本文摘要：本篇文章是由《 職工法律天地 》發(fā)表的一篇法制論文，(月刊)創(chuàng)刊于1950年，由江西省總工會(huì)主管、主辦。 本刊系為職工群眾服務(wù)，向職工群眾宣傳法律知識(shí)，反映職工呼聲、維護(hù)職工合法權(quán)益的法制類刊物。 論文摘要 刑事和解反映出我國(guó)由傳統(tǒng)的刑法觀向現(xiàn)代刑法
本篇文章是由《職工法律天地》發(fā)表的一篇法制論文，(月刊)創(chuàng)刊于1950年，由江西省總工會(huì)主管、主辦。 本刊系為職工群眾服務(wù)，向職工群眾宣傳法律知識(shí)，反映職工呼聲、維護(hù)職工合法權(quán)益的法制類刊物。
論文摘要 刑事和解反映出我國(guó)由傳統(tǒng)的刑法觀向現(xiàn)代刑法觀的轉(zhuǎn)變，在刑法上定位為量刑情節(jié)。刑事和解在刑法學(xué)上，其存在著“正當(dāng)性”的問(wèn)題，“法定性”的問(wèn)題，以及刑法保障措施缺乏的問(wèn)題。應(yīng)該完善刑法立法;建立刑事和解的考察制度與撤銷制度，建立刑事被害人的國(guó)家救助制度，完善我國(guó)的社區(qū)矯正制度;以此為刑事和解的實(shí)施提供刑法保障。
論文關(guān)鍵詞 刑事和解 情節(jié) 刑事責(zé)任 非刑罰性措施 社區(qū)矯正
一、刑事和解的刑法定位——情節(jié)
關(guān)于刑事和解的定位，學(xué)術(shù)界有三種不同的觀點(diǎn)。一是一項(xiàng)刑事訴訟制度，將其作為與刑事自訴、刑事附帶民事訴訟并列的訴訟制度;二是訴訟原則;三是量刑情節(jié)。筆者贊同第三種觀點(diǎn)，將刑事和解定位為一種量刑的情節(jié)。
第一，其不應(yīng)定位為一種訴訟制度。首先，無(wú)論是刑事自訴還是刑事附帶民事訴訟，其中都包含和解;將刑事和解作為一項(xiàng)與之并列的訴訟制度，顯然不符合劃分的邏輯規(guī)則——劃分后的子項(xiàng)應(yīng)當(dāng)相互排斥。其次，訴訟分為公訴、刑事自訴、刑事附帶民事訴訟，其劃分的標(biāo)準(zhǔn)是訴訟的方式，將刑事和解作為一項(xiàng)并列的訴訟制度，顯然不符合劃分是邏輯規(guī)則——每一次劃分只能夠按照一個(gè)標(biāo)準(zhǔn)進(jìn)行。
第二，其不應(yīng)定位為訴訟原則。刑事訴訟的基本原則，是指由刑事訴訟法規(guī)定的，貫穿于整個(gè)刑事訴訟過(guò)程或主要訴訟階段，為國(guó)家專門機(jī)關(guān)和訴訟參與人進(jìn)行或參與訴訟必須遵守的基本行為準(zhǔn)則。首先，刑事和解并非刑事案件處理的必經(jīng)程序，并非所有的刑事案件都必須要刑事和解。其次，刑事和解也不是貫穿于訴訟的整個(gè)過(guò)程，關(guān)于其適用于哪些訴訟的階段，目前的學(xué)術(shù)界還是有爭(zhēng)論的，通說(shuō)認(rèn)為是不適用于執(zhí)行階段的。
第三，其應(yīng)定位為量刑的情節(jié)。刑法的情節(jié)，是與定罪量刑有關(guān)的事實(shí)，其包括定罪的情節(jié)和量刑的情節(jié)。因?yàn)樾淌潞徒獾那疤釛l件之一是已經(jīng)構(gòu)成犯罪，所以刑事和解涉及的是量刑的情節(jié)。量刑情節(jié)，即人民法院在對(duì)犯罪分子予以量刑時(shí)，作為決定判處刑罰的輕重或免除處罰所依據(jù)的各種情況。在我國(guó)的司法實(shí)踐中，自訴案件中刑事和解，其和解后撤銷案件不再追究被告人的刑事責(zé)任;而在公訴案件中，依據(jù)修改后訴訟法，其法律效果是不起訴或從寬處理。從刑法的角度來(lái)講，其就是一種量刑的情節(jié)。
二、刑事和解的刑法學(xué)問(wèn)題
(一)刑事和解的“正當(dāng)性”問(wèn)題
從我國(guó)引入刑事和解以來(lái)，就注重對(duì)刑事和解的的“正當(dāng)性”進(jìn)行探討，一般來(lái)講認(rèn)為政治基礎(chǔ)是構(gòu)建和諧社會(huì)的理論;法理基礎(chǔ)是西方的的相關(guān)學(xué)說(shuō)，如平衡理論、述說(shuō)理論、恢復(fù)正義、契約理論及我國(guó)的和合文化;法律基礎(chǔ)是現(xiàn)代法治以及與刑法基本原則的契合;政策基礎(chǔ)是寬嚴(yán)相濟(jì)的政策;實(shí)踐基礎(chǔ)是個(gè)地方的司法實(shí)踐;國(guó)際基礎(chǔ)是聯(lián)合國(guó)司法準(zhǔn)則。筆者以刑法的視野來(lái)探索刑事和解的“正當(dāng)性”問(wèn)題。
1.刑事和解的法理——罪責(zé)刑相適應(yīng)原則
刑事和解的“正當(dāng)性”是基于罪責(zé)刑相適應(yīng)的刑法原則。刑法第五條規(guī)定了罪責(zé)刑相適應(yīng)，刑罰的輕重應(yīng)與犯罪的社會(huì)危害性程度及犯罪人的人身危險(xiǎn)性程度和應(yīng)承擔(dān)是刑事責(zé)任相適應(yīng)。在刑事和解中，只有加害人認(rèn)罪，真誠(chéng)地悔悟，通過(guò)道歉、賠償獲得被害人的諒解;才有可能形成諒解書，進(jìn)而獲得不再追究刑事責(zé)任或者是從寬處理的可能性。第一，加害人通過(guò)道歉、賠償而獲得被害人的諒解，使得被害人在物質(zhì)上得到賠償，精神上得到撫慰，化解了其與被害人之間的沖突，并修復(fù)被破壞的社會(huì)關(guān)系;其無(wú)疑是對(duì)犯罪行為給被害人與社會(huì)所造成的危害的一種補(bǔ)救，從而減低了其行為的社會(huì)危害性。第二，人身危險(xiǎn)性，對(duì)于加害人而言，其實(shí)質(zhì)是再犯的可能性。其認(rèn)罪、承認(rèn)自己的犯罪行為，其人身危險(xiǎn)性相對(duì)于拒不認(rèn)罪的犯罪人要小;在其與被害人的溝通與對(duì)話中，了解自身的行為所造成的危害性，促使其從內(nèi)心深處反思自己的行為，進(jìn)而真誠(chéng)地悔悟、道歉、賠償;將大大地降低了人身危險(xiǎn)性，降低了其再犯的可能性。正因?yàn)�，刑事和解減輕了犯罪行為的社會(huì)危害性以及加害人再犯的可能性，加害人所承擔(dān)是刑事責(zé)任也相應(yīng)地從寬處理。
2.刑事和解的權(quán)理——公權(quán)對(duì)私權(quán)的妥協(xié)
刑事和解可以說(shuō)是國(guó)家刑罰權(quán)對(duì)個(gè)人權(quán)利的一定讓渡。其體現(xiàn)了國(guó)家刑罰權(quán)對(duì)公民私權(quán)的尊重與讓與，體現(xiàn)了公權(quán)對(duì)私權(quán)的妥協(xié)，這也是刑事和解的權(quán)理。
第一，國(guó)家的刑罰權(quán)來(lái)源于人民讓渡。我國(guó)憲法規(guī)定，國(guó)家的一切權(quán)力來(lái)屬于人民。根據(jù)自然法的社會(huì)契約論，國(guó)家的一切權(quán)力來(lái)源于人民的讓渡，國(guó)家的刑罰權(quán)也不例外。刑事案件本身存在于加害人與被害人之間，通過(guò)刑事和解可以最大限度地保障被害人的權(quán)益，修復(fù)社會(huì)關(guān)系。刑事和解允許當(dāng)事人在國(guó)家專門機(jī)關(guān)的監(jiān)督下，參與并影響自己作為受害人的刑事案件的處理，是屬于公民對(duì)自己合法權(quán)益的處置，在不損害國(guó)家、集體或者其他公民合法權(quán)益的情況下，刑事和解協(xié)議由司法機(jī)關(guān)予以確認(rèn)并監(jiān)督，是符合憲政原則的。第二，刑事和解中，當(dāng)事人并非直接地處理刑罰權(quán)，其實(shí)質(zhì)是對(duì)民事部分達(dá)成和解，并表達(dá)對(duì)刑事部分的處理意見，由司法機(jī)關(guān)根據(jù)具體情況對(duì)案件作出處理。即司法機(jī)關(guān)在具體處理刑罰權(quán)時(shí)，對(duì)當(dāng)事人的私權(quán)處理予以尊重并作出一定的妥協(xié)。所以，在刑事和解中，公權(quán)對(duì)私權(quán)的妥協(xié)是具有“正當(dāng)性”的。
(二)刑事和解的“法定性”問(wèn)題
2012年3月14日通過(guò)了修改后的刑事訴訟法，新增了當(dāng)事人和解的公訴案件的程序，為刑事和解的司法實(shí)踐提供了程序法依據(jù)。與此相適應(yīng)的實(shí)體法——刑法還未涉及任何有關(guān)刑事和解的規(guī)定。
1.刑事和解的刑事責(zé)任承擔(dān)缺乏刑法依據(jù)
刑事和解定位為刑法的量刑情節(jié)，其在刑事責(zé)任的承擔(dān)上，是不再追究或者從寬處理。在司法實(shí)踐中，實(shí)際上已經(jīng)將刑事和解作為一個(gè)法定量刑情節(jié)予以考慮。我國(guó)《刑法》的第六十二條規(guī)定了從輕處罰，第六十三條規(guī)定了減輕處罰，第三十七條規(guī)定了免于處罰的情形。而適用法定量刑的前提，要么是有明確的法律規(guī)定，要么是經(jīng)最高人民法院核準(zhǔn);對(duì)于刑事和解，經(jīng)最高人民法院核準(zhǔn)顯然不太可;那么在刑法中就應(yīng)該對(duì)其有相應(yīng)的規(guī)定，為司法機(jī)關(guān)適用刑事和解提供實(shí)體法的依據(jù)。因而，我國(guó)的刑事和解在刑事責(zé)任的承擔(dān)上缺乏刑法依據(jù)。
2.刑事和解的非刑罰性措施缺乏刑法依據(jù)
刑事和解中刑事責(zé)任的承擔(dān)方式包括刑罰和非刑罰性的措施。非刑罰性的措施是刑事責(zé)任的一種承擔(dān)方式;是實(shí)現(xiàn)刑事和解的一種手段和保證，只有這些非刑罰性的措施的實(shí)施，才能夠得到諒解;更是恢復(fù)損害，促使加害人回歸社會(huì)，修復(fù)被破壞的社會(huì)關(guān)系的一種方式。
我國(guó)《刑法》第三十七條對(duì)非刑罰性處置措施作出了規(guī)定，另外刑法對(duì)未成年人還規(guī)定了政府收容的非刑罰性措施。刑事和解的目的是賠償被害人的物質(zhì)與精神損害，促使罪犯回歸社會(huì)，修復(fù)被破壞的社會(huì)關(guān)系三個(gè)大的方面。而非刑罰性措施，其更多的是針對(duì)加害人的矯正，促使其回歸社會(huì)的措施;對(duì)加害人的精神撫慰的措施很有限基本上就只有道歉與賠償，但是很多情況下，被害人內(nèi)心深處所受到的傷害僅僅靠這些外在的措施是不能夠得到完全的撫慰的;而修復(fù)社會(huì)關(guān)系的措施更是少。所以，刑事和解所采取的社區(qū)服務(wù)等措施并不在我國(guó)非刑罰性措施的范圍內(nèi)，也使得其在實(shí)施時(shí)，由于缺乏刑法依據(jù)，使得效果大打折扣。
(三)刑事和解缺乏有效的刑法保障措施
1.刑事和解的真實(shí)性與自愿性難以得到保障
刑事和解中的和解應(yīng)該是包含自愿、諒解的意思，在當(dāng)事人間進(jìn)行溝通，加害人以向受害人賠禮道歉、賠償損失等方式贏得受害人的諒解，以達(dá)成刑事和解協(xié)議，并履行該協(xié)議。該協(xié)議是刑事和解的基礎(chǔ)，協(xié)議的自愿與公正是關(guān)鍵，這也是國(guó)家的追訴權(quán)能夠得以讓渡的原因之一。和解協(xié)議內(nèi)容與要求的合理性以及依據(jù)是一個(gè)難題，如果其刑事和解協(xié)議設(shè)計(jì)不合理或者是其操作不當(dāng)?shù)脑�，很有可能出現(xiàn)“以錢買刑”的危險(xiǎn)。
刑事和解在很多情況下自愿性表達(dá)得并不是很充分。第一，是加害人自身的原因。由于我非羈押措施的有限性，一般加害人與被害人是不能直接溝通的，是由親友參與和解;而親友就更多考慮的是賠償數(shù)額的問(wèn)題，其不利于加害人的真誠(chéng)悔悟。再有，加害人可能考慮到自己成為了“犯罪人”，給自己升學(xué)、就業(yè)以及家人生活所造成的困境而不得不接受刑事和解。第二，被害人的原因。其可能會(huì)是受引誘或者脅迫或者急需經(jīng)濟(jì)賠償度過(guò)難關(guān)而不得不接受刑事和解的。由于不是自愿性與真實(shí)性得不到充分地表達(dá)，其不利于化解矛盾，不利于加害人的回歸社會(huì)，其難得達(dá)到刑事和解的初衷與目的。
2.刑事和解反悔，缺乏有效的刑法保障措施
由于刑事和解的真實(shí)性與自愿性得不到保障，達(dá)成的刑事和解被當(dāng)事人反悔后，具體怎么操作，其具有什么樣的法律后果，實(shí)體法未明確地規(guī)定。在司法實(shí)踐中，當(dāng)事人反悔的情形主要有以下三種情況：加害人為了逃避或者減輕刑罰而欺詐式的和解;被害人為了盡快得到經(jīng)濟(jì)補(bǔ)償，而實(shí)施假和解;還有就是，迫于外界的壓力，違心的和解。其處理方式?jīng)]有一個(gè)規(guī)范的法律依據(jù)，如加害人反悔的話，被害人的權(quán)益如何獲得保障等。
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