民法典新規(guī)對商業(yè)銀行金融業(yè)務的影響及風險防控建議

　　摘要：第十三屆全國人民代表大會第三次會議于2020年5月28日審議通過了《中華人民共和國民法典》(以下簡稱《民法典》)，自2021年1月1日起施行�！睹穹ǖ洹肥且徊抗谈�本、穩(wěn)預期、利長遠的基礎性法律，是市場經濟的基本法，在中國特色社會主義法律體系中占有重要地位，其“物權編”和“合同編”對金融交易活動中的各項契約進行了約定，對銀行業(yè)規(guī)范發(fā)展影響深遠。本文分析《民法典》中“物權編”“合同編”一些新增規(guī)定對商業(yè)銀行金融業(yè)務的影響并提出風險防控建議。

　　關鍵詞：民法典;商業(yè)銀行;業(yè)務影響;風險防控建議

　　2020年5月28日，十三屆全國人大三次會議表決通過《民法典》，自2021年1月1日起施行�！睹穹ǖ洹肥且徊抗谈�本、穩(wěn)預期、利長遠的基礎性法律，是市場經濟的基本法，在中國特色社會主義法律體系中占有重要地位，是我國社會生活的百科全書、人民權利的法律寶典。

　　商業(yè)銀行論文范例：商業(yè)銀行貸款信用風險管理研究

　　《民法典》共7編，分別是：總則編、物權編、合同編、人格權編、婚姻家庭編、繼承編、侵權責任編。其中，“物權編”和“合同編”中的擔保物權、合同法、保證合同、婚姻繼承等部分的內容會對商業(yè)銀行業(yè)務產生很大的影響。商業(yè)銀行從業(yè)人員應該認真學習掌握《民法典》的基本要求，提高遵法、學法、守法、用法的法治意識，增強法治思維和法治觀念，依法合規(guī)辦業(yè)務，規(guī)避法律風險。

　　具體來看，《民法典》將《合同法》《物權法》《擔保法》進行了部分修訂，直接影響到商業(yè)銀行金融業(yè)務。物權法編共258條，自第205條至第462條，物權編就部分表述進行修改，另外新增居住權、對業(yè)主的建筑物區(qū)分所有權、用益物權、擔保物權等部分均作出修改、調整;合同編共3個分編，29章，526條，其中有336條法條是根據原《擔保法》《買賣合同司法解釋》《九民紀要》等規(guī)定修訂而來，其中224條法條為非實質性修改，112條法條為實質性修改，有70條法條系新增，新增部分涉及債的按份責任與連帶責任、物業(yè)服務合同、保理合同等。為此，本文對“物權編”“合同編”一些與商業(yè)銀行業(yè)務相關的新修訂法條予以梳理，并提出相應風險防控建議。

　　1合同簽署及合同效力

　　1.1明確了合同簽署形式

　　《民法典》第四百九十條規(guī)定，當事人采用合同書形式訂立合同的，自當事人均簽名、蓋章或者按指印時合同成立。該條款明確規(guī)定簽名、蓋章、按指印三種方式具備同等的效力。在當事人沒有約定或當事人約定的表述與本條規(guī)定表述一致的情形下，簽名、蓋章或按指印三者有其一即可。但在當事人為法人或非法人組織的情形下，如果沒有公章、簽名或者按指印的人又非法定代表人的簽名的人應有相應的授權。如當事人約定“簽名且蓋章”或“簽名并蓋章”后合同成立，則簽名和蓋章均須具備，否則合同不成立。實務操作上，建議合同簽署時，對于自然人，以自然人簽名和捺印結合，捺印須清晰，蓋在簽名旁邊為佳，且避免使用加蓋個人名章形式;對于法人或非法人組織，以加蓋公章+法定代表人或授權代表簽名結合，如授權代表簽名的應核實授權文件。

　　1.2明確了互聯網時代的電子合同訂立規(guī)則

　　《民法典》第四百九十一條規(guī)定，當事人一方通過互聯網等信息網絡發(fā)布的商品或者服務信息符合要約條件的，對方選擇該商品或者服務并提交訂單成功時合同成立，但是當事人另有約定的除外。該條款是關于電子合同成立時間的規(guī)定首先遵循當事人意思自治規(guī)則，當事人有約定的，根據當事人的約定確定合同的成立時間。當事人無特別約定的，判斷發(fā)布的商品或者服務信息是否符合要約條件，如符合要約條件，對方選擇該商品或者服務并提交訂單成功時合同成立。

　　如果不符合，而是要約邀請，則對方提交的訂單屬于要約而非承諾，提交訂單成功也僅是發(fā)出要約，其法律后果就不是合同成立了實務操作上，建議商業(yè)銀行在以互聯網等信息網絡開展相關業(yè)務時，應考慮到通過互聯網等信息網絡所發(fā)布的相關商品或服務信息極有可能符合要約的條件，一經對方當事人選定并提交訂單，商業(yè)銀行即受其約束。對此，商業(yè)銀行應注意準確、完整地發(fā)布相關商品或服務信息，采取必要的安全措施防止電子合同條款被篡改，并在合同成立后嚴格按照約定履行合同義務。如可行，盡可能使用具有電子簽名認證服務的第三方服務機構提供的電子簽名服務，以緩釋對方當事人提出合同并非經其本人認可或合同被篡改的抗辯風險。

　　1.3明確了格式合同的效力認定規(guī)則

　　《民法典》第四百九十六條規(guī)定，提供格式條款的一方未履行提示或者說明義務，致使對方沒有注意或者理解與其有重大利害關系條款的，對方可以主張該條款不成為合同的內容。該條規(guī)定沿襲了《合同法》對格式條款的定義，仍以為重復使用而預先擬定為形式特征，以訂立合同時未與對方協商為實質特征，但卻將格式條款提供方未按法律規(guī)定對相關條款進行提示說明的法律后果，由格式條款接受方有權請求人民法院撤銷相關條款，變更為接受方可以主張該條款不成為合同的內容，而無須向人民法院提起訴訟請求撤銷相關條款(且受到撤銷權一年除斥期間的限制)。

　　當事人主張該條款不成為合同的內容與當事人申請撤銷該格式條款比較，無論從程序簡便還是實體處理，無疑更保護格式合同相對方的權益。實務操作上，建議在采取格式條款形式訂立合同時，商業(yè)銀行均應當采用加下劃線、加粗、提示對方閱讀合同條款等方式提請對方注意格式合同條款，如簽訂電子合同，除加下劃線或者加粗以外，還應當將設置一般人能夠讀完電子合同內容的時間，在前述時間內，對方不能點擊下一步，以此盡到提示義務，也可以要求客戶對除或者減輕其責任等與對方有重大利害關系的條款單獨進行確認，并注意留存相關證據;對于關鍵條款，可以在合同里表達，銀行已向對方當事人進行了詳細的說明義務，且對方當事人已完全知曉和理解。

　　同時也可以考慮參照理財產品的銀行合理提示義務，由對方當事人手寫銀行已盡說明和提示義務，銀行不因格式條款而承擔不利責任。另外，商業(yè)銀行應加強義務意識及規(guī)范培訓，直接面對客戶的工作人員對于這類條款應進行提示與說明，并對提示與說明以一定方式呈現和保留。最后，商業(yè)銀行的格式合同擬定應遵循民法典民事法律行為的效力規(guī)定、合同編的效力規(guī)定，以及民法典關于格式合同的效力規(guī)定，避免格式條款無效的法律風險。

　　2擔保物調查及管理

　　2.1物權項下新增了居住權

　　《民法典》第十四章規(guī)定，居住權人有權按照合同約定，對他人的住宅享有占有、使用的用益物權，以滿足生活居住的需要，并規(guī)定了居住權應以書面形式并登記，不得轉讓、繼承等。居住權的首次設立，將對銀行抵押權產生一定影響，如果該房屋已經設立了居住權，那么借款人未來逾期，銀行需要拍賣處置該類房屋可能會遇到障礙，因為即使該類房屋能夠過戶，但如果居住權合同約定的居住時間還在持續(xù)，依然需要保障居住權人的權益。

　　購房人一般也不會考慮購買此類房子用于自住，因此會影響該類房屋的拍賣以及成交價。為避免出現居住權對抗抵押權的風險，實務操作上，建議一是貸前嚴格對抵押房產居住權的核查。貸前調查除查詢房屋的權屬、司法查封、設立抵押及租賃的情況外，還應注意查詢房屋是否登記有居住權，包括現場核實和登記系統(tǒng)查詢。對于設立有長期居住權的房屋，商業(yè)價值較低，授信審批時應予以考量。

　　二是合同中增加與居住權有關的條款。抵押人保證未對抵押財產的任何部分或全部設立居住權。同時，抵押人承諾，未經抵押權人書面同意，不得對抵押財產的任何部分或全部設立居住權。抵押人應將抵押情況通知居住權人，并取得居住權人表明愿意在抵押權人行使抵押權時涂銷居住權的書面同意。同時，未經抵押權人書面同意，不得修改居住權合同或延長居住權期限或新增居住權人等類似要求，以最大程度保障抵押權人之權益。三是加強貸后對居住權設置的監(jiān)測及管理。貸后管理時，定期對居住權設立的情況進行核實，如發(fā)現抵押物設立居住權的，及時按照合同約定采取有效的風險應對舉措。

　　2.2明確了租賃權的對抗范圍

　　《民法典》第四百零五條規(guī)定，抵押權設立前，抵押財產已經出租并轉移占有的，原租賃關系不受該抵押權的影響。這一規(guī)定較《物權法》第一百九十條有了較大修改。

　　首先，《民法典》將“訂立抵押合同前”改變?yōu)?ldquo;抵押權設立前”，這有利于更好地保護承租人的利益，因為抵押合同具有相對性，承租人作為第三人很難通過公開途徑知曉，而抵押權的設立往往需要登記，承租人可以通過查詢不動產登記等方式獲知租賃物上是否已經設立抵押權。

　　其次，《民法典》增加了抵押財產“轉移占有”這個條件，這是一個非常重大的改變。商業(yè)銀行在處理抵押債權執(zhí)行的過程中，經常會碰到承租人提出執(zhí)行異議以及執(zhí)行異議之訴，承租人以抵押合同簽訂前或者抵押權設立前其已經簽訂了租賃合同為由來對抗抵押權人對抵押物的執(zhí)行。

　　特別是在抵押人與承租人惡意串通的情形下，抵押人(借款人)在向銀行借款前預先簽訂租賃合同，然后向銀行申請抵押貸款，后在抵押物被執(zhí)行的過程中，承租人拿出租賃合同來對抗抵押權人對抵押物的執(zhí)行程序。在物權法時代，對于商業(yè)銀行來說，是一個很難破解的難題，因為租賃合同同樣具有相對性，商業(yè)銀行在簽訂抵押合同或者設立抵押權時難以通過公開途徑查詢抵押物上是否已經存在著租賃關系，最多也只能夠要求抵押人自己作出不存在租賃的承諾，但這種承諾對承租人是沒有效力的。

　　在第四百零五條規(guī)定下，可以通過保留抵押權設立時抵押物未被占有的證據，來排除執(zhí)行過程中租賃權的有效對抗。實物操作上，建議商業(yè)銀行在設立抵押權當日，實地查看抵押物的占有情況并保留攝像，走訪筆錄等證據，核實是抵押人自己占有(包括自己實際使用和空置)還是被他人占有。在抵押物是由抵押人占有的情況下，意味著非承租人占有，那么就可以排除以后在對抵押物的執(zhí)行過程中租賃權的有效對抗，同時注意在評估時要進行實地評估，不可以放任虛假評估。

　　3債權人權利保障

　　3.1明確了債權人代位權的行使和后果

　　《民法典》第五百三十五條和五百三十六條規(guī)定，債務人怠于行使其債權的，債權人可以向人民法院請求以自己的名義代位行使債務人對相對人的權利。除沿襲《合同法》的規(guī)定賦予了債權人代位權外，《民法典》在這兩條中還進一步對債權人代位權的行使方式和法律后果進行了進一步細化：明確債權人行使代位權的效力及于債務人對第三人享有的債權之從權利(如擔保權)。

　　明確了債權人在債務人對第三人享有的債權訴訟時效屆滿或者需要申報破產債權等情形時，可提前行使代位權;明確了代位權行使的后果，即債權人行使代位權后，由第三人直接向債權人履行義務，結束了實踐中關于代位權行使后第三人向債務人履行義務還是向債權人履行義務的爭論，更有利于債權人的權利保障。對于債權人實現自身債權提供了進一步途徑和方式。傳統(tǒng)的代位權行使要件之一是債權到期，本次增加了債權到期前的債權人代位權規(guī)定。

　　參考文獻

　　[1]鐘鵬.淺議《民法典》新規(guī)對銀行不良資產處置影響及應對建議[J].金融言行,2020(10).

　　[2]曹明哲.論動產浮動抵押權與固定抵押權的競存——兼論價金擔保權的設立與適用[J].金融理論與實踐,2020(10).

　　[3]張璐.論我國獨立擔保的法理反思與規(guī)則重構——基于《九民紀要》第54條和《民法典》(三審稿)第388條[J].產業(yè)創(chuàng)新研究,2020(03).

　　作者：韓添、謝璐舟

轉載請注明來自發(fā)表學術論文網：http:///jjlw/26124.html