本文摘要：關(guān)系契約理論是在對古典契約理論批判的基礎(chǔ)上發(fā)展起來的,在很多方面前者是對后者的反叛和超越。關(guān)系契約理論的內(nèi)容對于我們思考古典契約法在現(xiàn)代所面臨的困境和窘?jīng)r時應(yīng)該選擇怎樣的思路是極有啟發(fā)的，下面小編介紹一篇關(guān)系契約理論的法制論文。 內(nèi)容提要:
關(guān)系契約理論是在對古典契約理論批判的基礎(chǔ)上發(fā)展起來的,在很多方面前者是對后者的反叛和超越。關(guān)系契約理論的內(nèi)容對于我們思考古典契約法在現(xiàn)代所面臨的困境和窘?jīng)r時應(yīng)該選擇怎樣的思路是極有啟發(fā)的，下面小編介紹一篇關(guān)系契約理論的法制論文。
內(nèi)容提要: 近代以來的契約法依次經(jīng)歷了以下三個理論階段：古典契約法理論、新古典契約法理論和現(xiàn)代契約法理論。關(guān)系契約理論是契約法社會化浪潮的理論成果，旨在解決關(guān)系性契約難題，是古典契約法“死亡”后有關(guān)市場交換之法理建構(gòu)中最有前途的理論選擇。但由于關(guān)系契約理論承繼了法社會學(xué)研究方法的弱點，導(dǎo)致它不管是理論上還是實務(wù)上都存在諸多難以克服的困境，比如理論不周延、無法建構(gòu)關(guān)系契約法、對司法審判價值不大等。西方先進(jìn)契約法理論為中國契約法治的現(xiàn)代化提供了參考，也預(yù)設(shè)了限度和難度。
關(guān)鍵詞: 關(guān)系契約理論;法社會學(xué);困境
一、麥克尼爾及其關(guān)系契約理論概說
1974年，美國法學(xué)家格蘭特·吉爾莫(Gilmore)在俄亥俄州立大學(xué)法學(xué)院作了一個講演，題目叫做“契約的死亡”，然后將講演稿整理出版，這就是使世界法學(xué)界震驚的《契約的死亡》一書。這本書的開頭寫道：“有人對我們說，契約和上帝一樣，已經(jīng)死亡。的確如此，這絕無任何可以懷疑的。”[1]吉爾默以這樣一種高調(diào)的方式宣布了“契約的死亡”(death of contract)，引起了法學(xué)界一片嘩然。其實，在更早一些的1963年，威斯康星法學(xué)院的麥考利(Macaulay)就通過契約之經(jīng)驗素材的研究最早宣稱了正統(tǒng)契約法的死刑，因此吉爾莫將麥考利奉為“契約死亡學(xué)派的高級劊子手”。契約死亡學(xué)派也正是在麥考利和吉爾莫的學(xué)術(shù)思想影響之下正式成為美國契約理論的重要流派之一。
在《契約的死亡》出版十幾年后，日本東京大學(xué)一位青年學(xué)者內(nèi)田貴到美國康乃爾大學(xué)留學(xué)，研究契約法的基本理論，回國后于1990年出版了一本書，名為《契約的再生》，引起法學(xué)界極大轟動�！镀跫s的再生》的開頭就這樣寫道：“最近，人們經(jīng)常論及契約的衰落、危機(jī)、死亡”，“盡管契約被宣告死亡卻帶來了契約法學(xué)的文藝復(fù)興。有學(xué)者幽默地談?wù)撽P(guān)于契約法學(xué)復(fù)興的原因說，這也許是契約雖死亡但契約法的教授還活著的緣故”。[2]吉爾莫等契約死亡學(xué)派的“契約的死亡”學(xué)說以及麥考利威斯康星學(xué)派(Wisconsin Group)關(guān)于“契約并不重要”的判斷都只能說明契約文本以及契約法的弱化，而并沒能徹底宣判契約法的死刑。它們所產(chǎn)生的一個重要的非意圖后果是，其對于古典契約法理論的批判帶來了契約法理論的文藝復(fù)興，有關(guān)契約死亡和再生的問題也自此一直縈繞于整個西方契約法學(xué)界，成為契約法學(xué)者津津樂道的話題。契約理論的解釋模式也由此大大擴(kuò)張，關(guān)系契約理論只是這一歷史洪流中最為顯著的一支。
關(guān)系契約理論是麥考利之后的另一位蘇格蘭血統(tǒng)的法學(xué)家麥克尼爾的畢生杰作。麥克尼爾曾師承美國著名法學(xué)家富勒，作為一名富有探索精神和創(chuàng)新意識的學(xué)者，其優(yōu)美的文筆和流暢的演說一貫受到人們的推崇。自哈佛大學(xué)法學(xué)院畢業(yè)后，麥克尼爾一直在各大學(xué)擔(dān)任契約法的教授，他先后任職于弗吉尼亞大學(xué)、康乃爾大學(xué)以及西北大學(xué)等，并經(jīng)常受各界人士邀請去做關(guān)于契約法律的講座。[3]盡管還算得上是美國契約法理論的主流理論，并且還存在一些爭議，但大多數(shù)人現(xiàn)在幾乎普遍承認(rèn)，麥克尼爾的關(guān)系契約理論是自古典契約法“死亡”之后有關(guān)市場交換之法理建構(gòu)中最有前途的理論基礎(chǔ)和理論選擇。[4]
在古典契約法理論被許多人指斥為沒有發(fā)展前途甚至被判處死刑的時候，麥克尼爾卻出人意料地扮演了一個反潮流的角色，他沒有站在流行的契約死亡學(xué)派一邊，也沒有盲目地去支持傳統(tǒng)契約的原則，而是從社會學(xué)的角度對契約這一古老的話題給予了新的闡釋，以一種社會關(guān)系的外在視點去重新解析契約這一法律現(xiàn)象。麥克尼爾在《新社會契約論——關(guān)于現(xiàn)代契約關(guān)系的探討》開篇就指出，“要理解什么是契約，就必須擺脫自己強加的知識隔絕狀態(tài)，接受一些基本事實，沒有社會創(chuàng)造的共同需求和愛好，契約是不可想象的……契約的基本根源，它的基礎(chǔ)，是社會。沒有社會，契約過去不會產(chǎn)生，將來也不會產(chǎn)生。把契約同特定的社會割裂開來，就無法理解其功能”。以此為出發(fā)點，麥克尼爾認(rèn)為契約的根源有四個：社會、勞動的專業(yè)化和交換、選擇、未來意識。他首次將“關(guān)系”概念引人到契約法中，給契約下了一個與古典和新古典契約法理論完全不同的定義，他認(rèn)為契約必然具有面向未來交易的性質(zhì)，從社會學(xué)的角度來看，契約不過是有關(guān)規(guī)劃將來交換過程的當(dāng)事人之間的各種關(guān)系。
在麥克尼爾的契約概念中，“交換”不再僅被視為市場上所進(jìn)行的個別性交易，而是作為社會學(xué)意義上的“交換”。進(jìn)入這種交換的因素也不僅只是合意，而是包括命令、身份、社會功能、血緣關(guān)系、官僚體系、宗教義務(wù)、習(xí)慣等多種因素。[5]交換中多種因素的滲入使得契約成為涵括多種關(guān)系的一種連續(xù)性程序。因而，麥克尼爾的契約在時間軸中不再僅是一次性的交易，而是指向未來的長期合作;在空間軸中也不再是“合意”這一個點，而是發(fā)散深入至交換得以發(fā)生的各種社會關(guān)系。在麥克尼爾看來，作為古典契約核心的當(dāng)事人最初的合意在關(guān)系契約中只是啟動契約之車行駛的發(fā)動器而已，而之后契約之車如何行駛則要依賴于不斷變化的各種關(guān)系這個方向盤。[6]
值得注意的是，麥克尼爾并不滿足于僅僅揭示隱藏于交換背后的各種社會關(guān)系，而是要力圖讓被古典契約概念所遮蔽的社會關(guān)系走進(jìn)“法”的大堂中。麥克尼爾將自己的契約概念與以古典契約理論為基礎(chǔ)的傳統(tǒng)法律上的契約概念作了比較，認(rèn)為傳統(tǒng)法律上的契約概念沒有反映社會事實，把一些特定的關(guān)系排斥在外，并進(jìn)一步認(rèn)為，實在法只是契約的一部分，而非全部。因而麥克尼爾有關(guān)契約的“法”不限于作為實在法的契約法，而是從更廣的視點理解為對契約現(xiàn)象現(xiàn)實地加以規(guī)律，或應(yīng)該加以規(guī)律的規(guī)范(稱之為契約規(guī)范)。這樣，麥克尼爾就將契約規(guī)范分為兩個層次，一為契約的內(nèi)在規(guī)范，一為契約的外在規(guī)范。后者為社會對契約的措施，有各種形式，代表是作為實在法的契約法;前者為在契約實踐中產(chǎn)生的規(guī)范，是契約實踐中的“活法”。因而當(dāng)發(fā)生契約糾紛時，裁定當(dāng)事人權(quán)利義務(wù)的依據(jù)不再只是當(dāng)事人的意思和實在法，而是要到存在于契約背后的社會關(guān)系和共同體的規(guī)范中去尋求依據(jù)。[7]內(nèi)部規(guī)范和外部規(guī)范的劃分之所以重要，是因為此種劃分以最為鮮明的姿態(tài)闡釋了麥克尼爾關(guān)系契約理論的社會性和開放性。并且，只有將非法律的社會制裁之存在考慮進(jìn)去，才有可能真正理解麥克尼爾所謂的關(guān)系契約的功能。
此外，關(guān)系本身現(xiàn)在已成為整個法律制度的大背景。關(guān)系契約論將各種社會人際關(guān)系作為契約研究的切入點，正如麥克尼爾所稱“因為關(guān)系變得越來越復(fù)雜，并且要求只有通過復(fù)雜的方式才能實現(xiàn)協(xié)作，因而創(chuàng)立行政法和行政法的目的不是為了簡單地應(yīng)付社會經(jīng)濟(jì)問題”。并且，與傳統(tǒng)實證主義法律體系不同，關(guān)系主義法律體系已超越了對國家法、國家司法制度、訴訟程序模式的研究，而將重心轉(zhuǎn)移到了社會范疇的法律現(xiàn)象。麥克尼爾引用大量不同于尋常解決法律事務(wù)的實際方法，以一種模糊概念去重新界定合法與非法，立足于社會本位而探討法本身，從法產(chǎn)生、法律糾紛解決人手追求一種類似生態(tài)和諧的法律動態(tài)運行，這實際上表明了其對法律所持的社會學(xué)立場。不再恪守于僵化的國家與法的伴生以及隨之的社會結(jié)構(gòu)的靜止性，而提倡社會造法，認(rèn)為法乃至契約實際是社會關(guān)系的一環(huán)而最終又造就社會本身，這已是將系統(tǒng)論的精神貫徹于法學(xué)研究了。[8]
因此，如果僅把麥克尼爾的關(guān)系契約論當(dāng)做提供不同契約法源的一種理論[9]，那么就可能遮掩了其背后的理論淵源。麥克尼爾理論最發(fā)人深省之處在于其強調(diào)契約中的相互性和團(tuán)結(jié)，認(rèn)為完全孤立、追求功利最大化的個人之間的“契約”不是契約而是戰(zhàn)爭，因而個人的選擇與公共的選擇之間存在著“相互性的參與”。這實際上是共同體主義思潮的體現(xiàn)。而在當(dāng)時的美國，存在極端個人主義和自治共同體這二者相互依托的社會現(xiàn)實狀況，因而《新社會契約論——關(guān)于現(xiàn)代契約關(guān)系的探討》一書不僅是對古典契約法領(lǐng)域的一個沖擊，也是對美國整體社會現(xiàn)實問題的一種回應(yīng)。[10]也就是說，關(guān)系契約理論不僅僅是理論作秀，它切實地改革和超越了古典和新古典契約理論，開創(chuàng)了契約社會化的新方向，克服了古典和新古典契約法理論的弊端，統(tǒng)一了新舊合同法理論，影響了契約法制度的重新構(gòu)造和司法實務(wù)運作，[11]創(chuàng)立了一種全新的契約法模式和階段，這才是麥克尼爾關(guān)系契約理論最根本的價值和貢獻(xiàn)之所在。
總之，在麥考利和吉爾莫宣布古典契約法理論的死刑之后，麥克尼爾開始尋找契約法理論再生的出路，最終麥克尼爾將其定位于“走關(guān)系的后門”(季衛(wèi)東語)。在麥克尼爾看來，不僅他所謂的契約沒有死，而且他還說，在現(xiàn)代的技術(shù)世界尤其是以契約為基礎(chǔ)的世界里，專業(yè)化和交換比比皆是，日常計劃的方案是當(dāng)然的前提。行使選擇無論是最直接受影響的人的選擇，還是其他人的選擇，都植根于我們的社會背景中。權(quán)利及其行使也到處可見，契約非但沒有死，而且覆蓋整個世界。這若是悲觀者，也許要說契約簡直像傳染病。[12]麥克尼爾以社會關(guān)系為背景所理解的契約和契約法理論仍然生機(jī)勃勃。
對此，麥克尼爾通過實例來加強其說服力，證明關(guān)系契約在社會現(xiàn)實中的大量和普遍存在。一個冶煉廠和煤礦簽訂這樣的一個(關(guān)系)契約。契約約定，冶煉廠購買一年中所需的所有煤;具體價格按季度根據(jù)伸縮條款(escalator clause)進(jìn)行調(diào)整。該伸縮條款是根據(jù)指定的市場確定的。除了伸縮條款外，還有這樣的一個規(guī)定：如果一方當(dāng)事人對價格不滿意，當(dāng)事人同意商量確定一個新的價格，在達(dá)不成協(xié)議的情況下，交由X作為仲裁人確定一個公平合理的價格。雙方訂立的契約期限是20年而非1年。契約要求煤礦定期地向冶煉廠提供大量的各種成本信息。允許冶煉廠專家監(jiān)督采煤活動。在購置新設(shè)備、改進(jìn)管理方法等方面，接受來自冶煉廠的建議。煤礦和冶煉廠也可能一致同意建立一條從礦工頭到冶煉車間的輸送帶系統(tǒng)，平均分擔(dān)成本并共同運營輸送帶系統(tǒng)。作為交易的一部分，冶煉廠提供給煤礦5年的貸款用來支付煤礦應(yīng)當(dāng)承擔(dān)的建造輸送帶的部分成本，而且，為了滿足其他貸款人的要求，為煤礦為了建造輸送帶而借的20年抵押貸款提供一半的擔(dān)保;冶煉廠向煤礦的支付是換取煤礦20%的股份而不是貸款;冶煉廠被保證在煤礦的董事會中有兩個席位。[13]通過這一關(guān)系契約實例，我們可以看出現(xiàn)代關(guān)系契約與傳統(tǒng)講究契約條款確定性和內(nèi)容純粹化的古典契約有著根本的區(qū)別，契約關(guān)系的復(fù)雜化也進(jìn)而影響了當(dāng)事人之間的信賴、關(guān)聯(lián)和責(zé)任關(guān)系，代表了對不同的契約理論和制度的需求。
麥克尼爾的關(guān)系契約理論出現(xiàn)后，受到人們越來越多的關(guān)注。當(dāng)然，作為一種試圖超越和取代古典和新古典契約理論的新型契約理論模式，在引起人們關(guān)注的同時，受到人們的批評和指責(zé)也在所難免。比較有代表性的聲音主要如下。Hugh Collins認(rèn)為，個別性一關(guān)系性契約作為契約行為的分析工具被證明是沒有益處的。[14]波斯納認(rèn)為：“麥克尼爾的合約理論并沒有什么實質(zhì)內(nèi)容。”[15]Melvin Aron Eisenberg認(rèn)為，關(guān)系契約理論沒有做的，以及不能做的，是創(chuàng)造關(guān)系契約法。因為在作為一門課程的契約和關(guān)系契約之間沒有重要的差異，關(guān)系契約必須受契約法的一般原則規(guī)范，無論它們應(yīng)當(dāng)是什么。……關(guān)系契約不是一個特殊類型的契約，因為所有或幾乎所有的契約都是關(guān)系性的。這就是我們?yōu)槭裁礇]有，而且不應(yīng)當(dāng)有關(guān)系契約法的原因。[16]盡管這些批判出發(fā)點和視角并不相同，但并非沒有道理，它們在一定程度上揭示了關(guān)系契約理論這樣一種全新的契約理論模型仍然存在這樣那樣的不足和困境，值得進(jìn)一步的研究和反思。
二、關(guān)系契約理論承繼了法社會學(xué)研究方法的致命弱點
由于關(guān)系契約理論從理論資源上來說是源自法社會學(xué)以及法律社會化運動和思潮，并且美國的法社會學(xué)中的社會學(xué)色彩更為濃厚[17]，因此關(guān)系契約理論的觀念和方法也必然帶有法社會學(xué)的明顯印記，其中既包括吸收了法社會學(xué)方法的開放視野、群體關(guān)系思維和語境化風(fēng)格，也承繼了法社會學(xué)研究方法的兩個致命弱點。
在筆者看來，關(guān)系契約理論所承繼的法社會學(xué)方法的第一個致命弱點是，“重視社會事實大于重視法律規(guī)則”。
原柏林自由大學(xué)法律社會學(xué)研究所所長Hirsch教授認(rèn)為法律社會學(xué)是“描寫與解釋法律的社會事實，亦即研究藏在法條、法律公式、技巧、符號、價值心像與目的心像背后的社會因素;并研究此類因素對價值與目的心像的產(chǎn)生、存在與消失的決定關(guān)系;他方面因為法律的適用而導(dǎo)致社會因素的變化，法律社會學(xué)也研究此類變化的情形”[18]�？梢哉f，法社會學(xué)的重要使命之一便是強調(diào)研究社會事實，研究法律的實際運行。由此可見，相對于古典傳統(tǒng)法律更重視法律規(guī)則而言，法社會學(xué)更加重視對法律背后的社會事實和社會因素的發(fā)掘以及其對于法律發(fā)展和法律秩序的作用。
作為美國法社會學(xué)運動重要一支的法律現(xiàn)實主義的核心主張便是：法律和法律原因在合理性上是不確定的，因此，對于為什么法官如此審判的最佳解釋必須在法律之外尋找。并且，在審判案件時，法官主要對案件事實的刺激作出反應(yīng)，而不是對法律規(guī)則和原因作出反應(yīng)�，F(xiàn)實主義者批評指出，法院和學(xué)者闡述的“法律規(guī)則”變得過于概括和抽象(法律形式主義方法)，忽視了糾紛產(chǎn)生的事實背景。[19]而事實背景和社會背景才是法律和判決合理性的最為重要的因素。人們通常會將Llewellyn的現(xiàn)實主義描述為反形式主義的，因為根據(jù)現(xiàn)實主義者的觀點，契約義務(wù)不是來源于交易中使用的語言，而是來源于分散的經(jīng)驗事實。Llewellyn堅持認(rèn)為，契約文本不應(yīng)當(dāng)再是契約義務(wù)的唯一來源。日常生活的動態(tài)事實結(jié)構(gòu)提供了一種“固有法”，當(dāng)事人的義務(wù)就來自于“固有法”。[20]基于這樣一種認(rèn)識，普通法系的法官在面臨選擇時，常傾向于把視野拓展至廣闊的社會事實和社會背景，傾重于社會現(xiàn)實和社會背景的妥當(dāng)性，注重對法律背后的社會事實和社會背景的發(fā)掘。
但是，雖然社會事實和社會背景在關(guān)系契約理論以及其他法社會學(xué)理論中占據(jù)重要的位置，也起著重要的作用，但只有社會事實和外部背景是不夠的。這是因為，社會事實雖然很關(guān)鍵，但事實本身并不指出答案。將自己置于某一情形的事實之中并得出這些事實固有的答案是不可能的。[21]重視社會事實的法社會學(xué)雖然為法律的發(fā)展和改革帶來開闊的思路和方法，但也因為過于注重社會事實而忽略法律規(guī)則而受到法律界內(nèi)部人士的批判。于是，這也成為關(guān)系契約理論的一大弱點。
關(guān)系契約理論所承繼的法社會學(xué)方法的第二個致命弱點是，包括關(guān)系契約理論在內(nèi)的法社會學(xué)研究方法都存在“解構(gòu)大于建構(gòu)”的傾向。
通常來說，“解構(gòu)”一詞大致意指瓦解法學(xué)“中心主義”等級觀念和顛覆法學(xué)“二元對立”觀念[22]，并在“瓦解”和“顛覆”的基礎(chǔ)上拆卸法學(xué)中任何“宏大話語”的理論策略[23]。法學(xué)“中心主義”等級觀念的主要表現(xiàn)是：確立法律中或法學(xué)中的一個可以產(chǎn)生聚焦作用的核心支點概念，圍繞這一核心支點概念，或以其作為出發(fā)點，建構(gòu)法律或法學(xué)的等級推論層次。比如，首先，主張法律文本(text)亦即立法機(jī)構(gòu)的立法文本(statutes, legislation)或法院判決的前例文本(precedents, decided cases)存在著準(zhǔn)確的唯一含義，這一含義，或者展現(xiàn)為制定者的意思，或者展現(xiàn)為語言本身固有的語意，或者展現(xiàn)為由統(tǒng)一性質(zhì)的原則、政策、法理作為基礎(chǔ)的意義系統(tǒng)。其次，從主張存在著準(zhǔn)確的唯一含義這一核心支點概念出發(fā)，進(jìn)而主張法律文本在法律整體運作中具有核心指導(dǎo)的功能作用，所有法律活動，應(yīng)該而且必須要以法律文本作為一個軸心。無論是行政機(jī)構(gòu)的行政，還是審判機(jī)構(gòu)的裁決、公民的守法，乃至立法機(jī)構(gòu)本身的修改、補充和廢止法律，都要以法律文本的準(zhǔn)確意義作為基點。[24]
小編推薦優(yōu)秀政治期刊 《政策瞭望》
《政策瞭望》(月刊)創(chuàng)刊于2003年，是由中共浙江省委辦公廳、浙江省委政策室主管、經(jīng)國家新聞出版署批準(zhǔn)，具有國內(nèi)統(tǒng)一刊號的公開出版刊物。本刊是一本緊貼黨的中心工作，關(guān)注浙江法治、經(jīng)濟(jì)和社會發(fā)展領(lǐng)域中的熱點、難點問題，宣傳介召浙江各級各部門改革開放和現(xiàn)代化建設(shè)中先進(jìn)典型和成功經(jīng)驗的綜合性刊物。
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