本文摘要：本篇文章是由 《法律方法》 發(fā)表一篇法律論文，是山東省人文社科重點(diǎn)研究基地山東大學(xué)法律方法論研究中心主辦，2002年由陳金釗、謝暉教授創(chuàng)辦的法律方法專業(yè)研究集刊，本刊迄今已經(jīng)出版了11卷，在學(xué)界法律方法論研究中產(chǎn)生了重要影響，本刊論文已經(jīng)在人大復(fù)
本篇文章是由《法律方法》發(fā)表一篇法律論文，是山東省人文社科重點(diǎn)研究基地“山東大學(xué)法律方法論研究中心”主辦，2002年由陳金釗、謝暉教授創(chuàng)辦的法律方法專業(yè)研究集刊，本刊迄今已經(jīng)出版了11卷，在學(xué)界法律方法論研究中產(chǎn)生了重要影響，本刊論文已經(jīng)在人大復(fù)印資料轉(zhuǎn)載近10篇，2007年入選CSSCI集刊。
摘要：法律與經(jīng)濟(jì)有著密切的聯(lián)系，法律制定要遵循經(jīng)濟(jì)規(guī)律。經(jīng)濟(jì)分析法學(xué)為法學(xué)研究提供了一種特殊的研究方法。高層建筑物與構(gòu)筑物是現(xiàn)代城市的一大特點(diǎn)，高空拋物侵權(quán)行為也隨之而來(lái)。有侵權(quán)就有救濟(jì)。然而，在救濟(jì)中采取何種歸責(zé)原則，實(shí)務(wù)界與理論界存在較大爭(zhēng)議。以經(jīng)濟(jì)分析法學(xué)原理來(lái)分析學(xué)者提出的過(guò)錯(cuò)責(zé)任原則、公平責(zé)任原則以及無(wú)過(guò)錯(cuò)責(zé)任原則等不同歸責(zé)原則，高空拋物侵權(quán)行為適用推定過(guò)錯(cuò)責(zé)任原則是最符合效率的。
關(guān)鍵詞: 高空拋物侵權(quán)行為/經(jīng)濟(jì)分析法學(xué)/推定過(guò)錯(cuò)責(zé)任原則
高層建筑物與構(gòu)筑物是現(xiàn)代城市的一大特點(diǎn)，高空拋物侵權(quán)行為亦時(shí)有發(fā)生。目前法律對(duì)該侵權(quán)行為的救濟(jì)模式無(wú)明確規(guī)定。對(duì)該行為在救濟(jì)中采用何種歸責(zé)原則，實(shí)務(wù)界與理論界存在較大爭(zhēng)議。對(duì)于這一問(wèn)題的研究，經(jīng)濟(jì)分析法學(xué)無(wú)疑為我們提供了一種可行的方法。
一、高空拋物侵權(quán)行為之界定
一般認(rèn)為，高空拋物侵權(quán)行為是指物品在人力的作用下從高空落下，造成他人損害的行為。高空拋物侵權(quán)行為是一種新型侵權(quán)行為，其行為人難以確定，潛在受害人不確定，損害后果具有嚴(yán)重性。
對(duì)于高空拋物侵權(quán)行為發(fā)生之場(chǎng)合，學(xué)界中存在爭(zhēng)議。一種觀點(diǎn)認(rèn)為“高空”僅指建筑物，如王利明教授主持起草的《中國(guó)民法典草案》第1974條規(guī)定，“從建筑物中拋擲物品致人損害”。一般來(lái)說(shuō)，建筑物即在土地上建設(shè)的供人們居住、生產(chǎn)或者進(jìn)行其他活動(dòng)的場(chǎng)所，高樓為其典型代表。另一種觀點(diǎn)認(rèn)為，除建筑物以外，“高空”還應(yīng)當(dāng)包括構(gòu)筑物。即在土地上建設(shè)的不供人們直接在內(nèi)進(jìn)行生產(chǎn)和生活活動(dòng)的場(chǎng)所，如橋梁。“盡管高空拋物行為多發(fā)生于高層建筑物的場(chǎng)合，但是，將高空拋物侵權(quán)行為限定在建筑物中，是否妥當(dāng)，值得討論，因?yàn)楦呖諕佄锊灰?jiàn)得只從建筑物中往下拋。”[1]筆者認(rèn)為，建筑物是高空拋物侵權(quán)行為的多發(fā)場(chǎng)合，但不排除在構(gòu)筑物中拋物致人損害行為之發(fā)生，因此“高空”應(yīng)當(dāng)包括建筑物與構(gòu)筑物。
高空拋物侵權(quán)行為可以分為能夠確定行為人與不能夠確定行為人兩種情形。對(duì)于第一種情形，行為人是可以確定的，可以直接適用過(guò)錯(cuò)責(zé)任原則，學(xué)界對(duì)此亦沒(méi)有爭(zhēng)議。本文所探討的是行為人難以確定的情形。真正行為人難以確定之特征使高空拋物侵權(quán)行為歸責(zé)原則之選擇有了研究的必要。
二、高空拋物侵權(quán)行為歸責(zé)原則之爭(zhēng)議
高空拋物侵權(quán)行為應(yīng)采用何種歸責(zé)原則，歸納實(shí)務(wù)界與理論界的觀點(diǎn)，主要有過(guò)錯(cuò)責(zé)任說(shuō)、公平責(zé)任說(shuō)、無(wú)過(guò)錯(cuò)責(zé)任說(shuō)和推定過(guò)錯(cuò)責(zé)任說(shuō)四種。
(一)過(guò)錯(cuò)責(zé)任說(shuō)
過(guò)錯(cuò)責(zé)任原則，又稱過(guò)失責(zé)任原則，是指以行為人主觀上有過(guò)錯(cuò)為承擔(dān)民事責(zé)任的充分必要條件，即行為人僅在有過(guò)錯(cuò)的情況下，才承擔(dān)民事責(zé)任。過(guò)錯(cuò)責(zé)任原則必須以行為人有過(guò)錯(cuò)為要件，在舉證責(zé)任方面，其采用“誰(shuí)主張，誰(shuí)舉證”的原則。過(guò)錯(cuò)責(zé)任說(shuō)認(rèn)為，應(yīng)當(dāng)由高空拋物受害人舉證證明真正的加害人，而且還要證明其主觀上有過(guò)錯(cuò)。“如果不能舉出證據(jù)證明致害人在實(shí)施侵權(quán)行為時(shí)主觀上有過(guò)錯(cuò)，致害人就可以不承擔(dān)民事責(zé)任。”[2]若要沒(méi)有作出侵權(quán)行為的人也承擔(dān)責(zé)任，明顯有違公平原則。[3]
實(shí)踐中亦有一起案例采用該原則。2001年6月20日，家住濟(jì)南市的孟大娘被從樓上拋下的一塊菜板砸倒在地，其子女發(fā)現(xiàn)后立即送醫(yī)院搶救，但仍不治身亡，致害菜板也不翼而飛。由于找不到扔菜板的人，孟大娘的子女將該樓二層以上的15戶居民作為被告訴至法院，要求承擔(dān)損害賠償責(zé)任。濟(jì)南市市中區(qū)法院裁定認(rèn)為，原告在起訴中無(wú)法確認(rèn)誰(shuí)是致其母親死亡的加害人，缺乏明確具體的被告，而且菜板墜落前的位置也不能明確，無(wú)法確定所有人或者管理人。對(duì)此問(wèn)題，尚無(wú)明確的法律規(guī)定和司法解釋，據(jù)此，法院駁回了原告起訴。此后，濟(jì)南市中級(jí)人民法院又駁回了原告的上訴，維持了原判。[4]
(二)公平責(zé)任說(shuō)
公平責(zé)任原則，是指當(dāng)事人雙方對(duì)損害的發(fā)生均無(wú)過(guò)錯(cuò)，法律又無(wú)特別規(guī)定適用無(wú)過(guò)錯(cuò)責(zé)任原則時(shí)，由人民法院根據(jù)公平的觀念，在考慮當(dāng)事人雙方的財(cái)產(chǎn)狀況及其他情況的基礎(chǔ)上，責(zé)令加害人對(duì)受害人的財(cái)產(chǎn)損害給予適當(dāng)補(bǔ)償，由當(dāng)事人公平合理地分擔(dān)損失的一種歸責(zé)原則。公平原則中的公平不是指平均，而是根據(jù)案件的具體情況、受害人的損害程度、當(dāng)事人的經(jīng)濟(jì)狀況等因素，由當(dāng)事人合情合理地分擔(dān)民事責(zé)任。公平責(zé)任說(shuō)認(rèn)為，拋擲物致人損害，適用一般的過(guò)錯(cuò)責(zé)任原則會(huì)導(dǎo)致不公，但法律又無(wú)明文規(guī)定其屬于嚴(yán)格責(zé)任時(shí)，就適用《民法通則》第132條的規(guī)定。也就是說(shuō)當(dāng)損害發(fā)生了，不能確定真正加害人的，就認(rèn)為雙方都沒(méi)有過(guò)錯(cuò)，由法院根據(jù)實(shí)際情況來(lái)要求雙方當(dāng)事人的分擔(dān)損害后果。[5]
(三)無(wú)過(guò)錯(cuò)責(zé)任說(shuō)如何發(fā)表論文
無(wú)過(guò)錯(cuò)責(zé)任原則，是指損害發(fā)生后，不以行為人的主觀過(guò)錯(cuò)為責(zé)任要件的歸責(zé)標(biāo)準(zhǔn)，即不問(wèn)行為人主觀上有無(wú)過(guò)錯(cuò)，只要行為人的行為與造成的損害后果之間有因果關(guān)系，他就應(yīng)承擔(dān)民事責(zé)任，除非行為人有法定的抗辯事由。無(wú)過(guò)錯(cuò)責(zé)任說(shuō)認(rèn)為，當(dāng)高空拋物侵權(quán)損害發(fā)生時(shí)，不考慮可能范圍內(nèi)的造成事故的用戶主觀上是否有過(guò)錯(cuò)，都要承擔(dān)民事責(zé)任，除非行為人具有法定的抗辯事由。[6]這些抗辯事由，“從大多數(shù)國(guó)家的立法規(guī)定來(lái)看，一般只承認(rèn)不可抗力和受害人重大過(guò)錯(cuò)作為其法定抗辯事由，而不承認(rèn)受害人的一般過(guò)失和意外事件作為其抗辯事由。”[7]
(四)推定過(guò)錯(cuò)責(zé)任說(shuō)
推定過(guò)錯(cuò)責(zé)任原則，是指行為人致人損害時(shí)，如果不能證明自己沒(méi)有過(guò)錯(cuò)，就要推定其有過(guò)錯(cuò)并承擔(dān)侵權(quán)責(zé)任。該原則采取了舉證責(zé)任倒置的原則，行為人只有舉出反證能證明其與事故沒(méi)有任何事實(shí)上的因果聯(lián)系時(shí)，才能免于承擔(dān)責(zé)任。持該說(shuō)者認(rèn)為，從建筑物中拋擲的物品致人損害，不能確定具體的侵權(quán)人時(shí)，由推定有因果關(guān)系范圍內(nèi)的建筑物使用人承擔(dān)責(zé)任，但使用人能有足夠證據(jù)證明自己對(duì)事故的發(fā)生沒(méi)有過(guò)錯(cuò)的除外。[8]
采用該歸責(zé)原則的有發(fā)生于重慶市的一起案例。2000年5月11日凌晨，重慶市民郝某在重慶市某區(qū)學(xué)田灣正街的馬路上和朋友李某聊天，而他們所處的位置，正在臨街的僅一墻之隔而彼此相連的65號(hào)樓6號(hào)房與67號(hào)樓3號(hào)房的窗下。此時(shí)本應(yīng)是夜深人靜的時(shí)候，卻偏偏從窗戶里飛出一只碩大的玻璃煙灰缸，致使郝某頭部受傷。公安機(jī)關(guān)經(jīng)過(guò)現(xiàn)場(chǎng)偵查，排除了有人故意傷害的可能性，但難以確定該煙灰缸的所有人。2001年3月，郝某將位于出事居民樓第二層以上的24戶居民告上法庭，要求他們共同賠償自己的醫(yī)藥費(fèi)、精神損失費(fèi)等各種費(fèi)用。法院經(jīng)審理認(rèn)為，對(duì)于開(kāi)發(fā)商，因?yàn)槠洳皇欠课莸氖褂萌耍豢赡苡袕拇皯衾锿馊訜熁腋椎男袨�，故不�?yīng)承擔(dān)賠償責(zé)任;對(duì)于22戶人家，則適用過(guò)錯(cuò)推定原則，將舉證責(zé)任倒置，只要其不能舉證排除自己有扔煙灰缸的可能性，就要承擔(dān)賠償責(zé)任。因此，除了將郝某請(qǐng)求賠償?shù)木駬p害賠償金從10萬(wàn)元降為3萬(wàn)元外，對(duì)郝某的醫(yī)藥費(fèi)、住院期間生活補(bǔ)助費(fèi)、護(hù)理費(fèi)、傷殘補(bǔ)助費(fèi)、誤工費(fèi)、鑒定費(fèi)、精神撫慰金共計(jì)178233元，渝中區(qū)法院判決由22戶房屋的實(shí)際使用人共同承擔(dān)賠償責(zé)任。[9]
各種觀點(diǎn)各有其合理性，實(shí)難取舍。對(duì)于哪一種歸責(zé)原則能使法律最有效率地規(guī)制這一行為，經(jīng)濟(jì)分析法學(xué)無(wú)疑為這一問(wèn)題的研究提供了一種可行的方法.
三、高空拋物侵權(quán)行為歸責(zé)原則的經(jīng)濟(jì)分析
經(jīng)濟(jì)分析法學(xué)必須首先設(shè)定一個(gè)大前提，即個(gè)人會(huì)理性地選擇行為模式以使自身的行為能得到最大的效益[10]。該前提表明，個(gè)人的行為將對(duì)未來(lái)可預(yù)測(cè)的客觀成本收益的變化作出反應(yīng)。法律的權(quán)利義務(wù)配置會(huì)對(duì)個(gè)人產(chǎn)生激勵(lì)作用，個(gè)人會(huì)根據(jù)法律的權(quán)利義務(wù)配置去選擇一種最有效率的行為模式與相對(duì)人進(jìn)行交易[11]。市場(chǎng)交易需要社會(huì)成本，不同的權(quán)利義務(wù)配置，會(huì)產(chǎn)生不同的社會(huì)成本。就本文所探討的問(wèn)題來(lái)說(shuō)，不同的歸責(zé)原則產(chǎn)生不同的社會(huì)成本。分析各種歸責(zé)原則對(duì)高空拋物主體預(yù)期行為的影響，可以得出何種歸責(zé)原則能最有效率地規(guī)制高空拋物行為。
(一)過(guò)錯(cuò)責(zé)任原則選擇之假設(shè)
當(dāng)高空拋物事故發(fā)生后，依過(guò)錯(cuò)責(zé)任原則，受害人必須證明行為人主觀上存在過(guò)錯(cuò)，才得以請(qǐng)求賠償。受害人所承受的由事故造成的損害，我們稱之為損害成本。受害人對(duì)其損害有請(qǐng)求賠償與不請(qǐng)求賠償?shù)倪x擇。假如受害人選擇請(qǐng)求賠償，那么，他還要承擔(dān)尋找行為人并證明其有過(guò)錯(cuò)的成本�；诟呖諕佄镄袨榈奶厥庑�，這一證明成本是非常巨大甚至可能是徒勞的。那么受害人所承擔(dān)的就有損害成本和證明成本。鑒于對(duì)證明無(wú)效果的考慮，受害人極有可能選擇不請(qǐng)求損害賠償，那么他所承受的就有損害成本。
這種結(jié)果的分析會(huì)對(duì)理性的個(gè)人產(chǎn)生激勵(lì)。巨大的預(yù)防成本將用于避免事故的發(fā)生。行人會(huì)采取措施來(lái)避免高空拋物，那么事故發(fā)生的幾率會(huì)減小。然而，我們都知道，行人尤其是小孩能夠采取有效的措施是極難的。由于承擔(dān)責(zé)任的可能性極小，高空建筑物或構(gòu)筑物使用人注意的激勵(lì)就會(huì)降低。因此，在這種情況下，即使行人采取了足夠的措施，事故發(fā)生的幾率仍然會(huì)很高，預(yù)期事故成本[12]也會(huì)提高。
在這種歸責(zé)原則模式下，行人對(duì)事故的預(yù)防成本[13]是相當(dāng)高的，預(yù)期事故成本也是相當(dāng)高的。這一種低效率的法律設(shè)置，是不可取的。
(二)公平責(zé)任原則選擇之假設(shè)
當(dāng)損害事故發(fā)生后，又無(wú)法找出真正侵權(quán)人的，依公平責(zé)任原則，認(rèn)定雙方均無(wú)過(guò)錯(cuò)，由法院根據(jù)實(shí)際情況來(lái)讓雙方當(dāng)事人合理分擔(dān)責(zé)任。也就是說(shuō)，雙方當(dāng)事人都有可能對(duì)事故承擔(dān)一部分或全部的損害成本�，F(xiàn)實(shí)中，高空拋物之物，小至電池，大至砧板，可謂五花八門(mén)。公平責(zé)任原則的公平之認(rèn)定標(biāo)準(zhǔn)有受害人所受損害的程度、當(dāng)事人的經(jīng)濟(jì)狀況等。這些認(rèn)定標(biāo)準(zhǔn)似乎意味著，高層建筑物或構(gòu)筑物使用人用一塊五號(hào)電池去扔一個(gè)樓下路過(guò)的百萬(wàn)富翁，且致其頭部輕傷的活，也不用承擔(dān)任何法律責(zé)任;用一塊砧板去扔一個(gè)窮人，高層建筑物或構(gòu)筑物使用人就要承擔(dān)責(zé)任�；谶@些結(jié)果產(chǎn)生的刺激，高層建筑物或構(gòu)筑物使用人對(duì)拋擲危害性大的物品的行為產(chǎn)生預(yù)防成本，而對(duì)拋擲危害性小的物品的注意程度卻降低甚至沒(méi)有。除此之外，行人為免受任何高空拋擲物對(duì)其傷害，會(huì)采取一些預(yù)防措施，從而產(chǎn)生了行為的預(yù)防成本。
公平責(zé)任原則模式下，高層建筑物或構(gòu)筑物使用人預(yù)防成本并沒(méi)有因?yàn)槲锲反笮〉膮^(qū)分而有所減少。由于對(duì)拋擲小物品的放任，還增加了行人避免事故的預(yù)防成本，而且這一成本與過(guò)錯(cuò)責(zé)任原則模式的預(yù)防成本相當(dāng)。此時(shí)預(yù)防成本就由高樓用戶預(yù)防成本與行人預(yù)防成本組成，總合起來(lái)無(wú)疑比過(guò)錯(cuò)責(zé)任原則模式的預(yù)防成本高。另外，也是由于對(duì)拋擲小物品放任的緣故，事故發(fā)生的幾率也是相當(dāng)高的，從而預(yù)期事故成本也相當(dāng)高，但也許與過(guò)錯(cuò)責(zé)任原則模式中預(yù)期事故成本相比會(huì)較少。在預(yù)防成本極大，且又不能最大限度地避免事故發(fā)生的情況下，該選擇也是不可取的。
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