本文摘要：怎樣才算正當防衛(wèi)?本篇 刑法論文 闡述了英美刑法中正當防衛(wèi)的發(fā)展歷程和含義，并界定了正當防衛(wèi)的方式方法。認為，當一個人知道或者應當知道自己沒有處在危險中，因為對手已經(jīng)撤退，但仍然用非法武力攻擊對方，對方有權進行自衛(wèi)。
怎樣才算正當防衛(wèi)?本篇刑法論文闡述了英美刑法中正當防衛(wèi)的發(fā)展歷程和含義，并界定了正當防衛(wèi)的方式方法。認為，當一個人知道或者應當知道自己沒有處在危險中，因為對手已經(jīng)撤退，但仍然用非法武力攻擊對方，對方有權進行自衛(wèi)。
《中國人民公安大學學報(社會科學版)》創(chuàng)刊于1985年，是一份由公安部主管、中國人民公安大學主辦、研究警察科學的綜合性理論期刊�，F(xiàn)為雙月刊，160頁。本刊始終堅持以馬列主義、毛澤東思想、鄧小平理論為辦刊的指導思想;始終堅持為警察教育、科研和警務建設服務的辦刊宗旨。推崇理論聯(lián)系實際的辦刊精神，倡導“百花齊放，百家爭鳴”的學術風尚，以傳播最新警察科研成果、繁榮發(fā)展警察科學研究為已任。為“科教強警”、促進警察科學研究成果轉(zhuǎn)化為警力貢獻一份力量是本刊誠摯的心愿。
摘要：英美刑法中的正當防衛(wèi)，包括自身防衛(wèi)、防衛(wèi)他人、防衛(wèi)財產(chǎn)和執(zhí)法防衛(wèi)等，規(guī)定得比較詳細和具體，易于操作。但也存在不少問題，例如防衛(wèi)的緊迫性、必要性、防衛(wèi)行為和侵害行為的比例關系以及所謂合理相信的問題，都有較大的分歧，尤其是美國模范刑法典的一些規(guī)定，雖然有一些創(chuàng)新，但似乎在有些問題上走得太遠。關于防衛(wèi)人的主觀條件，模范刑法典認為，只要防衛(wèi)人相信有不法侵害存在，無論行為人的認識是否合理，都可以進行防衛(wèi)，甚至一些主觀上有過錯的人，也可以以正當防衛(wèi)提出合法辯護，這就顯得有些不合常理。筆者的觀點是，應將防衛(wèi)人的主觀認識分為合理的認識和不合理的認識，如果是合理的認識，就可以認定為正當防衛(wèi)：如果是不合理的認識，由于防衛(wèi)人存在過錯，就不應認定為正當防衛(wèi)。正當防衛(wèi)，涉及防衛(wèi)人和侵害人雙方，如果能很好地平衡他們之間的利益關系，就可以既維護好刑法的正當性，又保護好當事人的合法權益。
關鍵詞：自身防衛(wèi) 防衛(wèi)他人 防衛(wèi)財產(chǎn) 執(zhí)法防衛(wèi) 緊迫性 必要性 防衛(wèi)限度
英國法中，原來沒有正當防衛(wèi)一詞，但在中世紀的英國普通法中有“自衛(wèi)”(self-defence)這個概念。當受害方遇到對方的毆打，退到無路可退時，就可以使用武力殺死侵害人。德國這個時期的刑法也采取了類似的立場，正當防衛(wèi)僅僅適用于對身體和生命的武力攻擊，而且也是在沒有辦法逃避的時候才允許防衛(wèi)。直到1794年的《普魯士法律大全》，才將正當防衛(wèi)適用于防衛(wèi)財產(chǎn)。在早期的普通法判例中，自衛(wèi)殺人在一個時期內(nèi)被認為是有罪的，但可以得到某種程度的寬恕，后來逐漸發(fā)展到無罪釋放。一開始，自衛(wèi)行為僅僅限于保護自己和家人免受不法侵害，不能用于防衛(wèi)第三人，后來慢慢擴大到允許防衛(wèi)第三人。成文法上.1967年的英國刑事法規(guī)定，為了制止罪犯、逮捕或者協(xié)助逮捕罪犯時，可以使用合理的武力，這才最終形成了今天的正當防衛(wèi)。但對于什么是合理的武力，法律沒有具體規(guī)定。英美刑法中的正當防衛(wèi)主要涉及以下問題。
一、自身防衛(wèi)(self defense)
當一個人受到攻擊，又沒有辦法尋求援助時，他可以采取合理的防衛(wèi)措施，使自己免受身體上的傷害。這些防衛(wèi)措施，主要針對謀殺、非預謀殺人、企圖謀殺、企圖傷害、毆擊，或者加重的企圖傷害和毆擊，只要防衛(wèi)人的自衛(wèi)行為是適度的，即使給對方造成傷害，也不是一種犯罪行為。
至于什么是合理的限度，這個標準不是一成不變的，現(xiàn)在傾向于規(guī)則從嚴，將來有可能放寬自衛(wèi)的標準，要考慮防衛(wèi)的起因等情況。
針對侵害人實施自衛(wèi)行為時，防衛(wèi)人主觀上至少要相信對方的武力是非法武力，即是犯罪行為和侵權行為。對于合法的武力不能實行自衛(wèi)。行為人要區(qū)分致命武力和非致命武力(中等程度的武力)的界線。根據(jù)具體情況，如果適用非致命武力是合理的限度，就不能使用致命的武力。所謂致命武力包括兩點：第一，使用者的目的是引起另外一個人的死亡或者嚴重的身體傷害;第二，他知道會產(chǎn)生死亡或者嚴重身體傷害的實質(zhì)危險性。假如—個人用槍瞄準另—個人，意圖殺死或者嚴重傷害對方的身體，即使完全沒有擊中受害人或者只是造成了輕微的身體傷害，也是使用了致命的武力。但是僅僅威脅要殺死對方或者造成嚴重的身體傷害，并不打算實際實施這種威脅，就不認為是使用了致命的武力。例如一個人只是用槍指著攻擊者，但并未扣動扳機。
雖然正當防衛(wèi)在長期的司法實踐中已經(jīng)形成了一套固定的原則，但在具體案件中仍需注意以下問題。
(一)武力的程度(amount of force)
在自衛(wèi)中可以使用何等程度的武力呢?法律認為，行為人使用的武力應當與其試圖避免所受到威脅的損害之間具有合理聯(lián)系，才能認為是正當?shù)厥褂昧宋淞�。假如行為人合理地相信，另外一個人正在對他實施非法的身體傷害(沒有達到死亡或者嚴重傷害的程度).他就可以在自衛(wèi)中使用非致命性武力(他相信使用這個武力是防止不法侵害所必需)。在這種情況下，他不構成企圖傷害罪(假如他只是威脅使用非致命武力或者用槍瞄準對方并沒有扣動扳機)或者毆擊罪(假如他傷害了另一個的身體)。假如他合理地相信另外一個人正在對他實施非法的殺害或者嚴重的人身傷害時，他在自衛(wèi)時使用致命的武力則是適當?shù)?他也必須相信，使用致命武力是制止不法侵害所必需)。
(二)合理地相信對于使用武力的必要性
英美關于自衛(wèi)的判例法和成文法都要求被告人相信，他使用武力防止自己免受不法侵害是一種合理的選擇。因此，當一個人誠實地但卻不合理地認為，自己的防衛(wèi)行為具有必要性，就不構成為自衛(wèi)的辯護理由。但是，當行為人相信是合理的，而實際上發(fā)生了錯誤的認識，他仍然可以提出合法辯護。例如被告人開槍殺死了正在威脅要殺掉他的人，他以為威脅者當時將手伸向口袋是試圖掏槍，但實際上受害人口袋里并沒有槍，只有一個手絹。雖然行為人主觀上發(fā)生了錯誤認識，但這卻是合理的�；裟匪狗ü儆幸痪涿�，“當?shù)蹲痈吒吲e起時，不能要求防衛(wèi)人作出分寸適當?shù)姆从?rdquo;。確實，當一個人面對槍支和匕首的情況下，怎能要求防衛(wèi)人作出恰如其分的反應呢?但是，當—個喝醉酒的人，認為自己正面對急迫攻擊的危險，一個神志清醒的人卻不會這樣認為，這就不是法律所要求的合理的相信。
也有一種觀點認為，只要防衛(wèi)人誠實地相信自衛(wèi)是必要的就可以了，不需要再加上一個合理的相信。模范刑法典就是支持這種觀點的。
當然，無論是否需要合理地相信，被告人必須實際上相信武力是必要的。當行為人殺死他的對手時，完全忽視對方還沒有對他發(fā)動致命攻擊的事實，就不是一個辯護理由。不過，假如他的自衛(wèi)行為是適當?shù)�，除了防衛(wèi)自身以外，還夾雜著一些不太好的動機，例如他從自衛(wèi)中獲得某種享受，因為他憎恨對方，這種不好的動機，不影響自衛(wèi)行為的成立。 英國刑法修改委員會在談到使用武力的合理性時指出：“法院考慮武力的合理性時，應當考慮當時所有的情況，包括使用武力的強度、損害的嚴重性以及其他手段制止侵害的可能性等等。但是法律不必詳細說明在判斷這一合理性時的標準，它只是個一般意義上的規(guī)定。”
(三)攻擊的緊迫性
美國的判例法和國會制定的法律，都要求被告人合理地相信，對方的非法暴力是緊迫的和直接的。假如威脅使用的暴力尚處在比較遙遠的將來，被告人可以采取其他預防措施，就不必殺死或者傷害這個預期的攻擊者。模范刑法典規(guī)定，只要攻擊是現(xiàn)實存在的，就可以使用武力制止這種行為。這在一定程度上擴大了“直接的”范圍。
英國刑法也有類似的規(guī)定，防衛(wèi)人必須面臨直接的武力侵略時，才可以正當防衛(wèi)。假如不法侵害不是立即發(fā)生，而是在將來的某一時刻發(fā)生就不能實行防衛(wèi)。但是，這也要具體案件具體分析。例如，A被B綁架，并且知道幾小時之內(nèi)不交付贖金.B就會殺死他。在這種情況下，A為預防B將來殺死他，而先采取了防衛(wèi)行為，就是—個合理辯護的理由。相反，假如A在B要殺害他之前，可以得到警方的幫助，就沒有必要殺死對方，否則就是不合理地使用武力。
(四)侵略者的自衛(wèi)權
總的來說，侵略者沒有自衛(wèi)權。但是，兩種情況下，侵略者也許擁有自衛(wèi)權。(1)侵略者使用非致命的武力，例如拳頭或者其他非致命武器，而防衛(wèi)者使用了致命的武器，此時侵略者有權防衛(wèi)。這是因為侵略者的受害人，使用致命武力對付非致命的武力，這種武力就成了違法的行為。(2)侵略者為了防止與他的受害人的沖突進一步擴大，主動從沖突中撤出(必須通知受害人或者至少采用合理的步驟通知受害人)，而被害人變?yōu)橹鲃庸粽�，此時恢復侵略者的自衛(wèi)權。
如果雙方當事人都有殺害對方的企圖，一方眼疾手快，先開槍射擊，將對方打死，就不應看作正當防衛(wèi)。例如，A和B有仇，都想殺死對方。一天，兩人同時向?qū)Ψ降募抑凶呷�，結(jié)果在路上迎頭相遇.A雖然不知道B也是來殺他的，還是先開槍將對方打死。這種情況，可以稱為不自覺的防衛(wèi)或者不知悉的防衛(wèi)，由于當事人雙方都是潛在的侵略者，事先已經(jīng)形成殺人的故意，就不應視為正當防衛(wèi)。能不能根據(jù)案件的具體情況，減輕對被告人的處罰，都可能會引起不少爭議。
(五)退避的必要性
實行防衛(wèi)之前是否要求行為人先行退避，對于這個問題一直存在著爭議。一種觀點認為，為了盡量減少不必要的損害，能退避就盡量退避;另一種觀點認為，退避就意味著向犯罪分子示弱，是一種恥辱的行為。
多數(shù)人都同意，使用非致命性武力之前，如果能安全撤退，就沒有必要實行自衛(wèi)。這樣，實際上所謂先行退避的問題，主要涉及到使用致命武力的時候，行為人該怎么辦?美國大多數(shù)的司法管轄區(qū)認為，被告人不需要先退避，即使退避是安全的，因為攻擊者使用致命武力在前，被告人合理地相信，攻擊者將殺死他或者給他造成嚴重的身體傷害。但是也有少數(shù)州認為，假如被告人能安全撤退，他在使用致命武力之前就必須撤退，但即使在這些要求撤退的州，也只能是防衛(wèi)人知道他能夠安全撤退的情況下，才可以先行退避。在自己家里或者工作地點內(nèi)受到攻擊，不要求先行退避，除非攻擊者是這所房屋的擁有者。
在英國刑法中，退避不是正當防衛(wèi)的一個必要條件，只是陪審團考慮的一個事實因素，即使用武力是否必要和合理。假設被告人站在一個酒吧邊，旁邊的一個人對他說：“如果他不想讓啤酒瓶砸到臉上，就趕快離開這里，到別的地方喝酒。”假如被告人昕到這句話后，不僅沒有離開反而重傷了那個人的身體，陪審團就會認為是不合理的。因為在這種情況下，被告人只需走開就可以避免沖突了，盡管整個過程有損被告的個人尊嚴。根據(jù)挑釁的比例原則，應當考慮撤退的可能性。 但是英國在法律上不存在能躲避就盡量躲避的義務規(guī)則。在有些情況下，盡管被告人并沒有猶豫或者退卻，就采取了防衛(wèi)行為，也可能成為一個很好的辯護理由。
(六)反抗非法逮捕
在正當防衛(wèi)中，行為人能不能對非法逮捕實行自衛(wèi)呢?在這種情況下，對于自衛(wèi)人來說，他面臨的威脅不是死亡或者嚴重傷害，而是逮捕過程中受到的羞辱和騷擾。在美國的大多數(shù)州，被非法逮捕的人可以使用非致命的武力，但不能使用致命武力。假如他使用了致命武力，故意殺死進行非法逮捕的人，行為人可以從謀殺罪減為過失殺人罪，因為這種非法逮捕是一種挑釁行為，他會造成一個有理智的人失去自我控制。
在這里有一個問題容易引起爭議，就是被逮捕的人知道對方是一個警察，能不能抗拒逮捕呢?根據(jù)《模范刑法典》的規(guī)定，不能用武力反抗警察的逮捕，即使這種逮捕是非法的。加利福尼亞州的法律也認為，如果一個人知道或者應當知道，他正在受到治安警察的逮捕，他就有義務避免使用武力反抗逮捕，即使這種逮捕是非法的逮捕，行為人也不能反抗。有一個有影響的案例：2009年7月16日.58歲的非洲裔哈佛大學教授蓋茨旅行返家時，發(fā)現(xiàn)家里的門鎖出現(xiàn)故障，遂與司機一起試圖破門而入。白人警察勞利接到民眾報案后趕到現(xiàn)場，在蓋茨出示了身份證件后，警察仍執(zhí)意給他戴上手銬，結(jié)果引起蓋茨的反抗。最后，警察以妨礙治安為由，逮捕了蓋茨。此事在當?shù)匾疖幦淮蟛ǎ谌藞F體認為是種族歧視，奧巴馬總統(tǒng)也認為警察的行為十分愚蠢。但美國的白人警察勞利卻認為自己是在執(zhí)行公務，蓋茨當場進行反抗，他就有權行使逮捕的權利，自己的做法沒有違反法律的規(guī)定。由于涉及敏感的種族問題，奧巴馬總統(tǒng)事后特別邀請雙方當事人到白宮小聚，以化解種族矛盾。這個案件表明，警察在執(zhí)行公務時，即使是不合理的或非法的逮捕，當事人也不能進行反抗。
根據(jù)英國法律的規(guī)定，警察為制止犯罪而實行合法逮捕時，反抗警察的行為不能作為辯護的理由。但我們也可以認為，這樣的規(guī)定過于絕對，如果被告人是個完全無辜的人，警察卻認為他是一個黑幫成員，并對其發(fā)起攻擊，在這樣的情況下，被告人也不能反抗嗎?對于這個問題顯然容易引起爭議。
二、防衛(wèi)他人(defense of another)
根據(jù)美國正當防衛(wèi)的規(guī)則，一個人為了保護另一個(包括陌生人)免受不法侵害，可以使用合理的武力，只要他合理地認為另一個人面臨直接的非法人身傷害，而使用武力是避免危險所必需。當對方以致命武力攻擊另外一個人時，行為人也可以使用致命武力制止不法侵害。
早期的英國案例認為，不能用武力保護與自己無關的第三者，除非這個人和他有某種個人關系，比如丈夫、妻子、孩子、父母、親戚、雇主或者雇員。英國和美國的刑法至今仍然認為，為防衛(wèi)他人“應當限制在一定的范圍”，比如和防衛(wèi)人有特定的關系。1977年曾經(jīng)發(fā)生過一個有影響的案件。被告人羅絲與父母住在一起，她的父母經(jīng)常發(fā)生激烈爭吵。父親懷疑妻子不忠，經(jīng)常借故毆打妻子。一天早晨，羅絲聽到母親大聲喊救命，她跑出來一看，父親將母親逼到樓上的一個角落，大聲嚷嚷著要殺死她。情急之中，羅絲開槍殺死了自己的父親。后來證明，她的父親當時并未持有槍支或者其它兇器。最終，法院還是認定羅絲的行為屬于正當防衛(wèi)�，F(xiàn)代的法律觀點，傾向于取消特定關系的限制，為保護朋友、熟人，甚至陌生人免受不法侵害，都可以實行正當防衛(wèi)。
為什么為保護他人實行正當防衛(wèi)要受到限制呢?主要是法院在遇到這類問題時遇到了一些困難，實踐中有這樣的案件，被告人去保護另外一個人，因為他合理地認為這個人正在受到不法攻擊，但實際上針對他的人身傷害是合法的。例如B非法地攻擊C，C進行適當?shù)淖晕曳佬l(wèi)(C是一個穿便衣的警察，他試圖合法地逮捕B.在對B進行逮捕時使用了適當?shù)奈淞?。A到達現(xiàn)場時，不知道事實真相，認為B是—個無辜的受害者，正在受到C的非法攻擊：于是A對B展開救援，對C 使用了武力。這就妨礙了警察的執(zhí)法活動。
現(xiàn)在一些案例創(chuàng)立了“另一個我”(alter ego)規(guī)則，認為防衛(wèi)他人的權力是自身防衛(wèi)權力的延伸。只要防衛(wèi)人合理地認為他人受到非法的攻擊，他就可以使用合理的武力保護他。這種觀點已經(jīng)被一些新修改的法律所采納，新澤西州的法院就認為，假如行為人無私地試圖保護一個明顯受到攻擊的受害者，他就不構成任何犯罪。@
三、防衛(wèi)財產(chǎn)(defense of property)
一個人的合法財產(chǎn)受到另一個人非法行為的侵害，沒有時間為保護財產(chǎn)要求法律援助，他就可以采取合理的方法，包括使用武力保護自己的財產(chǎn)。被告人為保護自己的財產(chǎn)使用武力，必須符合一定的條件：(1)自己的不動產(chǎn)財產(chǎn)面臨直接的非法侵入或者占領，或者他的個人財產(chǎn)面臨直接的非法侵入或者被帶走;(2)使用武力是避免這種危險所必需。
但是，即使他具有這種合理的相信，也不能使用過度的武力，應以防止自己的財產(chǎn)受到實際損害為限。假如能夠以合理的方式讓對方停止對自己財產(chǎn)的侵害，就沒有必要使用任何武力。為了防止自己的財產(chǎn)被侵占或者被盜竊，也不能使用致命的武力，例如殺死對方。因為對于一個社會來說，保護人的生命比保護人的財產(chǎn)顯得更為重要。當然，假如被告人使用合理的武力保護自己的財產(chǎn)，卻受到侵害人的人身攻擊，他就可以采取自衛(wèi)行為，包括使用致命的武力。
在防衛(wèi)住宅時，對于—般的民事侵占行為，不能使用致命的武力，防衛(wèi)限度和防衛(wèi)財產(chǎn)的—般規(guī)定相同。 根據(jù)早期的英國法的概念，防衛(wèi)庇護生命的住宅(家庭)與防衛(wèi)生命本身一樣重要。假如戶主警告非法入侵者退出和放棄武力后，仍然有合理的理由認為，使用致命武力是防止非法侵入者的必要措施，就允許戶主使用致命的武力。在其后的大多數(shù)判決中，都放棄了這一原則。有些法院現(xiàn)在認為，只有在侵入住宅的人意圖犯重罪或者傷害他和屋里的其他人時，才允許使用致命的武力。1992年10月17日，一名日本留學生在參加一個化妝舞會時，誤入他人住宅。房主看他的打扮，以為他是劫匪，持槍喝令他原路返回。但他因為語言不精，沒有聽懂房主的話，一邊說自己是來參加舞會的，一邊繼續(xù)往前走，結(jié)果被房主開槍殺死。由12人組成的陪審團審理這個案件后，一致判定開槍的房主無罪。⑩可見，即使在當代美國，為防衛(wèi)自己的私人住宅不受侵犯，仍可以使用致命的武力。
英國1971年刑事?lián)p害法規(guī)定，為了防衛(wèi)財產(chǎn)而使用致命的武力，即使可能，也只有在極少數(shù)情況下才被認為是合理的。過去，殺死一個剝奪他人居住權的人，曾被認為是合法的。但現(xiàn)在，要讓這種行為成為一個合法辯護的理由非常困難。如果房屋所有人可通過其他法律途徑解決，并且直接制止犯罪，那么，就沒有必要將對方殺死。
四、執(zhí)法防衛(wèi)(law enforcement)
在執(zhí)法防衛(wèi)中使用武力與三個問題密切相關：(1)執(zhí)行合法逮捕時使用武力的權力;(2)防止被逮捕人從拘留所逃跑時使用武力的權力;(3)預防或者制止犯罪時使用武力的權力。
(一)實行合法逮捕
在英國普通法中，警察或者其他人可以無證逮捕犯重罪或者破壞治安的人。另外，警察有合理的理由相信某個人已經(jīng)實施了某項重罪，雖然已脫離現(xiàn)場，也有權對其無證逮捕。其他人則沒有這個權力。
現(xiàn)代美國的大多數(shù)州已經(jīng)通過制定成文法，明確了警察和其他人執(zhí)法防衛(wèi)的權力。占主導地位的觀點是，警察在三種情況下有逮捕權：(1)有證逮捕;(2)沒有逮捕證，但是有合理根據(jù)相信被逮捕人犯有重罪;(3)沒有逮捕證，但對當場發(fā)生的任何罪行有逮捕權。對于不是當場發(fā)生的輕罪犯，警察的逮捕權受到一定程度的限制。但是近年來有些州已經(jīng)允許警察根據(jù)具體情況，對不是當場犯輕罪的人實行無證逮捕。同時通過制定法，普通公民的逮捕權也得到擴大，允許他們在無證的情況下逮捕任何當場實施犯罪的人。
有時候警察對犯重罪和輕罪的人實行合法逮捕(無證或有證逮捕)時，遇到了這些人的反抗，只要警察有合理理由相信，這個人試圖對警察使用暴力抵抗，可能對警察的人身和生命構成傷害，而制止反抗的唯一辦法就是使用武力，警察就可以使用中等程度(或者致命)的武力，這是一種自我防衛(wèi)的行為。
—個困難的問題是，當某個人被逮捕時，他不是反抗逮捕，而是逃跑，警察的人身安全并未受到威脅，這時警察該如何處理呢?一般認為，警察如果有合理理由相信，使用致命武力是制止重罪犯逃跑的必要措施，警察就可以使用致命的武力;但是警察不能使用致命武力來制止正在逃跑的輕罪犯。例如警察用槍對準一個闖信號燈的機動車司機，假如他擊中了司機并殺死了他，警察就構成謀殺罪;假如他擊中汽車的輪胎，導致司機死亡，警察就構成過失殺人罪。上述規(guī)定對于重罪犯普遍被判處死刑的年代是可以理解的，但是在當代社會中，許多重罪犯都不會被判處死刑，這樣的規(guī)定就顯得太苛刻了。因此，很多州都主張限制警察的權力，規(guī)定只有對警察的人身構成實際危險時，警察才可以使用致命的武力。模范刑法典就建議，警察實行合法逮捕時，重罪犯使用或者威脅使用致命武器，或者他認為延誤逮捕，被逮捕的人有引起死亡或者嚴重身體傷害的實際危險，才可以使用致命的武力進行逮捕。⑩
警察還有權要求旁觀的人協(xié)助其進行合法逮捕。法律要求普通公民承擔這種責任，他不僅擁有和警察同樣的權力，而且警察不在現(xiàn)場時他也有合法逮捕的權力。因此，被警察召喚的人不得延誤協(xié)助警察執(zhí)行公務，即使他以為警察超越了自己的權限。
在美國，警察開槍無需事先鳴槍警告，必須直接射擊。事實上，在緊急情況下，警察根本無法判斷行為的性質(zhì)，只要根據(jù)案件的情況，開槍是制止嚴重不法侵害所必須，就可以直接開槍射擊。但是，罪犯的攻擊行為要達到“危及人的生命或嚴重傷害的程度”，如果可以用其他非致命武器制服罪犯，就不應開槍射擊行為人的要害部位。另外，可以開槍，并不意味著必須開槍，開槍只是萬不得已的最后手段，應將武力降至最低限度。
對于普通公民，根據(jù)相關法律，英美等國都不允許攜帶進攻性武器出入公共場所，否則屬于非法行為。有這樣一種情況，假如被告人違反槍支管理規(guī)定，攜帶槍支出入公共場所，但后來用于正當防衛(wèi)。此時該如何處理?1985年美國紐約曾經(jīng)發(fā)生一起轟動一時的案件。一名白人青年早上乘地鐵，遇到4名黑人青年，他們向他圍了過來，其中一名黑人青年說：“拿5塊錢出來!”白人青年看到這種情況，拔出自己隨身攜帶的手槍，將已經(jīng)開始掉頭逃跑的幾名青年打倒在地造成4 人受傷，其中一人重傷致殘的后果。后來在輿論的壓力下，陪審團認定被告人的行為是正當防衛(wèi)。對于被告人非法攜帶槍支的處理，如果被告人能提出合理的理由，證明自己隨身攜帶槍支是為了自衛(wèi)，比如當?shù)氐闹伟睬闆r惡劣，就不影響對正當防衛(wèi)的認定。也有規(guī)定認為，正當防衛(wèi)無罪，非法攜帶槍支要受處罰。(本案例是 1985年筆者在美國訪學期間發(fā)生的一個案件，憑記憶所寫。)
(二)防止已被逮捕的人從拘留所逃跑
警察有權使用武力，制止已被逮捕的人從拘留所內(nèi)逃跑，他也有權對在拘留所內(nèi)犯罪的人實施武力逮捕。但是對于逃跑的輕罪犯，不能使用致命的武力加以逮捕。根據(jù)模范刑法典的規(guī)定，允許警察對從看守所和監(jiān)獄里逃出的人使用武力，包括使用致命的武力加以逮捕，只要他認為這是防止被逮捕的人逃跑的必要措施。這樣規(guī)定，主要是出于公共利益的考慮。
(三)預防和制止犯罪
為預防和制止犯罪的完成，使用武力的特權，這個問題與前面提到的兩個問題相關：(1)防衛(wèi)財產(chǎn)犯罪的特權(例如夜盜罪和盜竊罪);(2)自衛(wèi)或者防衛(wèi)他人的特權(例如謀殺罪、重傷罪、企圖傷害和毆擊罪)。另一方面，有一些犯罪，不涉及財產(chǎn)和人身安全(例如叛國罪、偽證罪、法定強奸罪)，警察使用武力的合法性問題不受限制。
如果一個人合理地相信，一項重罪或者輕罪以及危害治安罪正在實施，或者即將實施，他可以當場使用適當?shù)奈淞σ灾浦够蝾A防它的發(fā)生。例如使用中等程度的武力。但是，對于自衛(wèi)的案例，法律已經(jīng)明確規(guī)定，可以為制止犯罪使用致命的武力。
最初，普通法允許為預防或制止重罪，可以使用致命武力，但不能對輕罪使用致命武力。這個規(guī)則限制已經(jīng)發(fā)生了一些變化，特別是重罪的概念和范圍，比普通法時期擴大了，增添了一些新類型的重罪。而對這些重罪，因為不涉及人身危險性，就不能對其使用致命的武力。例如虛假所得稅申報是一項重罪，假如將罪犯在前往郵政局發(fā)送申報單的路上打殺，這就不能說是一種正當?shù)姆佬l(wèi)行為了。因此，只有對那些殘忍的涉及暴力的重罪，才可以使用致命的武力。如果為防止重大盜竊、通奸的發(fā)生而使用致命的武力，也是不正當?shù)姆佬l(wèi)行為。對于不涉及住宅的夜盜罪(例如家禽的籠舍、電話亭內(nèi))，也不能將行為人殺死。即使對于危險的重罪(例如謀殺、非預謀殺人、重傷、綁架、放火、住宅夜盜、搶劫、暴力強奸)，如果有合理的理由相信，殺死他是預防和制止犯罪的必要措施，就可以認為是正當?shù)模绻旅淞κ遣槐匾�，也不能將上述行為人殺死。所謂實施重罪，行為人必須是直接的，而不是將來的，只有達到這種程度才可以使用致命武力。
這里還有一個問題，就是對危險的重罪(the dan-gerous felony)，是否可以將行為人殺死，是取決于重罪的類型還是這種特殊重罪發(fā)生的具體情況呢?例如放火是一種重罪，一般來說會造成死亡或者嚴重的人身傷害。但是在特定情況下，放火的人經(jīng)過了精心的策劃，也許不會造成死亡或者嚴重的人身傷害。假如將這種特別的放火罪的行為人殺死，是正當?shù)倪�是不正當?shù)哪?一般來說，對于這種情況還是按以前的原則處理，但如果不對這些人使用致命的武力，也許更為恰當，畢竟根據(jù)案件的具體情況，這種放火行為不會造成人員傷亡。
五、正當防衛(wèi)中的難點問題
對于正當防衛(wèi)問題，始終存在激烈的爭議，有的國家的法律文化主張擴大正當防衛(wèi)的范圍，有的國家的法律文化則主張限制正當防衛(wèi)的范圍。例如在保護財產(chǎn)利益時，是否可以使用致命的武力，德國的學者和美國的學者存在不同的看法。歸納起來，這些分歧主要體現(xiàn)在正當防衛(wèi)的緊迫性、必要性和正當防衛(wèi)的限度等問題上。
(一)正當防衛(wèi)的緊迫性
緊迫性，是指受害人面臨著直接的武力侵犯，在時間上刻不容緩。這就意味著，對于尚未到來的侵害行為，不能實行預先防衛(wèi)。在這一點上，不提倡先下手為強，而應以預防為主。在先發(fā)制人的案件中，行為人判斷對方將要發(fā)動攻擊，與其坐以待斃，不如先下手為強，將對方可能發(fā)動的攻擊消滅在萌芽狀態(tài)。但是，無論從國內(nèi)法的角度還是國際法的角度，先發(fā)制人的打擊都是非法的，是不被允許的。例如美國以所謂生化武器為借口，對伊拉克進行先發(fā)制人的打擊，就是強權政治、以大欺小，恃強凌弱的典型表現(xiàn)。之所以不合法，就在于這種所謂的事先防衛(wèi)，并不是建立在可以預見的一個真實的侵害行為的基礎之上，而是建立在對方很可能在將來發(fā)動一個所謂的侵害行為的預測之上，這種預測往往是不可靠的或者虛幻的，甚至可能成為一個任意加害無辜者的借口。
事后的防衛(wèi)也不被法律允許。如果一個侵害行為已經(jīng)結(jié)束或者中止，危險已不存在，也不能進行防衛(wèi)。否則，就會被視作一種報復行為而受到處罰。日常生活中的報復行為，作為防衛(wèi)行為的對立面，是經(jīng)常發(fā)生的。它往往是行為人憤怒情緒的發(fā)泄，期望給予先前的加害人同等程度或更嚴重的傷害，這無異于同態(tài)復仇，是不可取的。但在現(xiàn)代刑法中，對于家庭生活中受到丈夫暴力虐待的妻子的報復行為，是否可以視為正當防衛(wèi)則是有爭議的。面對兇狠丈夫的毒打和虐待，妻子是不敢也無力當場反抗的，只能忍氣吞聲、逆來順受。但當事態(tài)發(fā)展到極端，妻子實在無法繼續(xù)忍受丈夫長期的、周期性的虐待和毒打，將毫無防備的丈夫，甚至處在睡眠狀態(tài)下的丈夫殺死，她應當受到處罰嗎?在過去，無論我們多么同情妻子，這種行為都是不可原諒的報復行為，不會將其視為正當防衛(wèi)的一種情況。
事實上，處在這類案件當中的婦女，很少認為這是在報復丈夫，她們往往是由于受到丈夫長期的虐待，精神上極度恐慌，整日里戰(zhàn)戰(zhàn)兢兢，唯恐再現(xiàn)往日里的暴力和毒打，她們關注的焦點不是過去發(fā)生的暴力，而是將來隨時可能發(fā)生的暴力。這就有可能將妻子的報復行為，轉(zhuǎn)化為正當防衛(wèi)中構成緊迫性的一個理由。實際上，我們可以將丈夫的毒打和虐待行為，看作一個連續(xù)發(fā)展的過程，從家庭暴力開始，到施虐的丈夫被殺死，暴力行為從未中斷，至少受虐妻子是這樣認為的。因為對于她們來說，暴力如影相隨，隨時隨地都會突然降臨到自己身上，她們的精神已經(jīng)受到丈夫暴力行為的強制，不要說當場反抗丈夫的暴力，就是逃跑的勇氣恐怕都沒有了。對于處在這種極度恐懼不安、精神崩潰狀態(tài)下的妻子，即便是在丈夫毫無防備的狀態(tài)下將其殺死，也是緊迫的和必要的。如果我們不是這樣看待問題和認識問題，而是繼續(xù)墨守成規(guī)，就跟不上時代前進的步伐。
英美刑法中發(fā)展起來的受虐婦女綜合癥，已經(jīng)在某種程度上解決了這個問題。根據(jù)刑法規(guī)定，受虐婦女以暴力進行自我防衛(wèi)的行為是合理的，提出合法辯護的理由，絕不是長期遭受丈夫的毒打就可以將其殺死，而是要證明妻子對于施暴丈夫發(fā)出的死亡威脅感到極度恐懼，在那樣的特定氛圍下，妻子作出的激烈反應是可以理解和接受的。當然，在司法實踐中，要以正當防衛(wèi)提出成功的辯護，當事人要合理地解釋一些問題。比如，為什么不離開丈夫或者尋求他人的幫助?為什么這一次就相信暴力會即刻發(fā)生，過去受到類似的毒打和虐待時，卻沒有采取任何行動?應當明白，受虐婦女在長期遭受家庭暴力的過程中，已經(jīng)形成了異于常人的、獨特的心理特征。她們對于丈夫有著強烈的依賴感和畏懼感，使得她們不敢也不愿意逃離丈夫。她們根據(jù)自己的親身感受，預測丈夫的虐待行為是一個循環(huán)往復的過程，永遠都不會結(jié)束。這樣就可以合理地解釋，她們?yōu)槭裁凑J為自己時時刻刻處在丈夫的暴力威脅之中，災難會隨時降臨。只要我們設身處地地了解受虐婦女的生存環(huán)境和心理特點，就不會以正常人的標準去要求受虐婦女了。她們的行為也許并不值得提倡，但卻可以獲得人們的同情和諒解。
(二)正當防衛(wèi)的必要性
防衛(wèi)的必要性也是一個值得注意的問題。一般來說，正當防衛(wèi)針對的都是謀殺、搶劫、強奸等嚴重的暴力犯罪，對于一些非暴力犯罪就談不上防衛(wèi)的問題。難以設想，當一個人拿著10萬元錢前來行賄，你不但嚴詞拒絕了，而且將對方痛打了一頓，這顯然不合情理，法律也不會將這種行為認定為正當防衛(wèi)，因為完全沒有這種必要性。對于暴力犯罪進行正當防衛(wèi)，必要性的問題就要復雜很多，掌握起來比較困難.犯罪發(fā)生地的環(huán)境是白天還是深更半夜，都決定著防衛(wèi)人的判斷能力。當傍晚時分，一個農(nóng)村婦女路過一片玉米地，突然跳出來一個人欲實施強奸行為，這名女性非常冷靜和機智，她趁犯罪分子脫褲子時，將犯罪分子推入旁邊的一個糞池。強奸犯想拼命往上爬，每當快要爬上池子時，她就將罪犯的頭部按入池中，如此反復多次，直到她認為犯罪分子已經(jīng)筋疲力盡時，才離開了現(xiàn)場。當她在不遠處碰到其他行人，帶著他們返回玉米地時，發(fā)現(xiàn)犯罪分子已經(jīng)淹死在池中了。在這個案件中，該名女性的一系列行為都是必要的嗎?最初，將犯罪分子推人糞池中，這毫無疑問是必要的。但當犯罪分子已經(jīng)跌落池中，想要往上爬時，還有必要三番五次地將其按入池中嗎?也許有人認為沒有這種必要性，行為人只需趕快逃離現(xiàn)場就可以了。但是考慮到案發(fā)現(xiàn)場在一個偏僻的地方，周圍沒有任何人可以提供幫助，一旦犯罪分子從糞池中爬上來并追上受害人，會發(fā)生多么難以預計的嚴重后果!喪心病狂的犯罪分子不僅會更加瘋狂地實施強奸行為，甚至會在狂亂中奪去受害人的生命。在這種危急的情況下，怎么可能要求受害婦女去理性地衡量必要性呢?又如何去衡量呢?恐怕來不及思考，危險就已經(jīng)降臨了。因此，我們可以說，在這種危險的情況下，受害婦女為了保護自己的生命安全，采取任何措施都不過分，都是制止不法侵害所必須的。可見，實踐中很難有一個客觀的標準去衡量必要性，一切都取決于案件的具體細節(jié)。
(三)正當防衛(wèi)的限度
與必要性相關，還有一個防衛(wèi)限度的問題。必要性回答的問題是，在何種情況下防衛(wèi)是必要的，上例中，如果防衛(wèi)人可以逃跑或僅僅推一下就可以了，就沒有必要繼續(xù)實施后面一系列的行為。而防衛(wèi)限度，要解決的則是防衛(wèi)手段和侵害行為的比例關系，給侵害人造成的損害不能超過一定的比例。
正當防衛(wèi)的限度或者比例，實際上是要求在防衛(wèi)人的利益和侵害人的利益之間尋求平衡。作為受害方，防衛(wèi)人的利益應當大于侵害人的利益，為了防止犯罪分子傷害自己或者他人的生命，防衛(wèi)人可以采取一切有效措施制止不法侵害。要求防衛(wèi)行為和侵害行為相稱或者基本相適應，實際上是無法做到的。由于不法侵害多數(shù)情況下是突然襲擊，防衛(wèi)人在一瞬間很難準確判斷侵害行為的性質(zhì)和強度，在搏斗中也難以從容不迫地選擇防衛(wèi)手段和掌握防衛(wèi)強度。為了實現(xiàn)防衛(wèi)的目的，就不能對防衛(wèi)人的防衛(wèi)行為要求過于嚴苛。如果使用的武力過小，不足以制止不法侵害;如果使用的武力相當，只會造成兩敗俱傷，從而失去了正當防衛(wèi)的意義：只有防衛(wèi)行為的強度大于侵害行為的強度，才能有效地制止不法侵害，保障防衛(wèi)人的人身權利和其他權利。當然，如果遇到的只是輕微的人身傷害，防衛(wèi)人能用比較輕緩的手段制止不法侵害的，就不應采取過于激烈的方式，甚至將對方殺死，這就明顯超過了必要限度，也不符合比例性原則。
考慮到防衛(wèi)行為的特殊性，在有些案件中，防衛(wèi)的限度和比例難以掌握。比如丈夫和妻子離婚以后，聽到前妻馬上要和另外一個人結(jié)婚，他感到很氣憤。一天，他將前妻騙到一個偏僻的地方，要求她和自己復婚，遭到女方的拒絕。男方惱羞成怒，拿出隨身攜帶的一把用于裁紙的小刀并威脅說：“如果不復婚，就叫你沒法再嫁人。”女方在緊急時刻，順手拿起地上的一塊磚頭扔向?qū)Ψ�，結(jié)果擊中對方的要害部位，導致男方死亡。根據(jù)案情，男方并沒有謀殺前妻的故意，而是威脅要毀壞她的容貌，使用的工具也談不上致命的武器。盡管如此，男方侵害她人人身安全的危險已經(jīng)顯現(xiàn)，女方隨手用投磚頭的方式進行還擊，也是形勢所迫，在危急情況下作出的不得已的、本能的反應。這和有準備地使用磚頭進行反擊還有所不同。雖然防衛(wèi)行為看似大于侵害行為，甚至造成了侵害人死亡的后果，卻是制止不法侵害所采取的適當措施。對于正當防衛(wèi)的限度和比例，不能以造成損害的大小作數(shù)學上的等量對比，而應著眼于案件發(fā)生當時的實際情況，防衛(wèi)的手段和強度是不是能有效地制止不法侵害，而又不使社會上一般人感到過于激烈和強硬。如果人們內(nèi)心深處的情感，對于某種防衛(wèi)行為都可以接受，覺得是適度的和恰當?shù)�，是不是也可以作為一種參照的標準呢?
對于防衛(wèi)財產(chǎn)性利益，能否使用致命的武力呢?如果侵害的是輕微的財產(chǎn)性利益，相信大多數(shù)人都同意不可以使用致命的武力，除了那些主張權利神圣的極端觀點的人(他們認為對侵害者應當寸步不讓)。因此，對于在大街上盜竊的小偷，就不應當一律格殺勿論，即便根據(jù)當代社會的道德標準，任意殺死一個逃跑中的小偷，也是一種對權利的濫用，甚至會產(chǎn)生一種新的犯罪。但是，如果是為了保護重大的財產(chǎn)性利益，就應當允許使用致命的武力，否則不足以制止不法侵害。當一個人舉著火把，要燒毀一座倉庫時，當失去理智的人，要炸毀一棟在建的樓房時，就不好說不能使用致命的武力，難道我們就這樣眼睜睜地看著重大的財產(chǎn)性利益被毀掉嗎?英美國家強調(diào)對私有財產(chǎn)的保護，為了防衛(wèi)住宅，可以使用中等程度以上的武力，如果房屋主人覺得有生命危險，可以殺死不經(jīng)允許闖進住宅里的人。由于防衛(wèi)財產(chǎn)性利益，有一個承認侵害人的生命權利的問題，防衛(wèi)限度和比例關系更難掌握，如何在兩者之間保持平衡，是一個難點問題。例如有些放火行為是經(jīng)過精心策劃的，對于可能發(fā)生的人員傷亡采取了有效的預防措施，那就沒有必要使用致命的武力，如果可以以較小的代價制止放火行為，就沒有必要殺死放火的人。
還應當指出，實施防衛(wèi)的人在主觀上應當認識到有人正在發(fā)動攻擊，而防衛(wèi)人也是在明知的情況下，故意進行正當防衛(wèi)的。有人認為，即使行為人不知道有攻擊發(fā)生，也可以進行防衛(wèi)，這就有些牽強了。美國《模范刑法典》規(guī)定：“如果行為人相信，為了保護自己免受違法暴力行為的侵害，有必要立即使用這樣的武力，那么，武力的使用就是正當?shù)摹?rdquo;在一個法律條款中籠統(tǒng)地規(guī)定，行為人相信使用武力的必要性就可以進行防衛(wèi)，可能有點將復雜的問題變得太簡單了。有時候行為人的相信并不合理，不法侵害根本沒有發(fā)生，或者說防衛(wèi)人主觀上存在過失，還能認為是正當防衛(wèi)嗎?如果這種理由可以成立，勢必模糊正當防衛(wèi)和不合理地認識錯誤之間的界限，真正的事實和假想的事實就沒有區(qū)別了。按照中國刑法中的觀點，對于假想防衛(wèi)，按照事實錯誤的規(guī)則來處理，如果能夠預見，由于疏忽大意沒有預見，還是要承擔刑事責任的。英美刑法中解決這個問題，恐怕還是要采取中間路線，即行為人有合理的理由相信不法侵害正在發(fā)生，雖然后來被證明為認識錯誤，也可以作為一種抗辯的理由，而不合理的錯誤具有可譴責性，就不能成為正當防衛(wèi)的理由。至于什么是合理的相信，應該按照普通人的一般生活經(jīng)驗作為衡量的標準。正當防衛(wèi)解決的是完全無辜的人和不法侵害人之間的沖突，如果不合理的錯誤也可以作為一種辯護理由，雖然操作起來比較簡單，但卻將正當防衛(wèi)的標準降低了。美國模范刑法典認為人的任何認識錯誤，即使就像他想象的那樣并不存在，都可以成為正當化的理由，這就在錯誤的道路上走得太遠了。
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