方)擁有土地承包經營權從農民專業(yè)合作社中取得剩余可分配盈余或從公司中取得紅利，可見，土地經營權入股農民專業(yè)合作社或公司且農民專業(yè)合作社或公司依法成立后，會造成土地承包經營權人(承包方)的該土地承包經營權成為無經濟價值的“空權利”“假權利”“偽權利”“怪權利”(不存在獨立經濟價值的財產權的尷尬)等異化怪象22。

　　(三)依據“權利分置”創(chuàng)新理論創(chuàng)建第三權

　　筆者認為上述兩類主要“三權分置”法律表達雖然都存在不足甚至較多問題，但其思路仍有值得參考和借鑒的地方，特別創(chuàng)建農用地“三權分置”之新的“土地經營權”理念并賦予土地經營權用益物權的法律性質效力，有助于放活“土地經營權”，真正實現(xiàn)中央“三權分置”政策目標。同時，在土地承包經營權上設立土地經營權之“三權分置”的法律表達比“將土地承包經營權分為土地承包權和土地經營權”之“三權分置”在法律表達上也更加合理。

　　三、法律上缺失土地經營權轉讓這一重要流轉方式和解構

　　(一)現(xiàn)行法律缺失土地經營權轉讓這一重要流轉方式

　　原《農村土地承包法》第二章“家庭承包”第五節(jié)“土地承包經營權的流轉”第32條規(guī)定：“通過家庭承包取得的土地承包經營權可以依法采取轉包、出租、互換、轉讓或者其他方式流轉。”由于土地承包經營權互換、轉讓，不產生農用地“三權分置”情形，因此，2018年12月29日第十三屆全國人民代表大會常務委員會第七次會議通過的《全國人民代表大會常務委員會關于修改〈中華人民共和國農村土地承包法〉的決定》明確“將第二章第四節(jié)的標題修改為：‘土地承包經營權的保護和互換、轉讓’”。現(xiàn)《農村土地承包法》第四節(jié)“土地承包經營權的保護和互換、轉讓”標題下第33條為“土地承包經營權互換”、第34條為“土地承包經營權轉讓”“土地承包經營權互換、轉讓的登記”。

　　同時，土地承包經營權互換、轉讓與土地經營權流轉并列(第60條、第61條等)。這樣，《農村土地承包法》就排除了土地經營權轉讓，這從以下兩方面得以論證：(1)現(xiàn)行法律上家庭承包土地經營權初次流轉中不存在土地經營權轉讓。依據《農村土地承包法》第二章“家庭承包”第五節(jié)“土地經營權”第36條(“出租(轉包)、入股或者其他方式”)、第40條第2款(“承包方將土地交由他人代耕不超過一年的，可以不簽訂書面合同”)、第47條第1款(“承包方可以用承包地的土地經營權向金融機構融資擔保”)解釋，家庭承包土地經營權初次流轉方式，包括出租(轉包)、入股、代耕、融資擔保。

　　四、土地經營權權利屬性無法定造成的尷尬局面及解決辦法

　　(一)土地經營權權利屬性無法定造成的認知模糊

　　全國人大農業(yè)與農村委員會副主任委員劉振偉于2017年10月31日在第十二屆全國人民代表大會常務委員會第三十次會議上作《關于〈中華人民共和國農村土地承包法修正案(草案)〉的說明》中指出：“鑒于實踐中抵押擔保融資的情況復雜，操作方式多樣，加之各方面對土地經營權的性質認識分歧較大，草案使用了‘融資擔保’的概念，包含了抵押和質押等多種情形，既解決農民向金融機構融資缺少有效擔保物的問題，又保持了與擔保法等法律規(guī)定的一致性。”

　　“鑒于對土地經營權性質見仁見智，這次修改農村土地承包法，以解決實踐需要為出發(fā)點，只原則界定了土地經營權權利，淡化了土地經營權性質”，“由于各方面對繼受取得的土地經營權是物權還是債權有爭議，是作為用益物權設定抵押，還是作為收益權進行權利質押，分歧很大。立法不陷入爭論，以服務實踐為目的，使用了土地經營權融資擔保概念，這是抵押、質押的上位概念，將兩種情形都包含進去，既保持與相關民法的一致性，又避免因性質之爭影響立法進程”26。

　　目前，現(xiàn)《農村土地承包法》生效后，學界對土地經營權性質仍然存在種種不同解釋，主要包括：

　　(1)土地經營權為債權,如“土地經營權的債權定性”27;(2)土地經營權為物權化的債權，如“從目前的經濟現(xiàn)實來看，將土地經營權定性為物權化的債權實為妥適選擇”28;(3)土地經營權為(用益)物權，如“土地經營權的權利屬性應界定為用益物權”29;(4)土地經營權為次級用益物權，如“土地經營權是土地承包經營權的次級用益物權”30。

　　(5)土地經營權或為物權或為債權，如“承包土地經營權的法律性質還不確定，可能構成用益物權，也可能只是一種債權”31;(6)土地經營權為物權和債權兩元性，如“新法對土地經營權法律性質的二元性定位，更具適用的靈活性”32;(7)土地經營權性質無須法定，如“法律不宜簡單規(guī)定土地經營權的性質，應當賦予當事人選擇權”33;(8)土地經營權性質混亂，如“《新承包法》第36條不僅規(guī)定了出租(轉包)等債權性流轉方式，還規(guī)定了入股等物權性流轉方式，導致對土地經營權權利屬性究竟是物權還是債權的認定混亂。”34

　　作者：丁關良

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