再論行政應(yīng)急性原則：內(nèi)涵、證立與展開

　　內(nèi)容提要：行政應(yīng)急性原則是中國行政法學(xué)罕見的原創(chuàng)性概念，但也一直被批評(píng)為不利于應(yīng)急法治。這是對(duì)該原則的誤解。其內(nèi)涵是：為應(yīng)對(duì)緊急事件，基于公共利益的必要，應(yīng)在事前制定法律規(guī)范，突破日常法律授予行政機(jī)關(guān)應(yīng)急權(quán)力，促進(jìn)有效應(yīng)急，但仍須盡量持守法治價(jià)值，避免無限授權(quán);若按照既定法律還不足以應(yīng)急，則應(yīng)采取違法應(yīng)急措施，但事后須接受并通過立法機(jī)關(guān)、司法機(jī)關(guān)的審查，方可獲得追認(rèn)和免責(zé)。行政應(yīng)急性原則具有法律原則的特征，亦符合我國行政法基本原則的標(biāo)準(zhǔn)，能為完善事前應(yīng)急立法的程序、內(nèi)容和效力以及應(yīng)急行為事后審查的渠道和邏輯提供規(guī)范性指引。這一由中國學(xué)者首倡的概念，理應(yīng)作為行政法基本原則，指導(dǎo)下一階段的應(yīng)急法治建設(shè)。

　　關(guān)鍵詞：行政應(yīng)急性原則行政法基本原則事前立法事后免責(zé)應(yīng)急法治

　　一、問題的提出

　　在中國行政法學(xué)上，行政應(yīng)急性原則是一個(gè)十分獨(dú)特的存在�？v觀我國行政法學(xué)界所秉持的行政法基本原則，無論是眾所公認(rèn)的合法性原則、越權(quán)無效原則、比例原則、信賴保護(hù)原則、正當(dāng)程序原則，還是尚存爭議的效能/效率原則(1)，都有域外淵源。與此不同，20世紀(jì)80年代末由我國學(xué)者首倡的行政應(yīng)急性原則，是典型的“中國制造”，因?yàn)槠渌�法域并未提出該原則。在此意義上，該原則可稱得上是我國行政法學(xué)罕見的原創(chuàng)性概念。然而，自誕生起，它就飽受批評(píng)，20世紀(jì)90年代末后已不再被我國主流行政法學(xué)論著所提及。

　　(2)2003年“非典”期間，曾有少數(shù)學(xué)者建議重拾該原則(3)，但鮮有積極回應(yīng)，因?yàn)閷W(xué)界普遍認(rèn)為其有悖法治，“是不必要的、多余的甚至是有害的”(4)。2019年底爆發(fā)的新冠肺炎疫情，是“非典”以來最嚴(yán)重的突發(fā)公共衛(wèi)生危機(jī)，給我國應(yīng)急法制體系和能力帶來嚴(yán)峻挑戰(zhàn)。2020年2月，習(xí)近平同志在中央全面依法治國委員會(huì)第三次會(huì)議上明確要求“運(yùn)用法治思維和法治方式開展疫情防控工作，在處置重大突發(fā)事件中推進(jìn)法治政府建設(shè)”(5)。

　　9月，在全國抗擊新冠肺炎疫情表彰大會(huì)上，他進(jìn)一步強(qiáng)調(diào)“要抓緊補(bǔ)短板、堵漏洞、強(qiáng)弱項(xiàng)，加快完善各方面體制機(jī)制，著力提高應(yīng)對(duì)重大突發(fā)公共衛(wèi)生事件的能力和水平”(6)。經(jīng)歷了新冠肺炎疫情的考驗(yàn)，站在應(yīng)急法治建設(shè)的新起點(diǎn)，省思行政應(yīng)急性原則的意義再一次凸顯：這不只是對(duì)一個(gè)學(xué)術(shù)概念展開理論上的探賾索隱，亦非對(duì)一場現(xiàn)實(shí)危機(jī)做出應(yīng)景式的膝跳反射，而是要追問這一中國行政法學(xué)首創(chuàng)的原則究竟能否指導(dǎo)我國的應(yīng)急法治建設(shè)?

　　若其僅是一種呼吁加強(qiáng)應(yīng)急立法的思想傾向，甚或是容忍違法應(yīng)急的妥協(xié)立場，那就應(yīng)束之高閣，正如我國行政法學(xué)界過去20余年所做的那樣;若反之，則應(yīng)彰明其意蘊(yùn)、確立其地位、落實(shí)其要求，為我國應(yīng)急管理制度“補(bǔ)短板、堵漏洞、強(qiáng)弱項(xiàng)”提供指引，使之真正符合“法治思維和法治方式”。本文試從以下三方面再論行政應(yīng)急性原則：第一，回顧首倡該原則的奠基性文獻(xiàn)，說明內(nèi)涵;第二，論證該原則首先是一項(xiàng)法律原則，同時(shí)也是我國行政法上獨(dú)立的基本原則;第三，闡述該原則在應(yīng)急法治建設(shè)中如何具體展開。

　　二、行政應(yīng)急性原則之內(nèi)涵

　　行政應(yīng)急性原則由龔祥瑞先生1987年發(fā)表的《行政應(yīng)變性原則》一文所首倡。(8)他當(dāng)時(shí)之所以使用“應(yīng)變”而非“應(yīng)急”，主要是受外國法影響。1987年文章發(fā)表之前，龔先生于1985年出版《比較憲法與行政法》，介紹了英國法上應(yīng)對(duì)緊急狀態(tài)的三種“應(yīng)變”措施，包括“停止人身保護(hù)令的法案”(SuspensionAct)、“赦免法案”(ActofIndemnity)和“緊急權(quán)力法案”(EmergencyPowersAct)。(9)

　　追根溯源，“應(yīng)變”一詞是從《英憲精義》的第1版中文翻譯承襲而來。(10)該書指出：“倘若事變猝起，或因內(nèi)亂，或由外患，內(nèi)閣為取得較大威權(quán)以應(yīng)變計(jì)，應(yīng)即召集巴力門開會(huì)，以請(qǐng)求巴力門授予相當(dāng)權(quán)力。同時(shí)，閣臣應(yīng)即當(dāng)機(jī)立斷，務(wù)有所以壓抑亂萌，或抵抗外侮，雖至于破壞法律亦可不顧。萬一國法竟被侵犯，在此際，閣臣惟有請(qǐng)命于巴力門，隨后通過一宗赦免法案，以求庇護(hù)。”(11)可見，《英憲精義》以“應(yīng)變”來形容行政機(jī)關(guān)為處理緊急事件而由議會(huì)授權(quán)取得“較大威權(quán)”，必要時(shí)亦可破壞法律并于事后獲得議會(huì)赦免。該詞為龔祥瑞先生沿用，與今日所稱的“應(yīng)急”含義基本相同。(12)

　　此后，羅豪才先生在20世紀(jì)80年代末到90年代中期的一系列論著中采用“行政應(yīng)急性原則”的措辭，但含義與龔祥瑞先生的理解無異。以下結(jié)合兩位先生的論述，從適用場景、方式和意義三方面歸納行政應(yīng)急性原則的內(nèi)涵。首先，行政應(yīng)急性原則的適用場景具有例外性和限制性兩層含義。“例外性”是指“如果說合法性原則適用于‘有法可依’的案件和例常情況的話，那末在‘無法可依’或法律規(guī)定的‘例外’事件中就要適用應(yīng)變性原則”。這里的例外包括“法律本身規(guī)定的例外”與“法律規(guī)定本身的例外”。前者指法律框架內(nèi)設(shè)定的非常狀態(tài)，此時(shí)雖“有法可依”但所依并非常態(tài)法律;后者指法律框架外出現(xiàn)的非常狀態(tài)，此時(shí)已徹底“無法可依”。簡言之，例外僅發(fā)生在“通常的法律手段已無濟(jì)于事”時(shí)。(13)

　　“限制性”是指行政應(yīng)急性原則的適用場景受到約束，即例外的識(shí)別或啟動(dòng)必須“經(jīng)過有權(quán)機(jī)關(guān)的批準(zhǔn)，由有權(quán)機(jī)關(guān)宣布，或是事后受到有權(quán)機(jī)關(guān)的審查、監(jiān)督”(14)。這里的有權(quán)機(jī)關(guān)并非行政機(jī)關(guān)，而是指立法機(jī)關(guān)(即“緊急權(quán)的行使必須依照有關(guān)法律規(guī)定的特別程序，政府決定緊急狀態(tài)，事后要受權(quán)力機(jī)關(guān)的監(jiān)督”(15))或司法機(jī)關(guān)(即“非常權(quán)力的有效性須經(jīng)行政法院對(duì)必要性的性質(zhì)和所采取的措施進(jìn)行審查和控制”(16))。上述兩點(diǎn)特征之間的關(guān)系是“相輔相成”：借用哈特著名的兩分法(17)，例外性可視為“初級(jí)規(guī)則”，揭示行政應(yīng)急性原則適用場景的實(shí)質(zhì)內(nèi)容;限制性則是“次級(jí)規(guī)則”，表明適用場景的判斷標(biāo)準(zhǔn)。

　　結(jié)合二者方能確定行政應(yīng)急性原則“何時(shí)適用”。其次，行政應(yīng)急性原則的適用方式包括事前和事后兩個(gè)面向。一是“事前立法”，即“現(xiàn)代社會(huì)情況復(fù)雜，不可避免地出現(xiàn)難以預(yù)料或不可抗拒的突發(fā)事件，因此，政府的行政管理除了遵守合法性原則，處理例常事務(wù)外，還要有例外性的規(guī)定作補(bǔ)充，適用應(yīng)變性原則，來處理突發(fā)性事件”(18)。

　　這種“處理突發(fā)性事件”的“例外性的規(guī)定”，就是行政應(yīng)急性原則的事前面向，是指將原本在法律框架之外的例外情況納入法律規(guī)制的范圍，從而“變法外為法內(nèi)”(legalizetheextra-legal)。其適用場景是“法律本身規(guī)定的例外”。二是“事后免責(zé)”，因?yàn)檎�府不法行�?ldquo;有的是在例外情況下發(fā)生的。對(duì)此決不能一概去適用合法性原則”，“在某些特殊的緊急情況下，出于國家安全、社會(huì)秩序或公共利益的需要，行政機(jī)關(guān)可以采取沒有法律依據(jù)的或與法律相抵觸的措施，這些緊急措施在法律上視為有效”。(19)

　　這種“對(duì)政府不法行為進(jìn)行的法理辯護(hù)”(20)，就是行政應(yīng)急性原則的事后面向，是指讓原本已經(jīng)違法的應(yīng)急行為獲得法律上的追認(rèn)與免責(zé)，從而“變違法為合法”(legalizetheillegal)。其適用場景是“法律規(guī)定本身的例外”。上述兩個(gè)面向之間的關(guān)系是“此消彼長”：事前立法面向發(fā)展得越充分，應(yīng)急法制就越完善，處理例外事件就越“有法可依”，而作為應(yīng)急工具箱中兜底手段(lastresort)的事后免責(zé)面向的空間就越小，因?yàn)閺氐?ldquo;無法可依”的情形就越少。然而，無論事前應(yīng)急立法如何發(fā)展，總會(huì)百密一疏，正所謂“計(jì)劃趕不上變化”，所以事后免責(zé)面向永遠(yuǎn)保有一席之地。但只有在事前立法窮盡時(shí)，才能觸發(fā)事后免責(zé)，如此可確定行政應(yīng)急性原則“如何適用”。

　　最后，行政應(yīng)急性原則的適用意義蘊(yùn)含保權(quán)和控權(quán)兩重價(jià)值。保權(quán)價(jià)值體現(xiàn)在該原則“確認(rèn)政府行使緊急權(quán)力”(21)，其哲學(xué)基礎(chǔ)是“必要之法”(lawofnecessity)，即“為了公共利益，為了國家利益，當(dāng)國家的生存受到威脅時(shí)，并且當(dāng)這種‘必要性’已超過‘合法性’時(shí)，行政法就會(huì)承認(rèn)‘必要’乃是國家的最高法律”，因?yàn)?ldquo;沒有國家的存在，也就沒有任何法律了”(22)。緊急事件發(fā)生前，立法機(jī)關(guān)可以制定規(guī)范，授權(quán)行政機(jī)關(guān)行使例常狀態(tài)下并不享有的權(quán)力，或以例常狀態(tài)下并不允許的方式行使原有權(quán)力，保證有效應(yīng)急;緊急事件發(fā)生后，若既定法律仍不敷所用，行政機(jī)關(guān)不能坐以待斃，萬不得已之際須先采取違法緊急措施，然后再通過立法、司法機(jī)關(guān)的追認(rèn)而免責(zé)。(23)

　　控權(quán)價(jià)值則體現(xiàn)在該原則“要求緊急權(quán)力在法律確認(rèn)的范圍內(nèi)行使”(24)。緊急事件發(fā)生前，未雨綢繆制定的“例外性的規(guī)定”雖然可以偏離日常法律，但不能毫無底線，否則將導(dǎo)致“專斷的獨(dú)裁統(tǒng)治”;緊急事件發(fā)生后，行政機(jī)關(guān)縱然可以當(dāng)機(jī)立斷采取違法應(yīng)急措施，但“緊急措施應(yīng)該適當(dāng)，對(duì)明顯可以不予限制或侵犯的公民權(quán)利自由不得限制或侵犯”，且必須經(jīng)受立法機(jī)關(guān)和司法機(jī)關(guān)的事后審查。(25)

　　上述兩重價(jià)值之間的關(guān)系是“相互平衡”：讓應(yīng)急權(quán)力能突破日常法律要求實(shí)現(xiàn)有效應(yīng)急是行政應(yīng)急性原則的出發(fā)點(diǎn)，將逾越日常法律秩序的應(yīng)急權(quán)力限制在一定范圍內(nèi)則是其歸宿。若無前者，那么行政應(yīng)急性原則沒有存在的意義，因?yàn)閮H靠合法性原則便可“包打天下”;若無后者，那么行政應(yīng)急性原則很難稱得上是一項(xiàng)法律原則，因?yàn)榛砻夂翢o底線的違法行為無疑是法治的反面。在保權(quán)和控權(quán)之間尋求平衡，才能確定行政應(yīng)急性原則“為何適用”。

　　綜上，行政應(yīng)急性原則的內(nèi)涵是：為了應(yīng)對(duì)緊急事件，基于公共利益的必要，應(yīng)在事前制定法律規(guī)范，突破日常法律授予行政機(jī)關(guān)應(yīng)急權(quán)力，促進(jìn)有效應(yīng)急，但仍須盡量持守法治價(jià)值，避免無限授權(quán);若按照既定法律還不足以有效應(yīng)急，則應(yīng)采取違法的應(yīng)急措施，但事后須接受并通過立法機(jī)關(guān)、司法機(jī)關(guān)的審查，方能獲得追認(rèn)和免責(zé)，由此實(shí)現(xiàn)保權(quán)和控權(quán)之平衡。然而，如前所言，作為中國行政法學(xué)罕見的原創(chuàng)性概念，行政應(yīng)急性原則卻早早被我國行政法學(xué)界棄置。究其原因，主要在于學(xué)界前輩的奠基性研究以及后續(xù)討論存在兩點(diǎn)不足：

　　其一，理論上，行政應(yīng)急性原則何以成為一項(xiàng)行政法基本原則?對(duì)此，既往研究均語焉不詳，后續(xù)研究亦缺乏論證。這導(dǎo)致該原則難以回應(yīng)以下詰問：正如在土地管理領(lǐng)域立法不會(huì)產(chǎn)生一個(gè)“土地管理原則”，為什么在應(yīng)急管理領(lǐng)域立法就能導(dǎo)出事前面向的行政應(yīng)急性原則?即便這真是一項(xiàng)原則，那也是行政合法性原則，即要求行政應(yīng)急有法可依，何以單列為一項(xiàng)獨(dú)立的原則?同時(shí)，民法、刑法上承認(rèn)緊急避險(xiǎn)為違法阻卻事由，但緊急避險(xiǎn)并不構(gòu)成民法、刑法基本原則，為何事后免責(zé)的行政應(yīng)急性原則就構(gòu)成行政法基本原則?

　　其二，實(shí)踐中，行政應(yīng)急性原則如何適用?就此，支持該原則的學(xué)者曾提出三點(diǎn)建議：第一，建議完善應(yīng)急領(lǐng)域立法，比如制定統(tǒng)一的緊急狀態(tài)法;(26)第二，建議無法可依時(shí)使用行政指導(dǎo)而非強(qiáng)制性的行政指令，盡量避免違法;(27)第三，建議加強(qiáng)對(duì)危機(jī)管理行為損害相對(duì)人合法權(quán)益的救濟(jì)(28)。但這些提議既不系統(tǒng)，也不精細(xì)，導(dǎo)致行政應(yīng)急性原則更多被視為某種“法治化應(yīng)急”的思想傾向或宣傳口號(hào)，難以與合法性原則、比例原則等相區(qū)分，也缺少明確、獨(dú)特的適用路徑，更無法打消如下疑慮：在一個(gè)行政主導(dǎo)的應(yīng)急體制下，面對(duì)屢次突發(fā)事件中違法應(yīng)急措施層出不窮的真實(shí)情景，如何保證該原則不會(huì)打開應(yīng)急權(quán)力濫用的“潘多拉魔盒”?有鑒于此，身處新冠肺炎疫情仍未遠(yuǎn)去的時(shí)代，“再論”行政應(yīng)急性原則，就不能止于鉤沉既有學(xué)說，而須在前人研究的基礎(chǔ)上推陳出新，為該原則屬于我國行政法基本原則提供法理證立，并闡發(fā)其實(shí)踐展開。

　　三、行政應(yīng)急性原則之證立

　　(一)行政應(yīng)急性原則是法律原則法律原則是什么?法學(xué)研究對(duì)此向來眾說紛紜。在中西方學(xué)界，德國法學(xué)家阿列克西的理論受到廣泛認(rèn)同。(29)他認(rèn)為法律原則有三項(xiàng)核心特征：第一，法律原則本質(zhì)上是一個(gè)“最優(yōu)化命令”(optimizationcommands)，即“要求某事在事實(shí)上和法律上的可能性范圍內(nèi)最大可能被實(shí)現(xiàn)的規(guī)范”(30)。第二，法律原則具有“份量”(weight)，原則之間的沖突通過權(quán)衡(balancing)彼此之重要性來解決。當(dāng)與另一項(xiàng)原則沖突時(shí)，一項(xiàng)原則并不因此成為例外或變得無效，而只是可能在特定情境下“份量不及”(beoutweighed)另一項(xiàng)原則。情境不同，結(jié)果完全可能相反。不同原則之間是一種“有條件的優(yōu)先性關(guān)系”，份量孰輕孰重端賴具體情境。(31)

　　第三，法律原則具有“初步性特征”(primafaciecharacter)，只能為行動(dòng)指出方向，但無法決定結(jié)果，因?yàn)榭赡茏屛挥诟�有份量的原則。(32)以此為標(biāo)準(zhǔn)，行政應(yīng)急性原則構(gòu)成一項(xiàng)法律原則。首先，事前面向的行政應(yīng)急性原則要求通過應(yīng)急立法把原本在法律框架之外的例外情況納入法律規(guī)制的范圍。這看似不過是對(duì)“有法可依”的呼喚，而“要立法”本身構(gòu)不成一項(xiàng)法律原則，但事實(shí)并非如此。眾所周知，緊急事件通常導(dǎo)致行政權(quán)力擴(kuò)張和個(gè)人權(quán)利壓縮，對(duì)權(quán)力分工、限制公權(quán)和保障私權(quán)等日常法治價(jià)值帶來沖擊，“違背既定的或常態(tài)下的法治原則”(33)。

　　因此，許多人認(rèn)為適用于日常狀態(tài)的行政合法性原則在非常狀態(tài)下會(huì)徹底失效，正所謂“槍炮作響法無聲”(interarmasilentleges)、“必要不識(shí)法律”(necessityknowsnolaw)。事前面向的行政應(yīng)急性原則恰恰要避免這種情況——作為一項(xiàng)“最優(yōu)化命令”，它在承認(rèn)應(yīng)急規(guī)范會(huì)突破日常法律的基礎(chǔ)上，要求其盡可能實(shí)現(xiàn)法治價(jià)值。之所以是“盡可能”，是因?yàn)樾姓��?yīng)急性原則并不要求應(yīng)急立法完全持守法治價(jià)值，否則徑直適用行政合法性原則即可。反過來，“盡可能”也意味著應(yīng)急立法只有在確實(shí)必要時(shí)才能突破法治價(jià)值，不得為應(yīng)急權(quán)力提供無限背書，否則將造成“法制威脅法治”(law’sthreattoruleoflaw)，以形式法制顛覆實(shí)體法治。

　　因此，事前面向的行政應(yīng)急性原則絕不僅是呼吁制定應(yīng)急立法，而是對(duì)應(yīng)急立法具有實(shí)質(zhì)性指導(dǎo)作用，為其劃定邊界。為此，須根據(jù)具體語境，對(duì)行政應(yīng)急性原則和行政合法性原則展開重要性權(quán)衡，確定何者優(yōu)先適用，而不是做非此即彼的選擇。行政應(yīng)急性原則不決定具體的立法結(jié)果，而是指明方向，日常法治價(jià)值的偏離和實(shí)現(xiàn)程度取決于實(shí)際場景。比如各國立法確定的緊急狀態(tài)下絕對(duì)不得克減的人權(quán)各不相同(34)，正是不同國家在行政應(yīng)急性原則指導(dǎo)下，根據(jù)自身國情得出的不同權(quán)衡結(jié)果。

　　在此視角下，有學(xué)者以數(shù)十年來我國應(yīng)急立法取得長足進(jìn)展、“緊急行政權(quán)及其運(yùn)用正在不斷地被納入法治的軌道”為由，批評(píng)行政應(yīng)急性原則“不符合我國現(xiàn)行法律制度”(35)，屬于誤解該原則。應(yīng)急立法之發(fā)展正是行政應(yīng)急性原則落實(shí)的成果，而非否定該原則的理由;而且應(yīng)急立法越多，就越需要行政應(yīng)急性原則的指導(dǎo)和約束。

　　其次，事后面向的行政應(yīng)急性原則也是一項(xiàng)“最優(yōu)化命令”，既要求在必要時(shí)采取違法應(yīng)急措施，也要求事后對(duì)該措施展開立法、司法審查，并最終確定是追認(rèn)還是追責(zé)，從而盡可能實(shí)現(xiàn)日常法治價(jià)值。行政應(yīng)急性原則在此只是指出應(yīng)當(dāng)違法應(yīng)急并須接受事后審查的方向，是否違法應(yīng)急以及審查結(jié)果則須根據(jù)具體情境，在行政應(yīng)急性原則和行政合法性原則之間做重要性權(quán)衡。所以，絕不是任何違法應(yīng)急行為都可獲得事后追認(rèn)，除非立法、司法機(jī)關(guān)決定優(yōu)先適用行政應(yīng)急性原則而非行政合法性原則。因此，單純的違法應(yīng)急絕非行政應(yīng)急性原則之體現(xiàn)，而是其悖反。

　　2003年“非典”以來，盡管應(yīng)急法制不斷完善，違法應(yīng)急依然屢見不鮮。在此背景下，學(xué)界對(duì)行政應(yīng)急性原則的批評(píng)集中在其“可能成為不依法辦事的理由或根據(jù)”(36)，“為緊急權(quán)的濫用提供借口”(37)。但這是一種誤解。如前所言，一方面，該原則的事前和事后面向此消彼長，而且事后面向是兜底手段，所以明明有法可依而依舊違法應(yīng)急，是違反而非遵守行政應(yīng)急性原則;另一方面，僅有違法應(yīng)急而缺乏事后審查，造成“凡違法，皆無責(zé)”，也是違反而非遵守該原則。行政應(yīng)急性原則絕非姑息、鼓勵(lì)違法應(yīng)急的“擋箭牌”，而恰是盡可能維系法治價(jià)值的“保證書”。在一個(gè)行政主導(dǎo)的體制中，應(yīng)當(dāng)擁抱而非拒斥該原則。

　　(二)行政應(yīng)急性原則是我國行政法上獨(dú)立的基本原則

　　我國行政法學(xué)史上，關(guān)于何為行政法基本原則言人人殊，出現(xiàn)過十多種界說。(38)代表性觀點(diǎn)認(rèn)為行政法基本原則有形式和實(shí)質(zhì)兩類標(biāo)準(zhǔn)。(39)形式標(biāo)準(zhǔn)包括三項(xiàng)：“法律性”指行政法基本原則具有規(guī)范性，而非純粹的理論或原理，可以據(jù)之作出合法性判斷，由此區(qū)別于行政管理原則;“基本性”指行政法基本原則是行政法領(lǐng)域中最高層次的行為準(zhǔn)則，貫穿全部行政法規(guī)范，具有涵蓋性和統(tǒng)率性，由此區(qū)別于具體的行政法原則;“特殊性”指行政法基本原則是行政法特有而非與其他部門法共有，由此區(qū)別于其他部門法原則。

　　行政法基本原則的實(shí)質(zhì)標(biāo)準(zhǔn)包括兩項(xiàng)：一是體現(xiàn)行政法的根本價(jià)值，即保障公民權(quán)益、確保行政秩序穩(wěn)定、追求正義;二是反映行政法的基本矛盾，即行政與法的對(duì)立統(tǒng)一，用法來規(guī)范行政。(40)行政應(yīng)急性原則符合上述標(biāo)準(zhǔn)。就形式標(biāo)準(zhǔn)而言，行政應(yīng)急性原則具有“法律性”，可以據(jù)之對(duì)應(yīng)急行為作出合法性判斷。例如2021年3月，江西省贛州市于都縣人民法院審理了一起非法采伐國家重點(diǎn)保護(hù)植物案。被告人李某原系該縣寬田鄉(xiāng)林業(yè)工作站站長，由于砍伐樟樹，被控涉嫌非法采伐國家重點(diǎn)植物保護(hù)罪，檢方建議量刑四年半。

　　李某砍樹的起因是樹主擔(dān)心樹在路邊倒掉會(huì)砸到人，故請(qǐng)作為林業(yè)站站長的李某予以清理。李某被捕后，包括樹主在內(nèi)的多位村民出具書證，稱在沒有采伐之前，此樟樹為危樹，隨時(shí)都可能倒下來砸到人。但檢方仍提起公訴，理由是根據(jù)《野生植物保護(hù)條例》第16條：采集國家二級(jí)保護(hù)野生植物的，必須經(jīng)采集地的縣級(jí)野生植物行政主管部門簽署意見后，向省級(jí)野生植物主管部門申請(qǐng)采集證，而李某并未申請(qǐng)辦理國家重點(diǎn)保護(hù)植物采集證，其伐木行為觸犯刑法。(41)

　　從合法性原則的角度看，李某此舉難言合法;但基于行政應(yīng)急性原則，李某作為負(fù)責(zé)危樹清理的林業(yè)部門的工作人員，在危樹隨時(shí)危及群眾生命安全之際，不經(jīng)審批果斷清理，盡管有違相關(guān)法律規(guī)定，但完全可以通過事后審查給予追認(rèn)，不應(yīng)認(rèn)定為違法。行政應(yīng)急性原則也具有“基本性”，能涵蓋和統(tǒng)率行政法各領(lǐng)域規(guī)范。認(rèn)為它只在危機(jī)時(shí)才起作用、“具有功利性、實(shí)用性和臨時(shí)性”(42)是一種誤解。實(shí)際上，該原則對(duì)整個(gè)行政法體系發(fā)揮三項(xiàng)功能(43)：

　　第一，立法上的整合統(tǒng)領(lǐng)，即行政應(yīng)急性原則能為行政法規(guī)范制定提供價(jià)值導(dǎo)引。風(fēng)險(xiǎn)社會(huì)中，應(yīng)急管理并不局限于某一領(lǐng)域的行政法規(guī)范，而是貫穿各類風(fēng)險(xiǎn)全程。即便是日常法律，也往往包含應(yīng)急條款。(44)《法治政府建設(shè)實(shí)施綱要(2021—2025年)》也明確要求按照平戰(zhàn)結(jié)合原則，完善各類突發(fā)事件應(yīng)急響應(yīng)處置程序和協(xié)調(diào)聯(lián)動(dòng)機(jī)制。因此，行政應(yīng)急性原則可用來指引“常態(tài)和非常態(tài)的行政管理運(yùn)行的全過程。”(45)這也是為什么在土地管理領(lǐng)域立法不會(huì)產(chǎn)生一個(gè)“土地管理原則”，行政應(yīng)急性原則卻屬于行政法基本原則。

　　第二，執(zhí)法上的行為準(zhǔn)則，即行政應(yīng)急性原則能為行政執(zhí)法提供基本遵循，尤其是“為行政機(jī)關(guān)在必要時(shí)做出形式上違法而實(shí)質(zhì)上正當(dāng)?shù)臎Q策活動(dòng)提供正面激勵(lì)”(46)。一個(gè)典型例證是：2000年5月20日上午8點(diǎn)30分，一只發(fā)情的野生羚牛進(jìn)入陜西省某村劉某家，將其頂?shù)乖诘�，劉某生命垂危，羚牛在屋里來回走�?dòng)，救援人員不敢貿(mào)然進(jìn)入。縣林業(yè)局負(fù)責(zé)人接到消息后于11點(diǎn)趕到現(xiàn)場。

　　當(dāng)時(shí)有人提議人命關(guān)天，應(yīng)先將野羚牛擊斃，但遭到縣林業(yè)局副局長反對(duì)，理由是野生羚牛屬國家一級(jí)保護(hù)動(dòng)物，根據(jù)《野生動(dòng)物保護(hù)法》禁止捕殺，因特殊情況需要捕殺的，必須向國家林業(yè)部申請(qǐng)?zhí)卦S獵捕證。因此，縣林業(yè)局只得向省林業(yè)廳匯報(bào)情況，直到下午4點(diǎn)20分才由武警開槍將羚牛擊斃。此時(shí)劉某因失血過多已死亡。(47)該案中，行政機(jī)關(guān)完全可以根據(jù)行政應(yīng)急性原則，基于搶救公民生命的必要，突破《野生動(dòng)物保護(hù)法》實(shí)施擊斃，然后再接受審查獲得合法性追認(rèn)。

　　第三，司法上的可適用性，即行政應(yīng)急性原則能為行政審判提供判決依據(jù)。一個(gè)典型案例是：1999年7月19日，湖北省防汛指揮部宣布全省進(jìn)入緊急防汛期。同月21日，武漢市某鄉(xiāng)政府發(fā)出緊急通告，要求村內(nèi)各戶在22日晚8時(shí)前將各自房屋拆遷完畢，否則將于23日8時(shí)強(qiáng)行拆除。村民田某未按要求拆除其位于行洪河道內(nèi)的房屋，23日鄉(xiāng)政府組織人員對(duì)房屋進(jìn)行了拆除。田某不服，提起行政訴訟，主張鄉(xiāng)政府違法。法院認(rèn)為：根據(jù)《防洪法》第42條和《河道管理?xiàng)l例》第36條，只有防汛指揮部才有權(quán)組織強(qiáng)行清除河道管理范圍內(nèi)的阻水障礙物，鄉(xiāng)政府無此權(quán)力，按照行政合法性原則，實(shí)屬越權(quán)違法。

　　第一，行政應(yīng)急性原則與合法性原則。

　　一方面，事前面向的行政應(yīng)急性原則“變法外為法內(nèi)”，看似不過是合法性原則之“有法可依”要求在應(yīng)急領(lǐng)域的延伸適用，但實(shí)際上有深層次差異，因?yàn)閼?yīng)急立法在內(nèi)容上與日常立法大異其趣，甚至明顯背離日常立法規(guī)定，為國家權(quán)力集中、行政權(quán)力擴(kuò)張和公民權(quán)利壓縮提供依據(jù)。另一方面，事后面向的行政應(yīng)急性原則“變違法為合法”，與合法性原則“有法必依”“越權(quán)無效”等要求截然相悖。所以，行政應(yīng)急性原則并非反過來印證了合法性原則，并因此是合法性原則的體現(xiàn)，而是不同且獨(dú)立于合法性原則，兩者需進(jìn)行權(quán)衡。

　　第二，行政應(yīng)急性原則與正當(dāng)程序原則。

　　我國行政法上，后者一般包括避免偏私、行政參與、說明理由等要求。(54)根據(jù)事前面向的行政應(yīng)急性原則，立法可授權(quán)行政機(jī)關(guān)偏離這些程序要求來應(yīng)急。如《行政強(qiáng)制法》第18條設(shè)定了告知理由、聽取陳述申辯的一般程序，但《戒嚴(yán)法》第26條授權(quán)執(zhí)勤人員將戒嚴(yán)地區(qū)聚眾的組織者和拒不服從人員強(qiáng)行帶離現(xiàn)場，無須聽取陳述申辯。事后面向的行政應(yīng)急性原則允許背離正當(dāng)程序?qū)嵤��?yīng)急，但要求事后追認(rèn)或追責(zé)。如《行政強(qiáng)制法》第19條規(guī)定：“情況緊急，需要當(dāng)場實(shí)施行政強(qiáng)制措施的，行政執(zhí)法人員應(yīng)當(dāng)在二十四小時(shí)內(nèi)向行政機(jī)關(guān)負(fù)責(zé)人報(bào)告，并補(bǔ)辦批準(zhǔn)手續(xù)。行政機(jī)關(guān)負(fù)責(zé)人認(rèn)為不應(yīng)當(dāng)采取行政強(qiáng)制措施的，應(yīng)當(dāng)立即解除。”

　　第三，行政應(yīng)急性原則與比例原則。行政應(yīng)急性原則要求事前立法和事后審查過程中對(duì)法治價(jià)值和應(yīng)急需要展開衡量，可引入比例原則輔助分析，但兩者也存在顯著區(qū)別：一方面，比例原則以合法性原則為邊界，某行為只有合法，才能進(jìn)一步分析是否合比例，違法行為無需再考慮是否合比例;相反，事后面向的行政應(yīng)急性原則允許應(yīng)急行為突破法律邊界。

　　另一方面，在特別緊急的情況下，只能適用行政應(yīng)急性原則，而不能像平時(shí)一樣適用比例原則，因?yàn)榇藭r(shí)要求行政機(jī)關(guān)對(duì)所選擇的應(yīng)急措施和管控手段的適當(dāng)性、必要性和均衡性進(jìn)行反復(fù)斟酌和權(quán)衡，將嚴(yán)重削弱應(yīng)急效率和管控能力。(55)因此，行政應(yīng)急性原則無法簡單化約為比例原則在應(yīng)急過程中的運(yùn)用。

　　綜上，行政應(yīng)急性原則不能混同于其他行政法基本原則，亦無法被替代或吸納，構(gòu)成我國行政法上獨(dú)立的基本原則。由此，行政應(yīng)急性原則有效補(bǔ)充了既有行政法基本原則，兩者共同構(gòu)成一套邏輯嚴(yán)密、結(jié)構(gòu)合理的基本原則譜系。以常態(tài)(緊急事件發(fā)生前)和非常態(tài)(緊急事件發(fā)生過程中)為分界點(diǎn)：常態(tài)下，合法性原則、比例原則、正當(dāng)程序原則發(fā)揮功能，確保行政活動(dòng)的形式合法性、實(shí)質(zhì)合理性和程序正當(dāng)性，事前面向的行政應(yīng)急性原則此時(shí)的作用是既允許應(yīng)急立法偏離日常法律規(guī)定，又為應(yīng)急立法本身劃定底線;非常態(tài)下，基于公共利益之必要，行政應(yīng)急性原則要求行政機(jī)關(guān)違背常態(tài)下的合法性原則、比例原則和正當(dāng)程序原則進(jìn)行應(yīng)急，但須接受事后審查，如此方能確定是否免責(zé)。

　　四、行政應(yīng)急性原則之展開

　　(一)事前面向之展開

　　以“非典”為轉(zhuǎn)折點(diǎn)，我國應(yīng)急立法從分類型、分災(zāi)種的“一事一法”模式走向以《突發(fā)事件應(yīng)對(duì)法》與“一案三制”為主軸的綜合立法模式，取得長足進(jìn)步。(56)十余年來，法學(xué)界的主要精力聚焦于統(tǒng)一緊急狀態(tài)法的制定、《突發(fā)事件應(yīng)對(duì)法》等既有立法的完善、應(yīng)急預(yù)案法定化等細(xì)節(jié)議題(57)，缺少對(duì)應(yīng)急立法的整體關(guān)注。《法治政府建設(shè)實(shí)施綱要(2021—2025年)》細(xì)化了應(yīng)急立法未來發(fā)展的若干重點(diǎn)方向，但如何確保應(yīng)急立法本身守法仍有待宏觀反思。

　　事前面向的行政應(yīng)急性原則不僅要求制定應(yīng)急立法，超越日常法制授予行政機(jī)關(guān)應(yīng)急權(quán)力以促進(jìn)有效應(yīng)急，也要求應(yīng)急立法盡量持守法治價(jià)值。這對(duì)應(yīng)急立法本身的程序、內(nèi)容和效力具有整體、宏觀上的指導(dǎo)意義。首先，程序上，行政應(yīng)急性原則要求應(yīng)急立法滿足應(yīng)急之需，具體可體現(xiàn)為引入快速立法程序。所謂“快速立法程序”(fasttrack/expeditedlegislativeprocedure)，是指為了特定目的，立法機(jī)關(guān)在相較普通立法更短的時(shí)間內(nèi)迅速完成立法。例如在1974—2008年間，英國有30余部法律經(jīng)由快速立法程序通過，以應(yīng)對(duì)北愛爾蘭反政府武裝力量的恐怖襲擊、犬傷人事件、全球金融危機(jī)等，通過時(shí)間均在一至數(shù)天內(nèi)。(58)

　　美國法上，快速立法程序被用于國防、貿(mào)易協(xié)定、預(yù)算等領(lǐng)域(59)，典型如1974年《貿(mào)易法》(TradeAct)規(guī)定的“貿(mào)易促進(jìn)權(quán)”(TradePromotionAuthority)，即美國國會(huì)為美國政府設(shè)置貿(mào)易談判目標(biāo)，一旦美國政府與伙伴國達(dá)成貿(mào)易協(xié)定，國會(huì)將在有限時(shí)間(會(huì)場辯論時(shí)間不超過20小時(shí))內(nèi)直接表決，不做任何內(nèi)容修改，以加快貿(mào)易協(xié)定的法定批準(zhǔn)流程。(60)西班牙憲法第86條規(guī)定：“在非常和緊急需要的情況下，政府可以用法律性法令(decree-laws)的形式公布臨時(shí)立法性規(guī)定……法律性法令必須在頒布后三十天內(nèi)獲得全文討論和表決。

　　在此期限內(nèi)，議會(huì)必須明確宣布批準(zhǔn)或廢除。”新冠疫情爆發(fā)后，快速立法程序更是被廣泛應(yīng)用。例如2020年初，英國議會(huì)4天內(nèi)就出臺(tái)了《新冠病毒法》(CoronavirusAct);法國議會(huì)通過《新冠疫情應(yīng)急法》(LoiD’urgencepourFaireFaceàL’épidémiedeCovid-19)僅用時(shí)5天;德國議會(huì)通過《全國流行病疫情下國民保護(hù)法》(GesetzzumSchutzderBevölkerungbeieinerepidemischenLagevonnationalerTragweite)也只花了4天。(61)

　　在我國，《立法法》《行政法規(guī)制定程序條例》《規(guī)章制定程序條例》等并未規(guī)定快速立法程序，相關(guān)研究也基本空白。長期以來，提升立法程序的規(guī)范化、公開性和參與度才是我國完善立法制度的關(guān)注點(diǎn)。然而，根據(jù)行政應(yīng)急性原則，應(yīng)急立法的程序有必要做變通處理。

　　以突發(fā)公共衛(wèi)生事件應(yīng)急為例，作為正式法源的相關(guān)法律、法規(guī)、規(guī)章盡管數(shù)量已相當(dāng)可觀，但在實(shí)操中“長期懸空”，導(dǎo)致公眾普遍“法律無感”，倒是對(duì)應(yīng)急指揮部、街道乃至小區(qū)發(fā)布的無數(shù)“紅頭文件”感受最深(62)，凸顯出應(yīng)急立法“備而無用”的尷尬。應(yīng)急立法的內(nèi)容失之寬泛當(dāng)然是重要原因，但只是問題的表象，因?yàn)槭虑傲⒎ū厝挥休^大抽象性，無法像“紅頭文件”那般靈活。引入快速立法程序有助于解此困境，既能使應(yīng)急措施獲得較高位階的法律依據(jù)，把“文件應(yīng)急”扭轉(zhuǎn)為“法律應(yīng)急”，也可避免立法周期過長造成“遠(yuǎn)水救不了近火”。

　　2020年11月，習(xí)近平同志指出：“要研究豐富立法形式，可以搞一些‘大塊頭’，也要搞一些‘小快靈’，增強(qiáng)立法的針對(duì)性、適用性、可操作性。”(63)為滿足應(yīng)急需要而采用的快速立法程序正是一種“小快靈”的立法形式，建議在法律、法規(guī)和規(guī)章制定程序的相關(guān)規(guī)范中辟專章或?qū)９?jié)加以規(guī)定。當(dāng)然，快速立法程序在提高應(yīng)急效率的同時(shí)，也帶來“立法恣意”之風(fēng)險(xiǎn)。

　　結(jié)語

　　本文揭示了行政應(yīng)急性原則的內(nèi)涵，證立其構(gòu)成我國行政法上一項(xiàng)獨(dú)立基本原則，并闡述其事前和事后面向在應(yīng)急法治建設(shè)中的具體展開。據(jù)此可見，行政應(yīng)急性原則既不是縱容違法應(yīng)急的借口，也不止于呼吁依法應(yīng)急的口號(hào)。作為一項(xiàng)“最優(yōu)化命令”，它具有明確的規(guī)范性要求，反映行政法保權(quán)與控權(quán)相平衡的根本價(jià)值，符合我國行政法基本原則的標(biāo)準(zhǔn)，能夠全程統(tǒng)率和精細(xì)指引包括事前立法和事后審查在內(nèi)的應(yīng)急法治建設(shè)，發(fā)揮其他基本原則不具備的特殊功用，真正促進(jìn)應(yīng)急法治化。

　　這一由中國學(xué)者首倡的概念，在應(yīng)急法制相對(duì)落后、違法應(yīng)急屢禁不絕的本土語境下，具有獨(dú)特而重大的意義，理應(yīng)作為我國行政法上的基本原則，指導(dǎo)下一階段的應(yīng)急法治建設(shè)。限于篇幅，本文就該原則給出的只是初步解說，更加深入、全面的理解有待研究和實(shí)踐的進(jìn)一步發(fā)展。

　　作者：彭錞

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