論行政指導(dǎo)性壟斷的法律規(guī)制

　　摘要：行政指導(dǎo)性壟斷不完全等同于傳統(tǒng)的行政壟斷、經(jīng)濟(jì)壟斷，而具有自身特性，可以根據(jù)不同的分類依據(jù)劃分成不同形態(tài)，在市場失靈的情形下，僅僅依靠行政控權(quán)難以實(shí)現(xiàn)對(duì)行政指導(dǎo)性壟斷的控制。因此要對(duì)行政指導(dǎo)性壟斷進(jìn)行精準(zhǔn)定位，從而對(duì)其施以更準(zhǔn)確的反壟斷規(guī)制和救濟(jì)。目前，我國行政指導(dǎo)性壟斷存在規(guī)制范圍狹隘、行政執(zhí)法過程中操作程序不夠規(guī)范、受到侵害的權(quán)利主體缺乏救濟(jì)途徑等問題。有必要明確并擴(kuò)大行政指導(dǎo)性壟斷行為規(guī)制范圍，細(xì)化并規(guī)范行政主體執(zhí)法過程中操作程序，并采取相應(yīng)措施，保障并擴(kuò)展遭受侵害權(quán)利主體的救濟(jì)途徑。

　　關(guān)鍵詞：行政指導(dǎo);行政指導(dǎo)性壟斷;法律規(guī)制

　　作為市場經(jīng)濟(jì)發(fā)展和服務(wù)型政府建設(shè)過程中所產(chǎn)生的一種全新的行政行為和管理方式，我國各級(jí)政府逐漸采取了行政指導(dǎo)的做法，并將其運(yùn)用于經(jīng)濟(jì)生活和市場調(diào)節(jié)，以達(dá)到行政目的。然而我國行政指導(dǎo)雖然得到政策的大力支持，可在法律制度方面卻鮮有提及，在制度實(shí)踐方面也存在一定缺陷，甚至出現(xiàn)行政指導(dǎo)性壟斷現(xiàn)象，在一定程度上影響市場的公平競爭。因此，有必要深入探討行政指導(dǎo)性壟斷的若干問題，從反壟斷法和行政法兩方面去研究行政指導(dǎo)性壟斷規(guī)制和救濟(jì)，從而趨利避害，使行政指導(dǎo)更好地服務(wù)于市場經(jīng)濟(jì)。

　　一、行政指導(dǎo)性壟斷的理論基礎(chǔ)

　　(一)行政指導(dǎo)的基本理論分析

　　行政指導(dǎo)是在市場經(jīng)濟(jì)發(fā)展和服務(wù)型政府建設(shè)過程中所產(chǎn)生的一種全新的行政行為和管理方式。不同于傳統(tǒng)的行政管理方式，行政指導(dǎo)更為靈活，更具有可操作性。行政指導(dǎo)最早在日本興起，對(duì)第二次世界大戰(zhàn)后日本經(jīng)濟(jì)的復(fù)蘇產(chǎn)生了重要的作用，最早將行政指導(dǎo)作為學(xué)術(shù)用語來論述的學(xué)者是日本的林修三先生。由于行政指導(dǎo)在行政管理過程中比傳統(tǒng)的行政管理方式更加柔和、靈活，能夠適應(yīng)市場經(jīng)濟(jì)和社會(huì)發(fā)展趨勢(shì)，因此逐漸被各國政府接受并采用[1]，我國也將其運(yùn)用到行政管理活動(dòng)的各方面。在對(duì)行政指導(dǎo)的概念進(jìn)行分析之后，結(jié)合行政指導(dǎo)與壟斷之間的關(guān)系，筆者認(rèn)為行政指導(dǎo)主要有以下兩個(gè)特性：

　　1.行政指導(dǎo)具有行政性

　　行政指導(dǎo)是行政主體運(yùn)用行政職權(quán)進(jìn)行行政管理的活動(dòng)的一種，具有行政性，這也是其本質(zhì)屬性。雖然行政指導(dǎo)行為對(duì)于相對(duì)人不具有法律效力，但是它是由行政機(jī)關(guān)運(yùn)用行政職權(quán)做出的行政行為。一般來說，行政行為要求必須具備強(qiáng)制性，然而行政指導(dǎo)體現(xiàn)了雙方真實(shí)意思表示，是建立在指導(dǎo)方和被指導(dǎo)方雙方自愿的基礎(chǔ)之上的，不是行政主體利用國家強(qiáng)制力保障實(shí)施的行為，因此不是強(qiáng)制性的行政行為。但是不具有強(qiáng)制性不等同于沒有行政性，行政主體作出行政行為也并不是一定由國家強(qiáng)制力予以保障�；�于行政性的特征，行政主體在作出行政指導(dǎo)行為時(shí)必須依照程序，履行行政職責(zé)。

　　2.行政指導(dǎo)的實(shí)施體現(xiàn)了權(quán)力性行政指導(dǎo)的實(shí)施過程中也伴隨著權(quán)力性和不平等性。行政指導(dǎo)雖然在理論上對(duì)被指導(dǎo)方無約束力，但不可否認(rèn)它體現(xiàn)了權(quán)力性。孫晉教授就認(rèn)為，就法律屬性而言，行政指導(dǎo)具有職權(quán)性。在指導(dǎo)過程中，作為指導(dǎo)方的行政機(jī)關(guān)不可避免地在指導(dǎo)過程中處于強(qiáng)勢(shì)地位，相比而言，相對(duì)人較弱勢(shì)，這就造成了主體地位的不平等性，也就形成了實(shí)施上的強(qiáng)制力，因此行政實(shí)踐中會(huì)出現(xiàn)行政機(jī)關(guān)將行政指導(dǎo)異化成行政命令的情況[2]。

　　(二)行政指導(dǎo)性壟斷的定位分析行政指導(dǎo)性壟斷與經(jīng)濟(jì)壟斷和行政壟斷相比，既有相似之處，也存在著自身特性。按照不同的標(biāo)準(zhǔn)可將行政指導(dǎo)性壟斷劃分為不同類別，同時(shí)與傳統(tǒng)的經(jīng)濟(jì)壟斷和行政壟斷進(jìn)行比較分析，可以進(jìn)一步對(duì)不同類型的行政指導(dǎo)性壟斷進(jìn)行準(zhǔn)確定位。

　　1.與經(jīng)濟(jì)壟斷的關(guān)系

　　與傳統(tǒng)的經(jīng)濟(jì)壟斷相比，行政指導(dǎo)性壟斷在作用機(jī)理上與其具有相似性，均源于經(jīng)營者的行為，但不同點(diǎn)在于經(jīng)濟(jì)壟斷不摻雜行政因素，而行政指導(dǎo)性壟斷則是由于行政主體的行為影響了經(jīng)營者，使其產(chǎn)生了壟斷動(dòng)機(jī)，從而實(shí)施壟斷行為。具體而言，這種影響并沒有直接導(dǎo)致壟斷行為的發(fā)生。從大部分行政指導(dǎo)性壟斷來看，相當(dāng)比例的因行政指導(dǎo)誘發(fā)的壟斷在其原因上仍是經(jīng)營者本身的經(jīng)濟(jì)行為，如達(dá)成壟斷協(xié)議、濫用市場支配地位等，這使得經(jīng)營者成為壟斷行為發(fā)生的控制者和直接推動(dòng)者[3]。但無論行政指導(dǎo)是否具有合法性，也只是影響和誘導(dǎo)了經(jīng)營者的壟斷行為，并沒有對(duì)壟斷行為施以本質(zhì)上的作用力。這種行政指導(dǎo)型壟斷可以歸結(jié)為由經(jīng)營者自身的壟斷行為或者多個(gè)經(jīng)營者的聯(lián)合壟斷行為。所以就其本質(zhì)而言，仍屬于經(jīng)濟(jì)壟斷。

　　2.與行政壟斷的關(guān)系

　　行政壟斷的發(fā)生直接源于行政機(jī)關(guān)對(duì)行政權(quán)力的濫用，使得原本并不具有市場勢(shì)力的經(jīng)營者借助行政權(quán)實(shí)施壟斷。與行政壟斷相比，雖然都受到了行政因素的影響，但是行政壟斷是因?yàn)樾姓�主體不當(dāng)運(yùn)用行政權(quán)力，使某經(jīng)營者得到了公權(quán)力的“保護(hù)”，破壞了市場秩序和競爭;而行政指導(dǎo)性壟斷則僅僅是因?yàn)榻?jīng)營者受到了行政性因素的影響，并沒有直接得到實(shí)質(zhì)性的幫助，相比之下，行政性因素對(duì)壟斷作用力更小。

　　作為一種行政事實(shí)行為，行政指導(dǎo)也不同于一般的行政法律行為，并沒有法律上的強(qiáng)制力，因此從本質(zhì)上而言，將行政指導(dǎo)性壟斷歸于行政壟斷并不妥。然而，如前文所述，行政指導(dǎo)事實(shí)上的強(qiáng)制力不容忽視。在一些情形下從經(jīng)營者的角度而言，并不存在其自主選擇的可能，此時(shí)僅僅將行政指導(dǎo)界定為誘發(fā)經(jīng)營者壟斷行為的因素就存在不妥，而應(yīng)當(dāng)認(rèn)定行政指導(dǎo)對(duì)于壟斷行為施加了直接作用力[4]。因此從本質(zhì)上講，這種類型的行政指導(dǎo)性壟斷應(yīng)當(dāng)歸于行政壟斷范疇。

　　二、我國行政指導(dǎo)性壟斷問題檢視

　　(一)行政指導(dǎo)性壟斷行為規(guī)制范圍狹隘隨著社會(huì)經(jīng)濟(jì)的發(fā)展，我國在規(guī)范政府行政指導(dǎo)行為方面努力探索作出成績，先后出臺(tái)了一系列政策，一些地方也制定了相關(guān)的法規(guī)，但這是遠(yuǎn)遠(yuǎn)不夠的。我國現(xiàn)行《反壟斷法》也沒有涉及相關(guān)的條文規(guī)定，這使得規(guī)制行政指導(dǎo)性壟斷行為在法律層面上沒有明確的、具體的法律依據(jù)。另外，雖然我國進(jìn)行了機(jī)構(gòu)改革，由市場監(jiān)督管理局作為唯一的反壟斷執(zhí)法機(jī)構(gòu)，但根據(jù)我國《反壟斷法》第51條規(guī)定：“濫用行政權(quán)力，實(shí)施排除、限制競爭行為的，由上級(jí)機(jī)關(guān)責(zé)令改正”。對(duì)于行政壟斷的管轄并沒有完全授予反壟斷執(zhí)法機(jī)構(gòu)，而是由上級(jí)機(jī)關(guān)進(jìn)行處理。這表明市場監(jiān)督管理部門盡管負(fù)有規(guī)制行政壟斷的責(zé)任和義務(wù)，但是并沒有實(shí)際上的處置權(quán)，這造成了權(quán)責(zé)不一的尷尬局面，出現(xiàn)了上級(jí)袒護(hù)下級(jí)甚至共同謀取利益的現(xiàn)象，也使得實(shí)踐中行政指導(dǎo)性壟斷行為難以規(guī)制[5]。

　　(二)行政執(zhí)法過程中操作程序不夠規(guī)范從宏觀上看，我國行政指導(dǎo)程序性依據(jù)普遍較少而且規(guī)定較為模糊，也沒有合理的監(jiān)督機(jī)制。在行政執(zhí)法實(shí)踐中，行政指導(dǎo)往往是通過口頭或者會(huì)議發(fā)布，不公開進(jìn)行，因此難以進(jìn)行監(jiān)督。在過去，一些行政部門意識(shí)到行政指導(dǎo)的靈活性和可操作性后，普遍應(yīng)用于經(jīng)濟(jì)領(lǐng)域，影響甚至操控了企業(yè)運(yùn)作，甚至將行政指導(dǎo)異化成行政命令，干預(yù)了市場運(yùn)行。在指導(dǎo)過程中，部分被指導(dǎo)主體的相關(guān)權(quán)利不能得到保障，涉及切身利益的第三人也無法參與到指導(dǎo)過程中，往往是在指導(dǎo)過程結(jié)束才告知有關(guān)的第三人。同時(shí)，由于程序性規(guī)范不完善，在行政執(zhí)法實(shí)踐中也存在著部門省級(jí)相關(guān)行政部門不經(jīng)授權(quán)或超越權(quán)限進(jìn)行行政指導(dǎo)，更有甚者，市級(jí)乃至縣級(jí)物價(jià)行政管理部門和工商行政管理部門在反壟斷過程中也進(jìn)行行政指導(dǎo)。

　　(三)受到侵害的權(quán)利主體缺乏救濟(jì)途徑隨著市場經(jīng)濟(jì)的飛速發(fā)展，行政指導(dǎo)越來越受到青睞，已經(jīng)滲透到行政管理的方方面面。但與行政指導(dǎo)在行政管理活動(dòng)中活躍性相比，其在立法上的滯后性一覽無余。我國《行政復(fù)議法》和《行政訴訟法》并沒有將行政指導(dǎo)納入受案范圍，《反壟斷法》也沒有就經(jīng)營者或者利益受損的第三人可以對(duì)反壟斷執(zhí)法機(jī)構(gòu)的行政指導(dǎo)行為提起復(fù)議或訴訟等作出明確具體的規(guī)定。因此，在實(shí)踐中行政指導(dǎo)雙方的責(zé)任并不明確，相對(duì)人訴訟權(quán)益也沒有得到保障，利益受損的第三人更難以獲得救濟(jì)[6]。

　　三、完善我國對(duì)于行政指導(dǎo)性壟斷的規(guī)制

　　(一)明確并擴(kuò)大行政指導(dǎo)性壟斷行為規(guī)制范圍日本行政指導(dǎo)的立法和執(zhí)法實(shí)踐值得借鑒，如日本的公平交易委員會(huì)就出臺(tái)了關(guān)于行政指導(dǎo)的反壟斷指南，對(duì)實(shí)踐中相關(guān)的案例與出現(xiàn)的問題進(jìn)行類型化分析和總結(jié)，從而大大規(guī)范了行政主體的指導(dǎo)行為。從我國國情出發(fā)，現(xiàn)在就制定一部單獨(dú)的規(guī)制行政指導(dǎo)性壟斷的法律顯然是不現(xiàn)實(shí)的�；�于此，筆者認(rèn)為，可以借鑒日本規(guī)制行政指導(dǎo)性壟斷行為的成功經(jīng)驗(yàn)，在我國現(xiàn)行《反壟斷法》的基礎(chǔ)上，對(duì)行政壟斷做擴(kuò)大解釋，將行政指導(dǎo)性壟斷納入行政壟斷的規(guī)制范圍，統(tǒng)一由我國的反壟斷執(zhí)法機(jī)構(gòu)———市場監(jiān)督管理部門進(jìn)行規(guī)制。如先在《反壟斷法》中明確其是規(guī)制的對(duì)象，再通過反壟斷執(zhí)法機(jī)構(gòu)的部門規(guī)制予以細(xì)化處理。

　　(二)細(xì)化并規(guī)范行政主體執(zhí)法過程中操作程序通過分析國外行政指導(dǎo)制度，不難看出，行政指導(dǎo)制度發(fā)展較成熟、體系較完備的國家，都有配套的程序法規(guī)范。日本《行政程序法》更是對(duì)行政指導(dǎo)進(jìn)行了諸多規(guī)定，日本公平交易委員會(huì)多措并舉，規(guī)制行政指導(dǎo)性壟斷行為，這都大大避免了行政指導(dǎo)在實(shí)踐中出現(xiàn)爭議。由于我國實(shí)踐中行政指導(dǎo)沒有程序法規(guī)范加以規(guī)制，就導(dǎo)致了無法可依、無章可循、自由裁量權(quán)恣意行使、責(zé)任條款不清晰等一系列問題的產(chǎn)生。因此，筆者認(rèn)為，有必要對(duì)行政指導(dǎo)做出專門的程序上的規(guī)定，甚至出臺(tái)專門的《行政指導(dǎo)法》。只有規(guī)范了行政主體的指導(dǎo)行為，才能從根源上減少行政指導(dǎo)、誘導(dǎo)經(jīng)營者實(shí)施壟斷行為的現(xiàn)象[7]。同時(shí)，在指導(dǎo)過程中要保障各方參與，尤其是第三人的參與，注重反映相關(guān)利益主體的訴求，保證第三人的知情權(quán)，杜絕事后告知的情況發(fā)生。

　　(三)保障并擴(kuò)展遭受侵害權(quán)利主體的救濟(jì)途徑

　　鑒于我國當(dāng)前行政指導(dǎo)雙方的責(zé)任不明確、相對(duì)人訴訟權(quán)益沒有得到保障、利益受損的第三人難以獲得救濟(jì)的現(xiàn)狀和困境，有必要拓寬法律救濟(jì)途徑、完善法律救濟(jì)制度。

　　1.完善行政復(fù)議制度行政復(fù)議是行政主體內(nèi)部糾錯(cuò)的重要方式，其審查范圍寬泛，既能保護(hù)被指導(dǎo)方合法權(quán)益，又能實(shí)現(xiàn)內(nèi)部監(jiān)督。但是在行政指導(dǎo)救濟(jì)條款上，它卻和行政訴訟法的規(guī)定一樣模糊不清，所以應(yīng)當(dāng)加以規(guī)范和明確，保障被指導(dǎo)方復(fù)議的權(quán)利。具體來說，我國應(yīng)當(dāng)對(duì)現(xiàn)行條款稍作調(diào)整，在《行政復(fù)議法》第6條中加入行政指導(dǎo)，為受侵害的被指導(dǎo)方和第三人提供救濟(jì)途徑。這樣在行政指導(dǎo)性壟斷行為侵害被指導(dǎo)方和第三人利益時(shí)，就可通過申請(qǐng)復(fù)議的方式進(jìn)行解決。

　　2.將行政指導(dǎo)納入行政訴訟法受案范圍對(duì)《行政訴訟法》第12條規(guī)定的“認(rèn)為行政機(jī)關(guān)侵犯其他人身權(quán)、財(cái)產(chǎn)權(quán)等合法權(quán)益的”進(jìn)行解釋。只要被指導(dǎo)方或者第三人因不當(dāng)?shù)男姓�指�?dǎo)致使權(quán)益受損，就可以依據(jù)第12條的規(guī)定提起訴訟，以獲得法律救濟(jì)。刪除最高人民法院《若干解釋》中關(guān)于行政指導(dǎo)不可訴的規(guī)定，正是這一條款的存在，才導(dǎo)致各地法院對(duì)于相對(duì)人因行政指導(dǎo)行為提起的訴訟一律不予受理。只有刪除這一條款，行政指導(dǎo)才有立案的可能，因行政指導(dǎo)性壟斷行為受到侵害的經(jīng)營者和第三人才能通過提起訴訟的方式來維護(hù)合法權(quán)益。

　　3.健全行政指導(dǎo)性壟斷賠償制度經(jīng)營者因行政機(jī)關(guān)的行政指導(dǎo)行為受到侵害，理應(yīng)獲得行政賠償。從可操作性角度來看，在國家賠償中加入行政指導(dǎo)比肯定其可訴性更易于操作，可是現(xiàn)實(shí)中也面臨諸多障礙。按照現(xiàn)行條款規(guī)定，被指導(dǎo)方申請(qǐng)行政賠償必須基于指導(dǎo)方違法行使權(quán)力。在實(shí)踐中，行政指導(dǎo)因其隱蔽性和法律上不存在強(qiáng)制性，指導(dǎo)方往往依據(jù)國家不予賠償?shù)囊?guī)定，規(guī)避掉應(yīng)承擔(dān)的責(zé)任，阻礙了經(jīng)營者或者第三人獲得救濟(jì)和賠償權(quán)利的行使[8]。鑒于此，我們應(yīng)當(dāng)對(duì)《國家賠償法》的條款予以完善，將符合規(guī)定的行政指導(dǎo)行為納入行政賠償范圍，如違法的行政指導(dǎo)、具有強(qiáng)制力的行政指導(dǎo)、任意變更指導(dǎo)信息給經(jīng)營者或者第三人造成重大損失的行政指導(dǎo)，等等。這樣，受到行政指導(dǎo)性壟斷行為侵害的經(jīng)營者或者第三人即使無法通過申請(qǐng)復(fù)議和提起訴訟的方式維護(hù)自己的合法權(quán)益，亦可以依據(jù)《國家賠償法》申請(qǐng)行政賠償。

　　4.建立行政指導(dǎo)性壟斷補(bǔ)償制度對(duì)于指導(dǎo)方存在過錯(cuò)的行政指導(dǎo)性壟斷行為，經(jīng)營者和受損失的第三人可申請(qǐng)行政賠償。而對(duì)于行政機(jī)關(guān)無過錯(cuò)，經(jīng)營者和第三人基于客觀現(xiàn)實(shí)受到人身和財(cái)產(chǎn)損害的，則不能申請(qǐng)行政賠償。此時(shí)，行政補(bǔ)償?shù)淖饔镁偷靡酝癸@，作為行政指導(dǎo)方，行政主體此時(shí)可以對(duì)相對(duì)人的實(shí)際損失予以確定，根據(jù)公平責(zé)任原則對(duì)因行政指導(dǎo)性壟斷行為受到客觀損失的經(jīng)營者和第三人進(jìn)行適當(dāng)補(bǔ)償�；�于我國行政指導(dǎo)和反壟斷的現(xiàn)狀，可以說，建立行政指導(dǎo)性壟斷補(bǔ)償制度是必要的，可行的。

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　　四、結(jié)束語

　　行政指導(dǎo)已逐漸成為受政府青睞的管理手段，這也順應(yīng)了市場經(jīng)濟(jì)發(fā)展趨勢(shì)。美國、日本等已經(jīng)確立了適應(yīng)各自國情的、完善的行政指導(dǎo)制度，以調(diào)節(jié)市場經(jīng)濟(jì)，維護(hù)市場秩序。然而，我國行政指導(dǎo)還有待完善，規(guī)制行政指導(dǎo)、防止行政指導(dǎo)性壟斷行為的出現(xiàn)，將是我國今后立法的一項(xiàng)重要使命。隨著行政指導(dǎo)和反壟斷的深入以及實(shí)踐經(jīng)驗(yàn)的總結(jié)，我國構(gòu)建的行政指導(dǎo)制度將會(huì)更好地服務(wù)于市場經(jīng)濟(jì)。

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　　作者：冉瑜張忠森

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