國家環(huán)境危險防御義務(wù)的二元制度結(jié)構(gòu)

　　本環(huán)境法論文針對國家的環(huán)保許可行為，我國法院已經(jīng)基本認(rèn)可了相鄰權(quán)人的原告資格，環(huán)評審批結(jié)論具有可訴性，但僅對被訴行政行為的形式合法性進(jìn)行審查，在實質(zhì)性審查上采取謹(jǐn)慎態(tài)度。這一立場與前文所述“司法權(quán)對行政權(quán)保持必要之謙抑”觀點(diǎn)相一致，也與大陸法系國家的做法相類似，B52有助于發(fā)揮行政權(quán)在協(xié)調(diào)利益沖突、形成風(fēng)險決策上的優(yōu)勢。從功能比較的角度看，在技術(shù)性較強(qiáng)的風(fēng)險與環(huán)境領(lǐng)域，行政機(jī)關(guān)的“專業(yè)性優(yōu)勢”比法院的“中立性優(yōu)勢”更為可取。B53在這個意義上說，不能簡單地指責(zé)法院過于保守、疏于對環(huán)評公眾參與提供司法保障。環(huán)評公眾參與的實現(xiàn)，更多依賴于立法的完善和行政程序自身的精細(xì)化，司法的強(qiáng)制作用在此有限，反而可能造成司法權(quán)對行政權(quán)的不當(dāng)干涉，不利于國家環(huán)境危險防御義務(wù)的實現(xiàn)。

　　《中國環(huán)境法治》堅持為社會主義服務(wù)的方向，堅持以馬克思列寧主義、毛澤東思想和鄧小平理論為指導(dǎo)，貫徹“百花齊放、百家爭鳴”和“古為今用、洋為中用” 的方針，堅持實事求是、理論與實際相結(jié)合的嚴(yán)謹(jǐn)學(xué)風(fēng)，傳播先進(jìn)的科學(xué)文化知識，弘揚(yáng)民族優(yōu)秀科學(xué)文化，促進(jìn)國際科學(xué)文化交流，探索防災(zāi)科技教育、教學(xué)及管理諸方面的規(guī)律，活躍教學(xué)與科研的學(xué)術(shù)風(fēng)氣，為教學(xué)與科研服務(wù)。

　　摘要：環(huán)境危險防御義務(wù)是國家環(huán)境保護(hù)義務(wù)的主要類型之一，其要求國家公權(quán)力采取措施對環(huán)境危險因素加以干預(yù)和排除。為實現(xiàn)國家環(huán)境危險防御義務(wù)，在管制行政相對人行為的“外部效力”面向上，應(yīng)強(qiáng)化立法權(quán)對行政權(quán)的約束;在約束國家行為的“內(nèi)部效力”面向上，司法權(quán)應(yīng)對行政權(quán)保持必要之謙抑。排除環(huán)境危險、維護(hù)環(huán)境權(quán)益是當(dāng)前中國環(huán)境法治的重要任務(wù)，需要根據(jù)“外部效力/內(nèi)部效力”的二元制度結(jié)構(gòu)進(jìn)行有針對性的分析，通過國家公權(quán)力的合理配置實現(xiàn)國家環(huán)境危險防御義務(wù)。

　　關(guān)鍵詞：國家環(huán)境危險防御義務(wù)國家環(huán)境保護(hù)義務(wù)外部效力內(nèi)部效力

　　在環(huán)境問題日益嚴(yán)重的現(xiàn)代社會中，國家負(fù)有保持環(huán)境質(zhì)量、抵御環(huán)境危害與風(fēng)險的保護(hù)義務(wù)，其規(guī)范依據(jù)是憲法上的“環(huán)境基本國策”;在內(nèi)涵上，國家環(huán)境保護(hù)義務(wù)包括三大類型：環(huán)境現(xiàn)狀保持義務(wù)、環(huán)境危險防御義務(wù)、環(huán)境風(fēng)險預(yù)防義務(wù)。①就國家的環(huán)境危險防御義務(wù)而言，其意味著：針對有非常高的可能造成環(huán)境法益損害的各種“危險”因素，國家公權(quán)力應(yīng)及時采取措施加以干預(yù)和排除。

　　從環(huán)境法的發(fā)展歷史看，在憲法中納入環(huán)境保護(hù)基本國策之前，各國已分別在大氣、水、噪聲、廢棄物、野生動植物等領(lǐng)域制定了多部單項法律。例如，德國從1960年代到1970年代前期，已經(jīng)制定了許多環(huán)境立法，包括《聯(lián)邦污染防治法》、《聯(lián)邦自然保育法》、《廢棄物處理法》、《毒性化學(xué)物質(zhì)管理法》等，但其在憲法中納入環(huán)境基本國策是在1994年。②可見，從形成“環(huán)境國家”的角度觀之，國家所擔(dān)負(fù)的“危險防御義務(wù)”并非簡單地針對環(huán)境污染頒布法律進(jìn)行管制，而是應(yīng)順應(yīng)環(huán)境基本國策在整體上對國家公權(quán)力提出的要求，以排除環(huán)境危險為中心，全面調(diào)整立法權(quán)、行政權(quán)和司法權(quán)在履行國家環(huán)境危險防御義務(wù)上的相互關(guān)系。

　　從總體上看，國家的環(huán)境危險防御義務(wù)主要在兩個方向上展開：對造成環(huán)境影響的行政相對人之行為進(jìn)行管制，這是國家環(huán)境危險防御義務(wù)的外部效力;對造成環(huán)境影響的國家行為進(jìn)行約束，這是國家環(huán)境危險防御義務(wù)的內(nèi)部效力。兩者圍繞國家權(quán)力的合理分工而形成各自的制度邏輯，共同構(gòu)成了實現(xiàn)國家環(huán)境危險防御義務(wù)的二元制度結(jié)構(gòu)。

　　一、管制行政相對人行為的制度結(jié)構(gòu)：行政權(quán)與立法權(quán)的關(guān)系

　　一般而言，國家為有效抵御環(huán)境危害，需對造成環(huán)境影響的行政相對人之行為予以約束，即進(jìn)行環(huán)境管制。對環(huán)境污染的管制絕非單純禁止甚至“零排放”，而是要求將污染物控制在環(huán)境容量之內(nèi)，這就需要建立環(huán)境標(biāo)準(zhǔn)制度以作為判斷行政相對人行為合法性的依據(jù)，這構(gòu)成了國家環(huán)境危險防御義務(wù)在“外部效力”面向上的核心制度，并以此作為國家環(huán)境管理與環(huán)境執(zhí)法的基礎(chǔ)。

　　在內(nèi)涵上，環(huán)境標(biāo)準(zhǔn)是指為了防治環(huán)境污染，維護(hù)生態(tài)平衡，保護(hù)人體健康，對環(huán)境保護(hù)工作中需要統(tǒng)一的各項技術(shù)規(guī)范和技術(shù)要求所做規(guī)定的總稱。 ③從功能上，環(huán)境標(biāo)準(zhǔn)是將環(huán)境保護(hù)在科技上的技術(shù)要求加以規(guī)范，使環(huán)境法上抽象的專業(yè)科技規(guī)范得以具體確定，減輕許多審查程序之障礙，也能讓人民預(yù)測到其依法應(yīng)為的行為，達(dá)到法的安定性。④在制定主體上，由于環(huán)境標(biāo)準(zhǔn)涉及專業(yè)性事項并需要時常變動，不適宜由立法者加以直接規(guī)定，而是由行政機(jī)關(guān)進(jìn)行制定并公布，這就使得大量的環(huán)境標(biāo)準(zhǔn)并不是以法律的形式，而是以行政內(nèi)部規(guī)定的形式存在。但在實踐中，環(huán)境標(biāo)準(zhǔn)是判斷行政相對人行為合法性的主要依據(jù)，這就產(chǎn)生了環(huán)境標(biāo)準(zhǔn)是否具有約束行政相對人、法院之外部法律效力的問題，進(jìn)而關(guān)系到在實現(xiàn)國家環(huán)境危險防御義務(wù)的過程中立法權(quán)和行政權(quán)的相互關(guān)系問題。

　　(一)傳統(tǒng)公法理論中環(huán)境標(biāo)準(zhǔn)的定位及其改變

　　在傳統(tǒng)大陸法系公法理論中，行政機(jī)關(guān)所頒布的規(guī)范性文件被區(qū)分為“法規(guī)命令”和“行政規(guī)則”兩類。法規(guī)命令(Rechtsverordnung)是行政機(jī)構(gòu)獲得法律授權(quán)后，對多數(shù)不特定人就一般事項所作的規(guī)定，其具有相同于(狹義)法律的對外直接約束力，也稱為“授權(quán)立法”;行政規(guī)則(Verwaltungsvorschrift)則是規(guī)范行政內(nèi)部關(guān)系的法規(guī)，是行政機(jī)關(guān)基于自身的組織法權(quán)限，就行政內(nèi)部組織、職務(wù)分配、作業(yè)流程、法令適用、行政裁量等事項進(jìn)行的規(guī)定，不具有約束行政相對人的外部效力，僅有約束下級部門的內(nèi)部效力。⑤簡言之，法規(guī)命令和行政規(guī)則最大不同在于是否具備外部效力。在判斷方法上，主要有兩種：(1)根據(jù)授權(quán)標(biāo)準(zhǔn)判斷。法規(guī)命令需要有充分的法律授權(quán)根據(jù)，授權(quán)法律要確定授權(quán)的內(nèi)容、目的和范圍，而行政規(guī)則的根據(jù)則是上級行政機(jī)關(guān)的指令權(quán)。(2)根據(jù)程序標(biāo)準(zhǔn)判斷。法規(guī)命令的制定程序較為復(fù)雜，而且議會可以在授權(quán)法律中保留對法規(guī)命令的批準(zhǔn)權(quán)，而行政規(guī)則的制定程序較為簡單、快捷，原則上沒有制定程序的要求;法規(guī)命令必須采取書面形式，由行政機(jī)關(guān)的首長或其代理人簽署并公開發(fā)布，而行政規(guī)則沒有必須公布的義務(wù)。⑥

　　根據(jù)這一理論，環(huán)境標(biāo)準(zhǔn)屬于不具外部效力的行政規(guī)則。如在日本，環(huán)境標(biāo)準(zhǔn)在法律性質(zhì)上，只是表示行政努力目標(biāo)的一個指標(biāo)，并不具有作為直接規(guī)定國民具體權(quán)利義務(wù)的法規(guī)的性質(zhì)。⑦根據(jù)日本《環(huán)境基本法》第16條的規(guī)定，環(huán)境標(biāo)準(zhǔn)由政府加以設(shè)定，其法律形式并不是政令及其法規(guī)的形式，而是根據(jù)內(nèi)閣會議決定，以環(huán)境省告示的方式向外公布。如此，環(huán)境標(biāo)準(zhǔn)對于行政相對人和法院而言不具有法的約束力，然而，在環(huán)境保護(hù)法律運(yùn)行的實踐中，環(huán)境標(biāo)準(zhǔn)作為行政機(jī)關(guān)執(zhí)法的主要依據(jù)，往往會涉及到相對人的權(quán)利義務(wù)問題。例如，法律規(guī)定“個人或者組織的傾廢行為明顯危害環(huán)境時，行政機(jī)關(guān)可予以××行政處罰”。行政機(jī)關(guān)根據(jù)具有“內(nèi)部約束力”的環(huán)境標(biāo)準(zhǔn)認(rèn)定某個行政相對人的傾廢行為對環(huán)境造成明顯危害，并據(jù)此作出行政處罰。此時，在行政訴訟中就產(chǎn)生了法院是否受該環(huán)境標(biāo)準(zhǔn)約束的問題。⑧此時，通過行政機(jī)關(guān)的適用，行政規(guī)則具有了事實上的外部效果，同其原先設(shè)定的法律上效果造成矛盾。⑨為了解決這一問題，“行政規(guī)則外部化”成為學(xué)者討論的焦點(diǎn)，并形成了兩種理論：間接外部效果說和直接外部效果說。所謂間接外部效果，是指行政規(guī)則仍然不對司法構(gòu)成直接的約束力，但如果行政規(guī)則成為行政慣例或?qū)μ囟ü�民的保證，且不違反上階位法律規(guī)范，那么，法院應(yīng)當(dāng)基于平等原則或信賴保護(hù)原則，肯定它們的效力。只是，法院的直接依據(jù)是平等原則或信賴保護(hù)原則。所謂直接外部效果，是指行政機(jī)關(guān)依據(jù)其職權(quán)范圍內(nèi)的“原始立法權(quán)”制定的行政規(guī)則，具有直接的外部法律效果，對行政法院具有約束力。 ⑩

　　在技術(shù)及環(huán)境標(biāo)準(zhǔn)是否具有外部法律效力問題上，一般采取直接法律效果說，即所謂“規(guī)范具體化”行政規(guī)則理論。該理論集中體現(xiàn)在德國聯(lián)邦行政法院 1985年的Wyhl判決中。該案爭議的焦點(diǎn)在于法院是否受行政機(jī)關(guān)發(fā)布的輻射標(biāo)準(zhǔn)約束。根據(jù)德國原子能法第7條第2項的規(guī)定，只有當(dāng)依照科學(xué)與技術(shù)標(biāo)準(zhǔn)，對于因電廠的設(shè)置與運(yùn)轉(zhuǎn)所將引起的損害已采取必要的預(yù)防措施時，才頒布核電廠運(yùn)作的許可。政府部門據(jù)此發(fā)布了有關(guān)輻射允許劑量值的指標(biāo)，即廢氣或者地表水中放射性排放物輻射程度的一般性測算標(biāo)準(zhǔn)。該一般性測算標(biāo)準(zhǔn)并不具有上位法的授權(quán)，因此是行政規(guī)則。在該案件中，原告申請法院撤銷行政機(jī)關(guān)在1975 年頒布的核電廠運(yùn)作許可，理由是該許可的過程不符合原子能法的立法本意，行政機(jī)關(guān)所依據(jù)的一般性測算標(biāo)準(zhǔn)也缺乏法律的授權(quán)。聯(lián)邦行政法院在1985年12 月19日作出判決，其中指出，行政機(jī)關(guān)作出許可所依據(jù)的一般性測算標(biāo)準(zhǔn)是具有規(guī)范具體化(norm konkretisierend)功能的行政規(guī)則，與僅具有規(guī)范解釋(norm interpretierende)功能的行政規(guī)則不同，對行政法院具有規(guī)范的拘束力。因此，法院必須尊重行政機(jī)關(guān)作出的評價，只能就其合法性進(jìn)行審查。 B11

　　根據(jù)該判決提出的觀點(diǎn)，環(huán)境標(biāo)準(zhǔn)由于具有專業(yè)特征，屬于“規(guī)范具體化行政規(guī)則”，盡管其由行政機(jī)關(guān)制定，但也擁有對外的法律效力。在本質(zhì)上，規(guī)范具體化的行政規(guī)則是由行政機(jī)關(guān)以命令方式替代立法者去完成法律中尚未成形的地方，具有追加和補(bǔ)充的立法作用。對此，有學(xué)者表示贊同，認(rèn)為行政機(jī)關(guān)首先作為行政法規(guī)的適用者或執(zhí)行者，擁有法解釋以及因此使法律具體化的權(quán)限在法理論上是毋庸置疑的，所以行政規(guī)則自應(yīng)具有將法律規(guī)定具體化的作用。B12如此，行政機(jī)關(guān)在規(guī)則制定(rule-making)上就擁有了事實上的立法權(quán)。

　　(二)環(huán)境標(biāo)準(zhǔn)的“法律化”

　　隨著生態(tài)環(huán)境保護(hù)實踐的發(fā)展，針對前述將環(huán)境標(biāo)準(zhǔn)視為“規(guī)范具體化行政規(guī)則”的觀點(diǎn)，有許多學(xué)者提出了反對意見。其代表性觀點(diǎn)指出，當(dāng)把規(guī)范具體化行政規(guī)則歸入立法領(lǐng)域時，就等于承認(rèn)行政機(jī)關(guān)在沒有立法者明白授權(quán)下取得立法權(quán)，這違反了憲法中的權(quán)力分立原則。B13從實踐中看，德國將環(huán)境標(biāo)準(zhǔn)歸屬于行政規(guī)則的做法也遭到了歐盟的反對。在歐盟環(huán)境法體系中，環(huán)境標(biāo)準(zhǔn)都是以條例(regulations)或指令(directives)的形式頒布的，也就說是以環(huán)境法規(guī)的方式頒布的，同其他環(huán)境法律一樣遵循嚴(yán)格的立法程序。B14如此，歐盟法院在多個案件中都對德國的“規(guī)范具體化行政規(guī)則”理論提出反對。典型案件有：

　　1.在1991年的Case C-361/88案件中，歐盟執(zhí)行委員會認(rèn)為德國在將80/779/EEC號指令轉(zhuǎn)化為國內(nèi)法的時候，未能采用法律、法規(guī)等必要方式確保落實指令中關(guān)于二氧化硫及懸浮顆粒的范圍值，未能履行歐盟條約所科以的義務(wù)，因此向歐洲法院提起訴訟。德國政府抗辯稱，已經(jīng)在相關(guān)行政規(guī)則中規(guī)定了環(huán)境標(biāo)準(zhǔn)，該標(biāo)準(zhǔn)可以適用于所有測量大氣中二氧化硫及懸浮顆粒的案件。

　　歐盟法院在判決中認(rèn)為，德國在將指令轉(zhuǎn)化為國內(nèi)立法時，采取了行政規(guī)則的形式。在德國法中，行政規(guī)則本質(zhì)上不具有強(qiáng)制性，并非法律上的規(guī)定，當(dāng)非典型、不合規(guī)則的情形發(fā)生時，行政機(jī)構(gòu)具有裁量權(quán)，沒有強(qiáng)制遵守的義務(wù)。同時，根據(jù)德國法院判決，行政規(guī)則尚無先例可對第三人有直接效力，從事可能制造妨害的職業(yè)者無法得知其義務(wù)的程度。因此，德國未能采取必要措施遵守80/779/EEC號指令中關(guān)于二氧化硫及懸浮顆粒之范圍值的規(guī)定，未能履行其義務(wù)。B15

　　2.在1991年的Case C-131/88案件中，歐盟執(zhí)行委員會提出，80/68指令是保護(hù)地下水免于危險物質(zhì)污染的指令，從德國國內(nèi)立法看，沒有設(shè)定嚴(yán)格的條件以確保指令的實施，未履行該指令賦予的義務(wù)。德國政府抗辯稱，指令并不一定要轉(zhuǎn)化為法律才能達(dá)到其效果，亦可通過內(nèi)部措施或行政規(guī)定完成。另外，事實上也沒有發(fā)生違反該指令要求的先例。

　　歐盟法院在判決中認(rèn)為，80/68指令要求成員國采取禁止、授權(quán)等方式及監(jiān)督程序，防止或限制特定物質(zhì)排放到地下水中。為確保指令的執(zhí)行，其在轉(zhuǎn)化為國內(nèi)法時，必須以清楚、清晰的方式進(jìn)行，使個人對其權(quán)利有明確的認(rèn)識，因此德國主張事實上未發(fā)生先例的抗辯是不成立的。在指令轉(zhuǎn)換為國內(nèi)立法時，國內(nèi)法上如果只有相關(guān)行政措施是不夠的。因為其缺乏足夠的公開性，而且會隨著行政機(jī)構(gòu)的意志而變化，此時不能認(rèn)為成員國已經(jīng)適當(dāng)?shù)刈袷亓酥噶钜�求的義務(wù)。因此，德國未能采取必要措施遵守80/68指令，未能履行其義務(wù)。B16

　　在歐盟法院判決的壓力下，德國也逐步改變了觀點(diǎn)，將環(huán)境標(biāo)準(zhǔn)用法律的形式加以規(guī)定。例如，1996年，德國在水資源利用法修改時，接受了歐盟法院的見解，規(guī)定污水處理的相關(guān)標(biāo)準(zhǔn)在未來不能以行政規(guī)則的形式規(guī)定，而必須依據(jù)法規(guī)命令來執(zhí)行。可見，在承認(rèn)環(huán)境標(biāo)準(zhǔn)具有約束法院和行政相對人的外部效力的同時，更應(yīng)明確其法律屬性，由較為嚴(yán)格的行政立法方式加以規(guī)定，不能將其“遺忘”在行政內(nèi)部裁量的范圍內(nèi)，有效約束行政機(jī)構(gòu)在法律執(zhí)行上的恣意。美國《清潔空氣法》的規(guī)定可資借鑒，其明確規(guī)定，空氣排放標(biāo)準(zhǔn)屬于“立法性規(guī)則(legislative rule)”，具有充分的法律效力。如此，環(huán)境標(biāo)準(zhǔn)就成為行政機(jī)構(gòu)行為時不可或缺的重要基礎(chǔ)。在美國環(huán)保署(EPA)經(jīng)由規(guī)則制定程序頒布規(guī)定該污染物最高允許濃度的立法性規(guī)則之前，無論是EPA還是其他機(jī)構(gòu)都無權(quán)采取行動減少污染物的濃度。B17歸納而言，環(huán)境標(biāo)準(zhǔn)的制定與修改應(yīng)由立法權(quán)加以控制，而非行政權(quán)，使其更能符合國家環(huán)境危險防御任務(wù)的要求。

　　二、約束國家行為的制度結(jié)構(gòu)：行政權(quán)與司法權(quán)的關(guān)系

　　盡管與企業(yè)(生產(chǎn)行為)和個人(生活行為)所造成的環(huán)境污染相比，國家自身行為所產(chǎn)生的污染是環(huán)境保護(hù)的一個次要方面，但必須看到，這往往是環(huán)境法律制度所忽視的一個方面。從實現(xiàn)國家環(huán)境危險防御義務(wù)的角度觀之，國家應(yīng)盡量減少甚至避免自己所造成的污染。德國聯(lián)邦行政法院也明確提出，國家依據(jù)公權(quán)力而行使的國家行為，不能免除對環(huán)境法規(guī)的尊重與遵守。B18無論是國家機(jī)關(guān)，還是其他公法人團(tuán)體，都必須遵守環(huán)境法設(shè)立的行為規(guī)范。一般而言，國家行為造成的環(huán)境污染和人民權(quán)益損害多由行政事實行為所造成，如：公共設(shè)施發(fā)出噪音、政府處理垃圾產(chǎn)生惡臭、工程施工造成污染等等。此時，遭侵害的相關(guān)主體有權(quán)采取司法途徑加以排除，例如，對于公共設(shè)施(如污水凈化設(shè)備、消防警號、運(yùn)動場、教堂鐘聲等)所產(chǎn)生的公害，受侵害的鄰人原則上擁有公法上之請求權(quán)，可以要求設(shè)施之經(jīng)營不得再造成重大噪音，或?qū)⒏蓴_限制在一個最低標(biāo)準(zhǔn)。B19如此，就將造成污染的國家行為納入司法審查的范圍中。

　　然而，在強(qiáng)調(diào)法律控制的同時，也必須考慮到環(huán)境保護(hù)領(lǐng)域公權(quán)力行使的特殊性，在確保行政效能和約束政府行為之間達(dá)成平衡。具體而言，應(yīng)注意如下兩個問題：

　　其一，在特殊情況下，可以適當(dāng)免除國家的相關(guān)義務(wù)。行政活動本身具有追求公益的目的，為了行政任務(wù)的達(dá)成，必要時可以降低國家對環(huán)境法規(guī)遵守的限度。B20這方面的典型情況是自然災(zāi)害防治。當(dāng)發(fā)生火山噴發(fā)、洪水、氣候異常、地震、泥石流等自然災(zāi)害時，國家需要采取及時有效的應(yīng)急處置措施來應(yīng)對該緊急狀態(tài)。緊急狀態(tài)制度的核心是緊急行政及其相應(yīng)的緊急行政權(quán);行政緊急權(quán)力是國家緊急權(quán)力的一部分，是針對緊急狀態(tài)而采取的對抗性權(quán)力之一。B21換言之，為使政府能采取各種強(qiáng)有力的措施，有效地應(yīng)對自然災(zāi)害并度過危機(jī)，有必要賦予政府以特殊的、比平常時期更大的行政權(quán)力，即緊急行政權(quán)力。此時，就可能改變正常的法律秩序，違背既定的或常態(tài)下的法治原則和法律制度。B22從根本上講，國家在緊急狀態(tài)下享有的“緊急權(quán)”也是為了更好地保障人權(quán)及達(dá)成社會秩序。有學(xué)者即指出，在一個社會中保障人權(quán)，首先要保證國家安全和領(lǐng)土完整，即國家政權(quán)的穩(wěn)定性。當(dāng)發(fā)生國際國內(nèi)危機(jī)時，正常的憲法秩序受到破壞，人權(quán)就失去了基礎(chǔ)。在這個意義上講，維護(hù)國家安全是人權(quán)保障的前提。B23

　　在國家行使緊急行政權(quán)力應(yīng)對自然災(zāi)害時，就會涉及到相關(guān)的環(huán)境保護(hù)問題，這可能改變正常的法律秩序，對違反既定的或常態(tài)下的法治原則和法律制度的行為“豁免”。這方面的典型是緊急權(quán)力對環(huán)境影響評價程序的變通。在救災(zāi)、重建過程中，政府需要修建一些建設(shè)項目，具體包括：(1)根據(jù)救災(zāi)搶險需要，新建臨時緊急性工程，如修建臨時性道路;(2)災(zāi)區(qū)公共工程和公共設(shè)施的重建，如交通、輸電、通訊線路的重建;(3)為安置災(zāi)民而新建各種生活設(shè)施。這些建設(shè)項目無疑屬于環(huán)境影響評價法律制度所規(guī)范的對象，但在“救災(zāi)優(yōu)先”的大背景下，該建設(shè)項目的環(huán)境影響評價程序就需要進(jìn)行一定的簡化或排除適用。 B24

　　必須指出的是，盡管對原有的環(huán)評程序予以變通是緊急狀態(tài)應(yīng)急的內(nèi)在要求，但依據(jù)法治國家的要求，應(yīng)急行政權(quán)決不是為所欲為的“特權(quán)”，其在對原有法律秩序予以變動時，也必須受到必要限制，防止權(quán)力的濫用。這就有必要引入公法學(xué)的“帝王條款”——比例原則加以判斷。以比例原則為基礎(chǔ)，可就緊急行政權(quán)力對環(huán)境影響評價程序的影響進(jìn)行具體分析：B25環(huán)評程序可分為事先、事中、事后三個階段。環(huán)評的事先階段主要涉及項目的審查和范圍的確定，是區(qū)分不同項目要求、進(jìn)而正確進(jìn)行環(huán)評的前提，該階段如果被簡化，后續(xù)的環(huán)評工作就難以開展。因此，環(huán)評的事先階段不能被簡化。環(huán)評的事后階段涉及環(huán)評文件審查批準(zhǔn)后的法律救濟(jì)和法律監(jiān)督，依據(jù)“無救濟(jì)即無權(quán)利”的法理，為保障公民權(quán)利的實現(xiàn)，該階段也不能被簡化，否則就破壞了緊急行政權(quán)力行使所致成本和收益的均衡。而環(huán)評的事中階段主要涉及公眾參與和環(huán)評文件審批，在緊急情況下就有必要予以排除，以及時有效地應(yīng)對自然災(zāi)害等突發(fā)事件。

　　綜上，在自然災(zāi)害防治等緊急情況下，國家權(quán)力出于公共利益的需要，可以減低甚至免除對于特定環(huán)境法規(guī)的遵守義務(wù)，改變正常的法律秩序，以保證能迅速地排除危害。但此時的國家行為仍應(yīng)受到比例原則的約束，避免對公民基本權(quán)利造成過度侵害。

　　其二，政府對企業(yè)排放污染的許可，是否可視為違反國家環(huán)境保護(hù)義務(wù)的“國家行為”?隨著排污許可證制度的普遍實施，企業(yè)只有在得到國家許可的條件下才能排放污染物，相應(yīng)行政部門即構(gòu)成污染者污染行為的許可和監(jiān)督機(jī)關(guān)。如此，就產(chǎn)生了能否將企業(yè)污染環(huán)境行為“歸咎”為國家的問題。有學(xué)者提出，可以將“被許可的環(huán)境破壞行為”視同為“國家行為”，人民可以主張公法上請求權(quán)予以抵抗。B26然而，這種觀點(diǎn)不適當(dāng)?shù)財U(kuò)大了國家責(zé)任的范圍，在一定程度上混淆了公法與私法的界限，并未得到廣泛的認(rèn)可。換言之，不能將所有的國家設(shè)立污染設(shè)施許可的行為，都視為國家行為而賦予人民以對抗性的請求權(quán)。

　　在實踐中，法院對此一般也持否定態(tài)度。典型案例為德國1987年的“森林損害國家賠償案”。該案中，原告為位于德國巴登州黑森林中某林業(yè)企業(yè)所有人，其擁有的經(jīng)濟(jì)林因為大氣污染造成生長緩慢，持續(xù)的林業(yè)災(zāi)害導(dǎo)致每公頃森林每年損失370萬馬克。原告認(rèn)為，由于大氣污染是由公權(quán)力主體許可及準(zhǔn)許的，根據(jù)基本法所規(guī)定的國家保護(hù)義務(wù)，政府應(yīng)承擔(dān)損害賠償責(zé)任。德國聯(lián)邦普通法院經(jīng)過審理后指出，本案中被告(德國聯(lián)邦及巴登州政府)并非造成森林死亡之空氣污染物的設(shè)備經(jīng)營者。產(chǎn)生污染物的工業(yè)設(shè)施雖然經(jīng)過了被告的許可，但有害污染物的排放并非被告愿意看到的。并未有證據(jù)表明，被告違反了污染防治法的規(guī)定授予許可。因此，國家并未違反基本法所規(guī)定的保護(hù)義務(wù)，無須負(fù)賠償責(zé)任。B27可見，法官認(rèn)為，一般性的大氣污染賠償問題并不能通過國家責(zé)任制度來解決，而是立法者的任務(wù)。

　　有必要指出的是，出于保護(hù)污染受害人權(quán)利的目的，在特定情況下應(yīng)承認(rèn)國家的許可行為構(gòu)成對個人權(quán)利的侵犯。目前已經(jīng)得到認(rèn)可的做法是在涉及公法相鄰關(guān)系時，承認(rèn)國家設(shè)立污染設(shè)施的許可，具有保護(hù)第三人(鄰人)的功能。公法相鄰關(guān)系的產(chǎn)生，是為了防止行政權(quán)力的濫用，避免行政機(jī)關(guān)假借公共利益名義過度侵害第三人的利益。根據(jù)“保護(hù)規(guī)范理論”，如果某一公法規(guī)范不僅僅以保護(hù)公共利益為目的，而且至少也具有保護(hù)個人利益為目的，那么該規(guī)范就是一個具有保護(hù)第三人目的之規(guī)范，即公法相鄰關(guān)系規(guī)范。B28此時，國家機(jī)關(guān)如果疏于執(zhí)行該公法規(guī)范，例如違法核發(fā)排放執(zhí)照，導(dǎo)致第三人權(quán)利遭受危害，該第三人即可根據(jù)第三人訴訟(鄰人訴訟)途徑，向法院提起撤銷許可之訴。此時國家負(fù)有不得違法核發(fā)許可的義務(wù)。B29另外，鄰人還擁有相關(guān)許可程序的參與權(quán)，如果不能合法地參與到設(shè)立營業(yè)設(shè)施許可的過程中，也可以向法院提起撤銷許可之訴。從更大的范圍看，相鄰權(quán)人是行政許可第三人的一個典型類型。隨著公法學(xué)理論的發(fā)展，已逐步承認(rèn)許可第三人針對許可行為享有具有尋求救濟(jì)之權(quán)利。如果許可機(jī)關(guān)就許可申請人違法予以許可，或者許可機(jī)關(guān)不履行監(jiān)管職責(zé)給第三人造成損害的，受到影響的當(dāng)事人有權(quán)請求法律救濟(jì)，國家則負(fù)有相應(yīng)的賠償責(zé)任。

　　在環(huán)境保護(hù)領(lǐng)域，之所以承認(rèn)行政許可第三人的法律救濟(jì)權(quán)，陳慈陽教授做了精辟論述。他指出，由于立法者不可能將可能的環(huán)境危險及危害性在法定許可要件上完全考慮到，環(huán)境法領(lǐng)域中大部分行政許可的構(gòu)成要件要經(jīng)由下位階具專業(yè)判斷與解釋的行政法規(guī)進(jìn)行填補(bǔ)。此時，國家對于科技的設(shè)施，或者對污染環(huán)境的行為作出許可決定，那么就必須對存在的危險或危害性有預(yù)期的可能性。經(jīng)過行政機(jī)關(guān)的審查和監(jiān)督，該許可決定仍然造成損害的結(jié)果，國家就不能免除其損害排除責(zé)任。因此，在法定許可要件上由行政機(jī)關(guān)來為環(huán)境危險或危害判斷并依自己專業(yè)準(zhǔn)則來對污染環(huán)境之行為作出許可，那么行政機(jī)關(guān)就應(yīng)負(fù)起獨(dú)立于立法者的損害結(jié)果責(zé)任，如果因違法的許可而危害或污染到第三人，就視為直接國家侵入的行為，第三人可以尋求法律救濟(jì)。B31此時，對于擁有訴權(quán)之第三人(相鄰人)的具體判斷標(biāo)準(zhǔn)，在學(xué)理上采取“特殊相鄰人關(guān)系”理論，即必須符合一定要件才能被視為此處的相鄰人。這里說的法律要件，具體是指該第三人與許可對象或特定設(shè)備之間的特殊關(guān)系，包括兩點(diǎn)：一是具有非常緊密的空間關(guān)聯(lián)性;二是具有非常緊密的時間關(guān)聯(lián)性。B32滿足此兩項要件，即具備相應(yīng)的原告資格。

　　在明確起訴權(quán)后，第三人針對國家行政許可的具體法律救濟(jì)范圍，可以從實踐中的相關(guān)判例進(jìn)行探討。典型案例是日本的“大阪機(jī)場訴訟案”。該案中，大阪機(jī)場周邊的300余名居民以該機(jī)場起降的飛機(jī)產(chǎn)生噪音和震動、排出有害廢氣給自身的健康和心理造成侵害為由，以許可該機(jī)場進(jìn)行設(shè)置的主體——國家為被告，提起了民事訴訟，要求國家在晚上9時至次日早晨7時之間停止使用該機(jī)場，并請求損害賠償，具體包括過去和將來的損失。日本最高法院在一定程度上認(rèn)可了原告的損害賠償請求，但駁回了其停止使用機(jī)場的請求，其理由是“請求禁止機(jī)場使用是不符合民事訴訟程序的，原告主張的私法上給付請求權(quán)不能成立”。 B33根據(jù)該案判決，盡管日本最高法院承認(rèn)了機(jī)場附近居民作為第三人進(jìn)行訴訟的原告資格，也認(rèn)定大阪機(jī)場是個“缺陷機(jī)場”，認(rèn)為“由于本案機(jī)場的使用，承受損害的社區(qū)居民已經(jīng)達(dá)至相當(dāng)多數(shù)的程度，其損害內(nèi)容亦較為廣泛和嚴(yán)重”，承認(rèn)了對居民進(jìn)行損害賠償(僅針對已經(jīng)造成的損失，不包括將來可能的損失)的合法性，是對傳統(tǒng)司法救濟(jì)模式的一個突破。在這個意義上講，本案中原告獲得了勝訴。但是，法院以民事訴訟不能產(chǎn)生公法效果為由，駁回了與撤銷許可具同樣效果的停止使用機(jī)場請求，又表現(xiàn)出在認(rèn)定行政許可行為是否屬于憲法規(guī)制的“國家行為”上的保守性，因此該判決遭到了學(xué)者的批判。最高法院伊藤正已法官也在判決中表達(dá)了不同意見，提出“不位于該機(jī)場利用關(guān)系中的一般第三人，也是這些行政處分規(guī)制作用的當(dāng)然接受者而被直接規(guī)制，在此意義上，這些行政處分具有對一般第三人行使公權(quán)力行為的性質(zhì)”。B34按照其觀點(diǎn)，第三人在事實上已經(jīng)受到了行政行為的規(guī)制，自然應(yīng)針對國家的許可行為擁有相應(yīng)的請求權(quán)。但從實踐中看，該觀點(diǎn)目前只在損害賠償上得到法院認(rèn)可，在直接撤銷許可方面還不能為法院所接受，仍需要深入的理論探討和個案探索。

　　綜上，除了涉及公法相鄰關(guān)系(行政許可第三人保護(hù))中的違法行政情況，一般情況下，獲得許可的主體造成環(huán)境污染，受污染者不能直接針對國家的許可行為請求法院審查，而應(yīng)通過具體立法的方式獲得法律救濟(jì)。概言之，此時司法權(quán)應(yīng)對行政權(quán)保持必要之謙抑;政府對企業(yè)排放污染的許可，尚不能直接視為 “國家行為”。

　　三、國家環(huán)境危險防御義務(wù)在我國的實現(xiàn)

　　綜上所述，為有效抵御環(huán)境危險，國家權(quán)力應(yīng)進(jìn)行合理分工并在兩個面向上予以展開：在管制行政相對人行為的“外部效力”面向上，應(yīng)強(qiáng)化立法權(quán)對行政權(quán)的約束，對環(huán)境標(biāo)準(zhǔn)的制定與修改進(jìn)行必要的法律控制;在約束國家行為的“內(nèi)部效力”面向上，司法權(quán)應(yīng)對行政權(quán)保持必要之謙抑，在確保行政效能和約束政府行為之間達(dá)成平衡。此二元化的制度結(jié)構(gòu)為國家環(huán)境危險防御義務(wù)的實現(xiàn)提供了基礎(chǔ)性框架。

　　毋庸諱言，在生態(tài)環(huán)境問題日益嚴(yán)重的當(dāng)代中國，需要國家積極采取措施以抵御環(huán)境危險。在憲法依據(jù)上，現(xiàn)行《憲法》第26條和第9條第2款共同構(gòu)成了環(huán)境基本國策并具有相應(yīng)的規(guī)范效力，是國家環(huán)境保護(hù)義務(wù)的憲法確認(rèn)。B35根據(jù)前述二元制度結(jié)構(gòu)，對國家環(huán)境危險防御義務(wù)在我國的實現(xiàn)進(jìn)行具體分析如下：

　　(一)實現(xiàn)外部效力的制度安排

　　針對排放污染物造成環(huán)境危害的行為，我國已經(jīng)建立起環(huán)境立法體系并通過環(huán)境執(zhí)法體制加以執(zhí)行，約束相對人行為之核心制度——環(huán)境標(biāo)準(zhǔn)也較為完善，形成了“兩級六類”的環(huán)境標(biāo)準(zhǔn)體系。然而，環(huán)境標(biāo)準(zhǔn)在適用過程中是否體現(xiàn)了國家權(quán)力的合理配置，尚需要進(jìn)行深入研討。

　　從制定主體看，根據(jù)《環(huán)境保護(hù)法》第15、16條的規(guī)定，環(huán)境質(zhì)量標(biāo)準(zhǔn)和污染物排放標(biāo)準(zhǔn)均由國家環(huán)境保護(hù)部門或省級人民政府制定，這與我國食品安全、職業(yè)病防治等領(lǐng)域的立法相類似，是立法者對行政機(jī)關(guān)標(biāo)準(zhǔn)制定權(quán)的一攬子“空白式”授權(quán)，盡管體現(xiàn)了對行政專業(yè)性的尊重，但對標(biāo)準(zhǔn)制定的內(nèi)容及其程序都缺少必要的約束，也不是導(dǎo)引行政機(jī)關(guān)制定標(biāo)準(zhǔn)的明確原則，B36必然造成行政權(quán)力在技術(shù)標(biāo)準(zhǔn)領(lǐng)域的過度膨脹。

　　以環(huán)境標(biāo)準(zhǔn)的適用為例進(jìn)行分析。根據(jù)前述《環(huán)境保護(hù)法》及其他環(huán)境立法中的授權(quán)條款和《環(huán)境標(biāo)準(zhǔn)管理辦法》的規(guī)定，我國的環(huán)境標(biāo)準(zhǔn)不是行政規(guī)章，更不是技術(shù)性法規(guī)，其屬于行政規(guī)范性文件，并無獨(dú)立的法律效力，只有經(jīng)過其他法律規(guī)范的“援引”，方能產(chǎn)生相應(yīng)的法律效力。概言之，環(huán)境標(biāo)準(zhǔn)自身并不能對相對人的排污行為構(gòu)成直接約束。B37我國目前環(huán)境保護(hù)領(lǐng)域的法律共有10部，B38對這10部法律中“援引”環(huán)境標(biāo)準(zhǔn)的方式進(jìn)行分析，可以得到如下四種基本方式：

　　第一種(A方式)是法律援引“國家標(biāo)準(zhǔn)”的方式。如《海洋環(huán)境保護(hù)法》第34條規(guī)定，含病原體的醫(yī)療污水、生活污水和工業(yè)廢水必須符合國家有關(guān)排放標(biāo)準(zhǔn)，才能排入海域�！豆腆w廢物污染環(huán)境防治法》第25條規(guī)定，進(jìn)口的固體廢物必須符合國家環(huán)境保護(hù)標(biāo)準(zhǔn)。

　　第二種(B方式)是法律援引“國家或者地方標(biāo)準(zhǔn)”的方式。如《水污染防治法》第9條規(guī)定，排放水污染物，不得超過國家或者地方規(guī)定的水污染物排放標(biāo)準(zhǔn)。第45條規(guī)定，向城鎮(zhèn)污水集中處理設(shè)施排放水污染物，應(yīng)當(dāng)符合國家或者地方規(guī)定的水污染物排放標(biāo)準(zhǔn)。

　　第三種(C方式)是法律援引“國家和地方標(biāo)準(zhǔn)”的方式。如《大氣污染防治法》第13條規(guī)定，向大氣排放污染物的，其污染物排放濃度不得超過國家和地方規(guī)定的排放標(biāo)準(zhǔn)。

　　第四種(D方式)是法律援引“標(biāo)準(zhǔn)”的方式。如《大氣污染防治法》第24條規(guī)定，新采的高硫份、高灰份的煤礦，必須建設(shè)配套的煤炭洗選設(shè)施，使煤炭中的含硫份、含灰份達(dá)到規(guī)定的標(biāo)準(zhǔn)�！端�污染防治法》第52條規(guī)定，船舶排放含油污水、生活污水，應(yīng)當(dāng)符合船舶污染物排放標(biāo)準(zhǔn)。

　　以每個法律條文為一個單位，每種方式的具體援引情況參見下表：

　　由上表可以看出，我國目前環(huán)境立法普遍對標(biāo)準(zhǔn)進(jìn)行了明確援引，援引方式最多的是“國家標(biāo)準(zhǔn)”(32次)，保障了環(huán)境標(biāo)準(zhǔn)的強(qiáng)制適用，但從實現(xiàn)國家環(huán)境危險防御義務(wù)的角度觀之，其在國家權(quán)力的合理分配上存在較大的問題，不僅在一般意義上“削弱立法機(jī)關(guān)的權(quán)力”，B39更造成一系列的恣意行政行為，表現(xiàn)如下：(1)國家標(biāo)準(zhǔn)和地方標(biāo)準(zhǔn)的關(guān)系存在混淆。根據(jù)《環(huán)境保護(hù)法》第15、16條的規(guī)定，國家標(biāo)準(zhǔn)(包括環(huán)境質(zhì)量標(biāo)準(zhǔn)和污染物排放標(biāo)準(zhǔn))未規(guī)定的項目，可以制定地方標(biāo)準(zhǔn);國家污染物排放標(biāo)準(zhǔn)中已規(guī)定的項目，地方可以制定更加嚴(yán)格的標(biāo)準(zhǔn)。據(jù)此，國家和地方標(biāo)準(zhǔn)的關(guān)系是帶有強(qiáng)制特征的“補(bǔ)漏兼從嚴(yán)”。而根據(jù)上表中的B方式，“國家或地方標(biāo)準(zhǔn)”的援引在邏輯上將強(qiáng)制關(guān)系變?yōu)檫x擇關(guān)系，反而混淆了國家標(biāo)準(zhǔn)與地方標(biāo)準(zhǔn)的關(guān)系，留下了適用較低標(biāo)準(zhǔn)的漏洞。同時，上表中D方式要求援引“標(biāo)準(zhǔn)”也缺乏明確的指引，容易造成標(biāo)準(zhǔn)適用的模糊性和恣意性。(2)缺少標(biāo)準(zhǔn)沖突的適用規(guī)則。針對同一環(huán)境要素，不同部門制定的標(biāo)準(zhǔn)存在交叉和沖突，如電磁輻射標(biāo)準(zhǔn)就有環(huán)保部門(《電磁輻射防護(hù)規(guī)定》)和衛(wèi)生部門(《環(huán)境電磁波衛(wèi)生標(biāo)準(zhǔn)》)兩個版本，居民住宅噪聲標(biāo)準(zhǔn)也存在三個不同版本。B40缺乏相應(yīng)的適用規(guī)則，就容易造成標(biāo)準(zhǔn)執(zhí)行的隨意性。(3)缺少標(biāo)準(zhǔn)缺失的補(bǔ)救規(guī)則。我國目前環(huán)境標(biāo)準(zhǔn)偏重于污染防治，缺少專門針對公眾健康設(shè)定的指標(biāo)，造成環(huán)境保護(hù)與人體健康保障之間存在較大落差，無法滿足現(xiàn)代環(huán)境與健康問題的需要。B41同時，隨著環(huán)境質(zhì)量要求的不斷提高，標(biāo)準(zhǔn)值的缺失或者滯后問題必然會出現(xiàn)，這就要求主管部門必須及時修訂相關(guān)環(huán)境標(biāo)準(zhǔn)以符合經(jīng)濟(jì)社會發(fā)展的需要，但目前的環(huán)境立法中對此問題普遍缺乏關(guān)注，B42新修訂《環(huán)境保護(hù)法》對此問題也沒有加以規(guī)定，對行政機(jī)關(guān)的標(biāo)準(zhǔn)制定權(quán)缺少約束，人為地造成環(huán)境標(biāo)準(zhǔn)與公眾需求的偏離。(4)缺少標(biāo)準(zhǔn)制定的參與規(guī)則。目前我國環(huán)境標(biāo)準(zhǔn)在制定過程中缺乏公眾參與，即使征求意見，公眾意見也往往得不到采納，B43由行政機(jī)關(guān)單方面主導(dǎo)的標(biāo)準(zhǔn)限值規(guī)定也就缺少公信力，必然面臨 “過于寬松”的指責(zé)與懷疑。

　　可見，目前我國環(huán)境標(biāo)準(zhǔn)制度過于偏重行政權(quán)的行使，缺少立法權(quán)的有效約束，這阻礙了國家環(huán)境危險防御義務(wù)“外部效力”的有效實現(xiàn)，也在一定程度上導(dǎo)致環(huán)境法治的合法性危機(jī)。因此，需要彌補(bǔ)前述立法漏洞，對行政裁量權(quán)的行使進(jìn)行嚴(yán)格的法律控制。限于篇幅，在此簡述其要點(diǎn)：(1)針對標(biāo)準(zhǔn)沖突問題，應(yīng)堅持“從嚴(yán)”的原則，處理國家標(biāo)準(zhǔn)和地方標(biāo)準(zhǔn)、不同部門之間環(huán)境標(biāo)準(zhǔn)的相互關(guān)系;(2)針對標(biāo)準(zhǔn)缺失問題，應(yīng)適用權(quán)威性原則和時效性原則，及時啟動標(biāo)準(zhǔn)修訂程序，確保所適用的標(biāo)準(zhǔn)限值符合當(dāng)前國際上通行的要求;(3)在環(huán)境標(biāo)準(zhǔn)編制和修訂中充分體現(xiàn)公眾參與的要求，對標(biāo)準(zhǔn)編制機(jī)關(guān)科以征求并回應(yīng)公眾意見的法定義務(wù)。

　　(二)實現(xiàn)內(nèi)部效力的制度安排

　　1.自然災(zāi)害防治中環(huán)境行政程序的簡化。從總體上看，為有效應(yīng)對緊急情況，簡化相應(yīng)的行政程序已經(jīng)是政府和學(xué)界的共識。學(xué)者早已提出借鑒國外行政程序立法，在行政程序法典中專門設(shè)立若干緊急程序條款，以規(guī)范緊急行政行為。B44相關(guān)立法中也已經(jīng)注重行政程序的簡化，確保在緊急情況下行政目標(biāo)的及時實現(xiàn)。如在5·12汶川地震后，國務(wù)院在2008年6月8日迅速制定并公布了《汶川地震災(zāi)后恢復(fù)重建條例》(以下簡稱《條例》)，在法律框架內(nèi)指導(dǎo)災(zāi)后恢復(fù)重建工作。《條例》中有多處規(guī)定涉及到行政程序的簡化，包括規(guī)劃制定程序(第25、26條)和建設(shè)用地審批程序(第44條)，為行政緊急權(quán)力的行使提供了規(guī)范依據(jù)。

　　然而必須指出的是，《條例》忽視了環(huán)境保護(hù)行政程序的簡化問題，國家相關(guān)立法也缺乏對緊急狀態(tài)的規(guī)定，造成緊急行政權(quán)力行使在規(guī)范依據(jù)上的 “缺位”。具體包括兩類行政程序：(1)建設(shè)項目的環(huán)境影響評價程序。前文已述，在救災(zāi)、重建過程中，政府需要緊急修建交通道路、工程設(shè)施和生活設(shè)施，均屬于我國《環(huán)境影響評價法》第三章“建設(shè)項目的環(huán)境影響評價”的規(guī)范對象，其環(huán)評程序需要得到適當(dāng)簡化。而《環(huán)境影響評價法》并無緊急狀態(tài)的相關(guān)條款，這無疑是一個立法缺失。在《條例》中，也沒有對建設(shè)項目環(huán)評程序的變通適用進(jìn)行專門規(guī)范。

　　(2)水土保持方案審批程序�？拐鹁葹�(zāi)中，災(zāi)區(qū)交通及公共工程在重建過程中還可能涉及到水土保持問題。根據(jù)《水土保持法》第19條和《水土保持法實施細(xì)則》第14條，水土保持方案的審批是建設(shè)項目環(huán)境影響評價的前置程序。根據(jù)比例原則分析可得，在應(yīng)對自然災(zāi)害時，特定的緊急性建設(shè)項目無須編制環(huán)境影響報告書或環(huán)境影響報告表，但需向主管部門提出應(yīng)對環(huán)境影響的對策報告。B45此時，該建設(shè)項目的水土保持方案的審批程序也應(yīng)得到相應(yīng)簡化，向主管部門提交治理水土流失的方案措施即可。

　　因此，為保障緊急情況下的行政效能以實現(xiàn)環(huán)境危險防御義務(wù)的“內(nèi)部效力”，需要借鑒外國立法中的相關(guān)經(jīng)驗，B46對環(huán)境影響評價程序在緊急狀態(tài)下的簡化適用問題予以專門規(guī)范，彌補(bǔ)目前存在的立法缺失。就具體立法對策而言，建議在《環(huán)境影響評價法》第五章“附則”中增加專門條款，內(nèi)容如下：“在發(fā)生自然災(zāi)害等突發(fā)公共事件時，出于應(yīng)急和恢復(fù)重建的需要而新建的建設(shè)項目，不適用本法第三章的規(guī)定。前述建設(shè)項目進(jìn)行環(huán)境影響評價的具體辦法，由國務(wù)院規(guī)定。”

　　2.對環(huán)評審批結(jié)論的司法審查。我國《環(huán)境影響評價法》規(guī)定，建設(shè)項目的環(huán)評文件由建設(shè)單位負(fù)責(zé)編制，報環(huán)境保護(hù)行政主管部門審批;環(huán)評審批結(jié)論是項目能否進(jìn)行的前置性條件。根據(jù)這一法律定位，從屬性上看，環(huán)保部門對環(huán)評文件的審批結(jié)論是一項獨(dú)立的行政許可，與相關(guān)部門(建設(shè)部門或發(fā)改部門)作出的開發(fā)許可決定相比，在法律依據(jù)和主管機(jī)關(guān)上都存在差異，兩者之間構(gòu)成“多階段行政程序”。B47因此，在我國環(huán)保部門針對環(huán)評文件作出的審批結(jié)論屬于司法審查的范圍，建設(shè)項目開發(fā)者如果對環(huán)評審批結(jié)論不服，自然可以其權(quán)益受到侵犯為由提起行政訴訟。

　　就實現(xiàn)國家環(huán)境危險防御義務(wù)而言，關(guān)鍵問題并不在于對環(huán)評審批是否侵犯建設(shè)項目開發(fā)者的合法權(quán)益進(jìn)行司法審查，而是對該建設(shè)項目是否侵害公共利益進(jìn)行司法審查。換言之，受到建設(shè)項目影響的公眾(相鄰權(quán)人)，能否針對環(huán)評審批結(jié)論而提起司法審查之訴?從司法實踐看，隨著環(huán)保意識的提高，各地已經(jīng)出現(xiàn)多起居民針對可能造成環(huán)境危害的“鄰避”設(shè)施(如變電站、垃圾焚燒廠等)之環(huán)評審批結(jié)論提起行政訴訟。根據(jù)《最高人民法院關(guān)于執(zhí)行〈中華人民共和國行政訴訟法〉若干問題的解釋》第13條第1款的規(guī)定，相鄰權(quán)人有權(quán)針對具體行政行為提起訴訟�；�于此，在相關(guān)典型案例中，B48法院基本認(rèn)可了居民的原告資格，對被告提出的異議也不予采納。

　　然而，從判決結(jié)果看，法院均維持了被訴行政行為駁回原告的訴訟請求。綜觀上述案例，原告起訴的主要理由在于建設(shè)項目環(huán)評過程中未履行必要的公眾參與程序，環(huán)評結(jié)論不具有可信性。但該訴訟請求并不為法院所接受。如在“錢宏業(yè)等不服上海市閘北區(qū)環(huán)境保護(hù)局核發(fā)技改項目審批意見案”中，法院認(rèn)為編制環(huán)評報告表的建設(shè)項目依法不需要適用公眾參與程序;B49在“唐某等不服浙江省環(huán)保局220千伏慶豐輸變電工程環(huán)評審批意見案”中，法院認(rèn)為《環(huán)境保護(hù)行政許可聽證暫行辦法》只是規(guī)定了“可以舉行聽證會”，未將公眾聽證會作為環(huán)評文件審批的必備要件，故被訴具體行政行為合法。B50在“楚德升不服鄭州市環(huán)境保護(hù)局110千伏政通輸變電工程環(huán)評審批意見案”中，法院認(rèn)定環(huán)評報告在報主管部門審批前未向公眾告知，而是報批后才得以公開，存在一定的瑕疵，但其不影響被訴行政行為的合法性。B51顯然，法院采納了對環(huán)評程序僅進(jìn)行形式審查的立場，在公眾參與方式的裁量、公眾意見的反饋情況、公眾是否實質(zhì)性獲取相關(guān)信息等確保環(huán)評程序發(fā)揮預(yù)設(shè)功能、促進(jìn)理性決策的實質(zhì)性問題上，司法權(quán)并不加以介入。

　　司法權(quán)對行政權(quán)的謙抑并非意味著對行政恣意的放縱。有學(xué)者指出，形式上的“不違法”并非意味著政府“真誠”的實施相關(guān)行為;環(huán)境決策的公眾參與制度無法避免行政機(jī)關(guān)以“防衛(wèi)性的方式進(jìn)行回應(yīng)”，導(dǎo)致其成為無實質(zhì)意義的儀式。B54顯然，在行政機(jī)關(guān)和建設(shè)單位以“防衛(wèi)性”的態(tài)度對待環(huán)評制度時，法院如果完全基于程序?qū)彶榈牧�場，就無法阻止環(huán)評程序淪為“表面文章”而對環(huán)境公共利益造成損害�；�于此，法院在司法審查過程中，如果發(fā)現(xiàn)明確而重大的事實錯誤，或者有明顯證據(jù)證明環(huán)評文件存在虛假情況時，就有必要采取較為嚴(yán)格的審查標(biāo)準(zhǔn)，判斷是否造成合法性之欠缺，對行政機(jī)關(guān)和建設(shè)單位構(gòu)成一定的監(jiān)督。對此，日本法院在審查基于審議會的行政機(jī)關(guān)專門判斷時的經(jīng)驗可資借鑒，其審查標(biāo)準(zhǔn)包括：(1)審議會委員的構(gòu)成是否違法;(2)是否向?qū)徸h會提出了公正的資料;(3)有無欠缺應(yīng)加考慮要素的情況;(4)不應(yīng)予以考慮的要素有無被擴(kuò)大評價的情況;(5)是否研討了反對派的意見;(6)是否研討了替代方案等。 B55如此，就在不違反“司法權(quán)謙抑”的前提下，進(jìn)行適度的實質(zhì)性審查以避免行政恣意損害公眾利益。

　　在實踐中，已經(jīng)出現(xiàn)因環(huán)評程序重大欠缺而停止項目建設(shè)的事例。2011年1月，秦皇島市潘官營村潘慶文等四名村民代表向石家莊市橋西區(qū)法院提起訴訟，要求撤銷河北省環(huán)保廳《關(guān)于浙江偉明環(huán)保股份有限公司秦皇島西部生活垃圾焚燒發(fā)電項目環(huán)境影響報告書的批復(fù)》(冀環(huán)評[2009]230號)。在訴訟過程中，原告發(fā)現(xiàn)該垃圾焚燒廠環(huán)評報告書中的公眾參與部分存在明顯的偽造情形。基于此，河北省環(huán)保廳在5月27日自行撤銷了環(huán)評批復(fù)，并要求該項目在環(huán)保報告重新獲批前不得施工建設(shè)。6月8日，原告向法院申請撤訴。B56可見，本案中所涉的環(huán)評程序?qū)儆诘湫偷?ldquo;防衛(wèi)性”程序而對公共利益造成損害。盡管法院沒有作出判決，但訴訟目的基本實現(xiàn)，在一定程度上發(fā)揮了司法權(quán)對行政權(quán)的監(jiān)督作用，為國家環(huán)境危害防御義務(wù)“內(nèi)部效力”的實現(xiàn)提供了良好的示范作用。

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