本文摘要：日本這個國家有客觀處罰的這個條件這也是日本國家法律與別國不同的地方，日本認為這是認為其屬于無關(guān)犯罪成立與否的情況。 摘要: 日本通說承認客觀的處罰條件這一概念，認為其屬于無關(guān)犯罪成立與否的情況。但是，這切斷了犯罪與刑罰要件及其效果之間的聯(lián)系，
日本這個國家有客觀處罰的這個條件這也是日本國家法律與別國不同的地方，日本認為這是認為其屬于無關(guān)犯罪成立與否的情況。
摘要: 日本通說承認客觀的處罰條件這一概念，認為其屬于無關(guān)犯罪成立與否的情況。但是，這切斷了犯罪與刑罰要件及其效果之間的聯(lián)系，有違“犯罪是可罰的行為”這一定義。而且，這種將犯罪從刑罰考量中割離出去的做法，有導致犯罪論的形骸化之虞。事實上，作為發(fā)生可罰性程度之危險的介入情況，客觀的處罰條件理應還原至作為可罰的違法類型的構(gòu)成要件要素。應該認為，行為人的行為與客觀的處罰條件之間的相互聯(lián)動，由此而導致了法律所應防止的可罰性違法事態(tài)的發(fā)生�；谶@種理解，在行為當時，必須存在將來發(fā)生客觀的處罰條件的可能性、行為與客觀的處罰條件之間的相互聯(lián)動提高了危險性、對將來發(fā)生客觀的處罰條件具有預見性。據(jù)此，偶然責任得以排除，從而擔保了責任主義。
關(guān)鍵詞: 客觀的處罰條件;犯罪論體系;結(jié)果無價值;行為無價值;責任主義;可罰的違法性
一、問題之所在
日本刑法通說承認，某些情況雖屬于實體刑法上的刑罰要件，但并不隸屬于“犯罪”概念，并稱之為客觀的處罰條件[1]。例如，事前受賄罪中的“就任公務員” (刑法第197條第2項[2])、破產(chǎn)詐騙罪中的“開始破產(chǎn)程序的決定的確定”(破產(chǎn)法第265條[3])[4]，等等[5]。在通說看來，將要成為公務員的個人只要收受了財物，即成立事前受賄罪，在其正式就任公務員之前，只不過是特別地保留處罰而已。然而，就個人收受財物而言，只要該人尚未正式就任公務員，就不會成為刑罰的處罰對象，即便起訴也是“無罪”，然而，卻將此行為評價為“犯罪”，這無疑有違“所謂犯罪，是指能被科處刑罰的行為”這一定義，且切斷了犯罪與刑罰要件、效果之間的聯(lián)系。將要就任公務員的個人收受財物，這一行為究竟是否已具有可罰性程度的違法性，這本身便尚存疑問;若具備了這種違法性，在其就任公務員之前，又為何要保留處罰呢?這一點也不明確。將客觀的處罰條件的存在理由滿足于單純的“政策性理由”，不得不說，這無疑是放棄了刑法理論的本來使命。
對此，有觀點提出，應將符合客觀的處罰條件的事實作為將行為的違法性提高到可罰程度的要素，還原至作為可罰的違法類型的構(gòu)成要件要素[6]。但是，此觀點就必須回答：與行為并不存在因果關(guān)系的事后事實，何以可左右對犯罪行為的違法性評價呢?而且，按照責任主義的要求，應對違法性的基礎(chǔ)事實存在故意，然而，認為行為人對符合客觀的處罰條件的事實存在故意，這是否合適，也值得探討。
二、客觀的處罰條件與犯罪論
1.犯罪的成立要件與客觀的處罰條件
犯罪，是指該當于構(gòu)成要件、違法且有責的行為。另一方面，通說對客觀的處罰條件是作消極的定義，認為客觀的處罰條件不屬于犯罪的成立要件。本節(jié)想就符合客觀的處罰條件的事實與各個犯罪成立要件之間的關(guān)系作些研究，以探討這些事實是否真的不能屬于犯罪成立要件。這同時也意味著，是從反面驗證犯罪論體系。
2.構(gòu)成要件與客觀的處罰條件
構(gòu)成要件首先承擔著擔保罪刑法定原則的“保障性機能”，符合客觀的處罰條件的事實屬于刑罰法規(guī)所規(guī)定的刑罰要件，理應也是罪刑法定原則的保障對象，這一點應無異議。因而，不待“就任公務員”，便處以事前受賄罪，這不能被允許;由“就任公務員”類推，對擔任公共性很高的非公務員職務者也處以事前受賄罪，這就與禁止類推原則相抵觸。另外，作為有罪判決理由中必須明示的“應罪事實”(刑事訴訟法第335條)，“構(gòu)成要件”也發(fā)揮了刑事訴訟法的機能，事實上，也有判例將符合客觀的處罰條件的事實包含在“應罪事實”之內(nèi)[7]。這樣，在具有保障機能與刑事訴訟法機能方面，沒有理由將客觀的處罰條件排除在構(gòu)成要件之外。強調(diào)構(gòu)成要件的保障機能的貝林格，盡管在其早期的理論中，將客觀的處罰條件排除在構(gòu)成要件之外[8]，但在其晚年的理論中，卻認為這些事實屬于可將可罰性行為個別化、類型化的，能擔保罪刑法定原則的“犯罪類型”要素[9]。
通說認為，構(gòu)成要件是違法類型乃至違法有責類型。為此，僅就與違法性的關(guān)系而言，構(gòu)成要件將該罰則所預定的違法事實予以類型化。從這種違法類型化機能來看，構(gòu)成要件不包括與犯罪的違法性無關(guān)的事實。通說將符合客觀的處罰條件的事實排除在構(gòu)成要件之外，這一點可能也是其理由之一。對于客觀的處罰條件與違法性的關(guān)系問題，參見后述。
立足于責任主義，若對該當于構(gòu)成要件的事實并無認識(或認容)，則不能認定具有故意責任。如此，在劃定故意的認識對象這一意義上，構(gòu)成要件具有故意規(guī)制機能。但通說認為，不需要對符合客觀的處罰條件的事實存在認識(或認容)。也就是，通說將客觀的處罰條件作為不包含在故意的認識對象之內(nèi)的事實，而將其置于與構(gòu)成要件要素相對應的位置。然而，為了不以故意為必要，作為便宜之法，而將客觀的處罰條件排除在構(gòu)成要件之外，這種做法不僅是為了結(jié)論的結(jié)論，更讓人懷疑這不過是一種偽裝，其目的正在于掩蓋其本身對責任主義的違反。對于客觀的處罰條件與責任的關(guān)系問題，參見后述。
3.違法性與客觀的處罰條件
通說可能因符合客觀的處罰條件的事實是行為之后的外部情況，而將這些事實作為與行為的規(guī)范評價無關(guān)的情況，從違法性，以至從作為違法性的類型化的構(gòu)成要件中排除出去。這種理解的背景就在于，針對違法性的實質(zhì)所采取的規(guī)范違反說(行為無價值論)。因為，在規(guī)范違反說看來，作為事后的外部情況的客觀的處罰條件，與以作用于行為人的意思(意思決定機能)為使命的行為規(guī)范毫無關(guān)系。圍繞“結(jié)果”的體系性地位的論爭[10]鮮明地反映了規(guī)范違反說與客觀的處罰條件之間的關(guān)系，因而，這里就規(guī)范論與結(jié)果的體系性地位之間的關(guān)系做些探討。
一元的人的不法論通過貫徹規(guī)范違反說，將犯罪的“結(jié)果”從違法概念中排除出去，使之成為一種客觀的處罰條件[11]。一元的人的違法論認為，法規(guī)范只有作為命令、禁止作用于人的意思之時，才發(fā)揮規(guī)制機能，因此，法規(guī)范應以反映到行為人主觀的現(xiàn)實為前提，不僅無法涉及脫離行為人的手之后的事態(tài)即“結(jié)果”，讓受偶然的情況所左右的“結(jié)果”的發(fā)生影響到違法，更是有違責任主義。
但是，這種對不法的主觀把握以及排除“結(jié)果”的做法，實際上是剝奪違法概念的現(xiàn)實性、社會性根基，不得不說，這有違應以社會外界實際發(fā)生的事實作為根據(jù)的行為主義(Tatprinzip)。而且，將客觀的處罰條件從違法(作為違法類型的構(gòu)成要件)中排除出去，也與實定法不相吻合，也就是，實定法中的很多犯罪，是否可罰、可罰程度均取決于結(jié)果如何。對此，一元的人的違法論認為，發(fā)生的“結(jié)果”屬于客觀的處罰條件，具有證明行為的違法性的機能。但是，行為的違法性才是處罰的根據(jù)，若承認這一點，就必須證明行為的違法性已經(jīng)達到超過合理懷疑的程度，不允許通過“結(jié)果”的證明來取而代之。另外，在存在處罰未遂犯規(guī)定的犯罪中，原本毋需等到“結(jié)果”的發(fā)生就能證明行為的違法，并且，由于證明機能本身并不包括決定刑罰輕重的內(nèi)容，從證明機能也難以說明未遂減輕。如果以可證明未遂情況下的不法程度很低為理由，而減輕其刑，這無非是承認嫌疑刑罰。由此可見，一元的人的不法論并不能說明，刑法為何要規(guī)定“結(jié)果”的發(fā)生。
日本的規(guī)范違反說(行為無價值論)的主流立足于二元的人的違法論[12]，認為違法評價對象包括行為不法與結(jié)果不法。但是，這種觀點與作為規(guī)范違法說之前提的規(guī)范理論卻并不協(xié)調(diào)。規(guī)范違反說認為，違法是對具有作用于行為人的意思并控制其行動的機能即行為規(guī)范的違反，那么，違法判斷就必須是事前判斷，不應為行為之后所發(fā)生的結(jié)果所左右;而且，行為不法以行為規(guī)范為內(nèi)容，結(jié)果不法以法益侵害為內(nèi)容，二者之間并無共通的指導原理，二者在對象、標準、根據(jù)等方面均具有不同性質(zhì)，包含這些不同性質(zhì)的要素在內(nèi)的“違法性”概念已擴散到難以對其做出積極性定義。因此，二元的人的不法論也沒能在理論上成功地說明“結(jié)果”的體系性地位。
為此，要給予形成犯罪的事實性、社會性之根基的“結(jié)果”以正當?shù)捏w系性地位，在違法論上，就不能以作用于行為人意思的命令規(guī)范，而只能以否定不恰當事態(tài)的評價規(guī)范作為其前提，應該采取法益侵害說(結(jié)果無價值論)，以惹起法益的侵害或危險作為違法性的實質(zhì)內(nèi)容。佐伯千仞博士是將客觀的處罰條件還原至作為違法類型的構(gòu)成要件的先驅(qū)，正如博士立足于法益侵害說這一點所表明的那樣，可以說，這種法益侵害的觀點可以提供一種契機，也就是，如同“結(jié)果”那樣，可以使事前受賄罪中的“擔任公務員”等事實與違法產(chǎn)生關(guān)聯(lián)。筆者也是從此方向出發(fā)，嘗試將客觀的處罰條件還原至違法，這留待后述。
4.責任與客觀的處罰條件
通說認為，客觀的處罰條件本身并非責任要素，這自不待言，就是在不能成為故意的對象這一意義上，也與責任無關(guān)。
與通說相反，也有觀點主張，應將客觀的處罰條件本身作為責任要素還原于犯罪論。該觀點從預防目的這一刑事政策的視點重組責任概念，將客觀的處罰條件作為確保刑事政策上的處罰妥當性的事實，認為客觀的處罰條件屬于納入了這種刑事政策性考慮的“責任”要素[13]。的確，責任概念與預防目的并不完全對立，也有包含現(xiàn)實的刑事政策性考慮的余地，但是，“責任”概念若包含所有的政策性考慮，就將喪失其內(nèi)容本身的限定性，也會動搖具有分析性的犯罪論體系。符合客觀的處罰條件的事實屬于客觀的、外部的事態(tài)，它所承擔的“政策性考慮”未必與行為人的“責任”具有親和性。
是否需要客觀的處罰條件與故意，在與責任主義的關(guān)系上成為問題。通過將客觀的處罰條件排除在構(gòu)成要件之外，而認為不需要對此存在認識，這會遭到質(zhì)疑：是否對責任主義的脫逃與背離呢[14]?對此，通說(處罰限制事由說)作了如下說明：符合客觀的處罰條件的事實是對即便沒有該事實也具有當罰性的行為予以特別處罰限制的情況，因而，即便沒有對該事實的認識(或認容)，處罰該行為也并不違反責任主義。也就是說，客觀的處罰條件并非是給當罰性奠定基礎(chǔ)的要素，而是對已具有當罰性的行為給予要罰性，因而故意不及于此亦可。但是，“限制”處罰與“奠定基礎(chǔ)”只不過是看問題的角度不一而已，不可能在內(nèi)容上絕對區(qū)分當罰性與要罰性。在這一點上，筆者也抱有懷疑：處罰限制事由說給客觀的處罰條件附加故意不及于此這一大前提，這難道不是為了讓其結(jié)論與責任主義相互調(diào)和的“循環(huán)論證”而已嗎?
另一方面，站在將客觀的處罰條件還原于違法(作為違法類型的構(gòu)成要件)的立場，就必須回答：究竟是堅持對客觀的處罰條件不需要存在故意或過失，而將其作為責任主義的例外來說明[15]，還是認為至少需要對此存在過失(預見可能性)，或者是原則上需要故意(預見)呢?
另外，諸如攜帶酒氣駕駛罪(《道路交通法》第117條之4第2項)那樣，可以用具體數(shù)值來劃定處罰范圍的事實，在與是否需要存在認識的關(guān)系上，也屬于客觀的處罰條件，這一點留待后述。
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三、將客觀的處罰條件還原至違法(私見[16])
正如前述，法益侵害說認為，以法益侵害或危險為內(nèi)容的“結(jié)果”是違法(作為違法類型的構(gòu)成要件)要素。這意味著違法性事后會發(fā)生變化。這是因為，正如一元的人的不法論所指出的那樣，結(jié)果發(fā)生與否取決于行為后的外部情況。在結(jié)果犯中，違法性會事后發(fā)生變化，既然對此持肯定態(tài)度，那么，對于包含客觀的處罰條件的犯罪，也沒有理由否定違法性的事后變化。在此觀點看來，一般情況下，符合客觀的處罰條件的事實，作為將行為所產(chǎn)生的法益的侵害或危險提升到可罰性高度、發(fā)生達到法所預定的可罰程度的違法事態(tài)即違法結(jié)果的中介事實，可將其理解為作為可罰的違法類型的構(gòu)成要件要素。例如，將要就任公務員者就將來將要擔任的職務收受財物，即便發(fā)生了危及公務的公正以及對公務的公正的信賴的危險，但該危險當下仍止于潛在狀態(tài)，只有當該人實際上就任公務員，從而發(fā)生“公務員處于不正當利益的影響之下”這一事態(tài)，針對公務的公正及其信賴的危險才會顯現(xiàn)出來，才能達到可罰的違法性的程度。“公務員處于不正當利益的影響之下”這一事態(tài)并非客體的有形變更，因而在法條的規(guī)定形式上，與通常的結(jié)果犯有所不同;但它屬于以行為為原因之一而產(chǎn)生的與法益相關(guān)的事實狀態(tài)，可認為是(事前)受賄罪中的“結(jié)果”。“就任公務員”，這無非是將為發(fā)生這種結(jié)果而不可或缺的中介事實作為構(gòu)成要件要素予以類型化。
即便是通常的結(jié)果犯，利用與行為并無因果關(guān)系的外部中介事實而使結(jié)果發(fā)生的情況也并不鮮見。例如，試圖殺X，將其綁在鐵軌上，X被過往的列車軋死。盡管列車通過這一中介事實是發(fā)生死亡結(jié)果的決定性因素，但列車通過這一事實非行為人所能左右，與行為人的行為之間并無因果關(guān)系。然而，在將這種預見可能的外部情況作為條件加以利用，而使結(jié)果得以發(fā)生的場合，只要能認定結(jié)果與行為之間具有相當因果關(guān)系，該結(jié)果就歸屬于行為。不用說，在殺人犯的場合，發(fā)生結(jié)果并非總需要存在這種中介事實，而且，可以用客體的有形改變來顯示結(jié)果，因而不能認為這種中介事實屬于獨立的構(gòu)成要件要素。與此相反，在事前受賄罪中，一方面，對于發(fā)生針對公務員的公正或者對公務員的公正的信賴的達到可罰程度的危險而言，“就任公務員”這一事實就屬于不可或缺的事實;另一方面，對這種危險的發(fā)生，也難以作確切的描述，因而，通過將“就任公務員”作為獨立的構(gòu)成要件要素，而描述了可罰的違法事態(tài)。至于為何要規(guī)定“就任公務員”這一條件，除了是考慮到與這種法益之間的關(guān)系之外，找不出其他任何理由;認為“就任公務員”是客觀的處罰條件，與違法無關(guān)，這種通說觀點也未能就作此要求的具體“政策性理由”做出具體說明。若認為在單純受賄罪(刑法第197條第1項)等犯罪中，“公務員”身份是為法益侵害性奠定基礎(chǔ)的構(gòu)成要件要素，那么，也應認為事前受賄罪中的 “就任公務員”的性質(zhì)與此并無不同。
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