本文摘要：違章建筑影響了城市市容和發(fā)展。本篇行政法論文認(rèn)為對違章建筑的處置是城市化發(fā)展的必然結(jié)果，違章建筑法律制度的完善也需要一個長久的過程�！� 行政法學(xué)研究 》是教育部主管、中國政法大學(xué)主辦。雜志囊括百家、兼容并蓄，薈萃行政法理論與實(shí)務(wù)成果.
違章建筑影響了城市市容和發(fā)展。本篇行政法論文認(rèn)為對違章建筑的處置是城市化發(fā)展的必然結(jié)果，違章建筑法律制度的完善也需要一個長久的過程�！�行政法學(xué)研究》是教育部主管、中國政法大學(xué)主辦。雜志囊括百家、兼容并蓄，薈萃行政法理論與實(shí)務(wù)成果，弘揚(yáng)行政法治精神，為中國向政法的發(fā)展做出了巨大貢獻(xiàn)。
摘 要 違章建筑是指違反各種制度規(guī)定的建筑物和構(gòu)筑物。建筑是一種特別的不動產(chǎn)，隨著現(xiàn)代社會的發(fā)展、城市化進(jìn)程的加快，它所負(fù)擔(dān)的社會義務(wù)也越來越多，其中涉及到諸多法律(如：城鄉(xiāng)規(guī)劃法、土地管理法等)的規(guī)制問題。城市化需要舊城改造、城市擴(kuò)容，由此產(chǎn)生的違章建筑成為當(dāng)今社會的普遍現(xiàn)象。違章建筑的存在有著深厚的社會背景，這與我國人口多、人均居住面積少、城鄉(xiāng)經(jīng)濟(jì)發(fā)展不均衡、有關(guān)建設(shè)管理審批不規(guī)范等因素有著密切的關(guān)系。由于我國公民尤其是農(nóng)民對違章建筑的認(rèn)識不足，以及人們的慣性思維與法律規(guī)定不一致導(dǎo)致現(xiàn)實(shí)生活中出現(xiàn)日益增多的違章建筑糾紛。本文運(yùn)用分析實(shí)證研究法、文獻(xiàn)搜集法、比較研究法、經(jīng)驗總結(jié)法的方法，貫徹行政法中比例原則的精神，列舉諸多法律條文，并對法條進(jìn)行分析以提出意見，以求為違章建筑處理制度的健全和完善貢獻(xiàn)綿薄之力。
關(guān)鍵詞 違章建筑 處置 行政法規(guī)制 比例原則
一、違章建筑的法律界定
隨著城市化進(jìn)程的推進(jìn)，違章建筑成為一個公眾熱議的名詞。人們在日常生活中經(jīng)常用到違章建筑，而違章建筑到底是什么也經(jīng)常會困惑到很多人。究竟那些建筑屬于違章建筑，如何從法律上對違章建筑進(jìn)行界定關(guān)系到很多人的切身利益。本文第一部分將從違章建筑的概念分析、違章建筑的分類和違章建筑民法上的學(xué)說總結(jié)對違章建筑進(jìn)行法律上的規(guī)范界定。
(一) 違章建筑的概念分析
1. 違章建筑的定義。違章建筑(illegal building)在我國最早出現(xiàn)在1980年國務(wù)院的《批準(zhǔn)中央氣象局關(guān)于保護(hù)氣象臺站觀測環(huán)境的通知》文件中。百度百科中違章建筑的定義，從嚴(yán)格意義上講，是指違反《土地管理法》、《城鄉(xiāng)規(guī)劃法》、《村莊和集鎮(zhèn)建設(shè)管理條例》等相關(guān)法律法規(guī)的規(guī)定動工建造的房屋及設(shè)施。在我國，違章建筑的“章”應(yīng)理解為根據(jù)相關(guān)法律、法規(guī)及規(guī)章的規(guī)定，開展工程建設(shè)時所需遵守的某種“章程”或“規(guī)章制度”。
2. 我國現(xiàn)行的有關(guān)違章建筑的規(guī)定。我國現(xiàn)行的有關(guān)違章建筑的立法是分散的、多效力層次的，適用范圍也是不同的。以下我們將對相關(guān)法律規(guī)定進(jìn)行梳理。按照效力級別可以分為違反法律、違反行政法規(guī)和違反部委規(guī)章三類。
其中的法律主要有《城鄉(xiāng)規(guī)劃法》、《土地管理法》、《防洪法》、《防震減災(zāi)法》、《電力法》、《建筑法》、《港口法》、《公路法》、《環(huán)境保護(hù)法》等。如《城鄉(xiāng)規(guī)劃法》第64條規(guī)定，未取得建設(shè)工程規(guī)劃許可證或者未按照建設(shè)工程規(guī)劃許可證的規(guī)定進(jìn)行建設(shè)的，由縣級以上地方人民政府城鄉(xiāng)規(guī)劃主管部門責(zé)令停止建設(shè);尚可采取改正措施消除對規(guī)劃實(shí)施的影響的，限期改正，處建設(shè)工程造價百分之五以上百分之十以下的罰款;無法采取改正措施消除影響的，限期拆除，不能拆除的，沒收實(shí)物或者違法收入，可以并處建設(shè)工程造價百分之十以下的罰款。
行政法規(guī)對違章建筑作出規(guī)定的有《城市房屋拆遷管理條例》、《城市道路管理條例》、《電力設(shè)施保護(hù)條例》等。其中《電力設(shè)施保護(hù)條例》第十五條規(guī)定;任何單位或個人在架空電力線路保護(hù)區(qū)內(nèi)，必須遵守下列規(guī)定：(三)不得興建建筑物。
部委規(guī)章對違章建筑作出規(guī)定的有：《風(fēng)景名勝區(qū)管理處罰規(guī)定》、《風(fēng)景名勝區(qū)管理處罰規(guī)定》、《建制鎮(zhèn)規(guī)劃建設(shè)管理辦法》等。其中《風(fēng)景名勝區(qū)管理處罰規(guī)定》第七條規(guī)定：風(fēng)景名勝區(qū)管理機(jī)構(gòu)違反風(fēng)景名勝區(qū)規(guī)劃進(jìn)行違章建設(shè)、毀損景物和林木植被、捕殺野生動物或者污染、破壞環(huán)境的，由上級建設(shè)行政管理部門給予處罰。
(二) 違章建筑的分類
我國法律對違章建筑并沒有明確的分類，只是在有的地方性法規(guī)中對違章建筑進(jìn)行了比較詳細(xì)的列舉。本文依照對上述法律、行政法規(guī)、部委規(guī)章的列舉，對違章建筑進(jìn)行劃分，主要分為程序性的違章建筑的和實(shí)體性的違章建筑兩類。
實(shí)體性的違章建筑是指實(shí)質(zhì)上違背了城市規(guī)劃和土地管理的規(guī)定，無法通過補(bǔ)辦手續(xù)的方式來糾正其違法行為。根據(jù)違反的法律的效力不同可以分為違反法律的違章建筑、違反行政法規(guī)的違章建筑、違反部委規(guī)章的違章建筑。
程序性的違章建筑實(shí)質(zhì)并未違反城市規(guī)劃，而只是沒有辦理合法的審批手續(xù)的非法建筑，程序性違章建筑一般可以通過補(bǔ)辦手續(xù)而成為合法建筑。主要有以下幾種：無證規(guī)劃型、擅自變更規(guī)劃型、臨時未拆除型、不當(dāng)施工型。
二、比例原則精神下的違章建筑的處置方案
比例原則又稱禁止過度原則，主要系源于法治國家原則。比例原則是行政法的帝王條款，在我國行政法中有著獨(dú)特的地位。比例原則是指國家權(quán)力的行使應(yīng)當(dāng)兼顧公共利益的實(shí)現(xiàn)和公民權(quán)利的保護(hù)。從我國現(xiàn)實(shí)狀況來看，由于居住權(quán)保障觀念的欠缺，致使在拆除非法建筑時對公民居住權(quán)的保障一直沒有得到應(yīng)有的重視。非法驅(qū)逐、野蠻拆除現(xiàn)象普遍存在，且拆除違章建筑“零補(bǔ)償”，違章建筑拆除后公民居住權(quán)無法得到救濟(jì)和保障，這些都成了我國非法建筑拆除中公民居住權(quán)保障的突出問題。 將比例原則運(yùn)用于違章建筑的處置中對違章建筑處理有著重要意義。
我們在執(zhí)法實(shí)踐中對違章建筑處理具有單一性，往往采用“一拆了之”的方式，并沒有區(qū)分違章建筑的具體情況做出相應(yīng)的處罰形式，不利于我國公民基本人權(quán)的保護(hù)，社會資源的保護(hù)和節(jié)約建設(shè)成本。為了解決這種單一處罰所帶來的弊端，處罰應(yīng)采取的措施避免處罰過程中的歧視。行政機(jī)關(guān)在執(zhí)法中應(yīng)根據(jù)違法建筑的危害，種類，行為目的，違章建設(shè)的位置和其他因素的情況下，更細(xì)致深入地分析，作出科學(xué)合理的處理。違章建筑的存在有著深厚的社會背景，與我國人口多、就業(yè)崗位少、人均居住面積低、經(jīng)濟(jì)發(fā)展不平衡、有關(guān)建設(shè)管理審批不規(guī)范等因素有著密切的關(guān)系。因為違章建筑違法的嚴(yán)重性的標(biāo)準(zhǔn)不同，下面我們將根據(jù)比例原則來確定不同的處置方式。以下的處置方式主要涉及比例原則精神下的違章建筑的拆除、程序違法中的轉(zhuǎn)正合法化、沒收、在拆遷補(bǔ)償中的處置和對小產(chǎn)權(quán)房的處理。
(一)比例原則下違章建筑的拆除
按照比例原則的要求，以下違章建筑應(yīng)當(dāng)進(jìn)行拆除：經(jīng)檢測鑒定，房屋質(zhì)量達(dá)不到國家或當(dāng)?shù)赜嘘P(guān)標(biāo)準(zhǔn)，存在嚴(yán)重質(zhì)量問題或安全隱患，又不能采取可行的措施予以整改消除的;土地利用現(xiàn)狀為耕地、總體規(guī)劃為一般農(nóng)用地、基本農(nóng)田的;占用水源為一級保護(hù)區(qū)的;占用公共道路、綠地、河道、高壓供電走廊、壓占地下管線的;嚴(yán)重影響土地總體利用規(guī)劃、城鎮(zhèn)規(guī)劃的;破壞或影響文物保護(hù)和風(fēng)景名勝區(qū)的。具體來說，按照比例原則而要求，對違章建筑的拆除可以分為兩類。第一類是根據(jù)違章建筑的所在位置確定應(yīng)當(dāng)予以拆除的，第二類是根據(jù)違章建筑對公共利益的影響程度決定應(yīng)當(dāng)予以拆除的。
(二)比例原則下違章建筑程序違法中的轉(zhuǎn)正合法化
違反法律、法規(guī)、規(guī)章控制性程序規(guī)定建造的建筑，也即沒有符合行政許可形式要件，沒有通過行政許可并領(lǐng)取相應(yīng)證書或超越許可范圍建造的建筑，比如沒有通過規(guī)劃許可、建設(shè)用地許可、施工許可，具體而言就是沒有領(lǐng)到《建設(shè)用地批準(zhǔn)書》、《宅基地批準(zhǔn)書》、《建設(shè)用地規(guī)劃許可證》、《建設(shè)工程規(guī)劃許可證》以及《建設(shè)工程施工許可證》等，或者超越許可證及批準(zhǔn)書范圍進(jìn)行建設(shè)，盡管所建造的工程沒有在實(shí)質(zhì)上違反城鄉(xiāng)規(guī)劃，但是對程序性法律和建造程序的違反同樣致生違法建筑，此乃程序違建。
程序違建可依一定程序申領(lǐng)建筑執(zhí)照(補(bǔ)辦手續(xù))而成為合法建筑。從程序上講，比例原則是指行政主體所采取的措施與要達(dá)到的目的之間必須具有合理的對應(yīng)關(guān)系。對于程序違法嚴(yán)重的，應(yīng)當(dāng)作出拆除的處理，而對于程序違法不那么嚴(yán)重的應(yīng)當(dāng)依具體情況作出轉(zhuǎn)正合法化的處理。
(三) 比例原則下對小產(chǎn)權(quán)房的處理
盡管現(xiàn)有法律政策禁止小產(chǎn)權(quán)房買賣，但小產(chǎn)權(quán)房已經(jīng)建成的事實(shí)并不能簡單通過拆除進(jìn)行解決。即使這些房屋不符合土地利用、建設(shè)規(guī)劃，也沒有上繳土地出讓金等稅費(fèi)，但這些都已經(jīng)是社會存量財富，而且不少小產(chǎn)權(quán)房已經(jīng)出售，住滿了居民，強(qiáng)行拆除勢必影響穩(wěn)定。按照比例原則適當(dāng)性和合比例性的要求，應(yīng)當(dāng)認(rèn)可這些小產(chǎn)權(quán)房占有的合法性，但是需要補(bǔ)繳土地出讓金等稅費(fèi)。對農(nóng)民單獨(dú)擁有的農(nóng)村住房以及集體經(jīng)濟(jì)組織盤活農(nóng)村宅基地后修建的“小產(chǎn)權(quán)房”應(yīng)當(dāng)逐步運(yùn)行流轉(zhuǎn)，其方式可逐漸從租過渡到賣，從補(bǔ)繳土地出讓金等稅費(fèi)過渡到政府收取資源稅。對于破壞耕地修建小產(chǎn)權(quán)房的違法行為應(yīng)當(dāng)堅決禁止，而對于占用耕地修建成的房屋，如果能夠退耕的應(yīng)當(dāng)退耕，不能退耕的應(yīng)當(dāng)在補(bǔ)繳所有稅費(fèi)的基礎(chǔ)上再進(jìn)行處罰。而對建設(shè)用地指標(biāo)內(nèi)的農(nóng)用地轉(zhuǎn)換只有在實(shí)現(xiàn)占補(bǔ)平衡等前提性條件后可以流轉(zhuǎn)。對于不符合土地規(guī)劃的小產(chǎn)權(quán)房，屬于違章建筑，原則上應(yīng)該拆除。
三、 結(jié)論
建筑物、構(gòu)筑物和設(shè)施都關(guān)系著人們的生產(chǎn)生活且往往涉及到廣泛的群體利益，對違章建筑進(jìn)行處置不僅關(guān)系到公民的權(quán)利，也關(guān)系到個人利益與公共利益的平衡問題。對違章建筑的處置基本上可以歸納為：拆除、沒收、罰款并保留使用和殘值收購并拆除。本文從比例原則的精神出發(fā)，對違章建筑的處置進(jìn)行法律要件的歸納和不同學(xué)說的總結(jié)，提出違章建筑的處置較為實(shí)際的解決方案，并對未來小產(chǎn)權(quán)房的發(fā)展提出一定的期待。以期對違章建筑今后的處置提出合理化、切實(shí)際的建議，在維護(hù)公共利益的基礎(chǔ)上對公民個人利益、私人財產(chǎn)權(quán)有更好的保障。
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