本文摘要：摘要:國際私法作為調(diào)整涉外民商事法律關(guān)系的法,在全球化進程中其作用也越來越重要。在外國法的查明過程中，外國判例法能否成為準據(jù)法并加以適用成為我國學者爭論的話題。出于保護國際私法主體正當權(quán)益、不斷完善我國國際法律制度的目的，我們應(yīng)重視判例法的
摘要:國際私法作為調(diào)整涉外民商事法律關(guān)系的法,在全球化進程中其作用也越來越重要。在外國法的查明過程中，外國判例法能否成為準據(jù)法并加以適用成為我國學者爭論的話題。出于保護國際私法主體正當權(quán)益、不斷完善我國國際法律制度的目的，我們應(yīng)重視判例法的定位與功能。
關(guān)鍵詞:國際私法;司法判例;法律淵源
對于外國成文法在涉外民商事領(lǐng)域的適用,我國學者都無異議,而當沖突規(guī)范所指向的實體法為判例法時,適用外國判例作為定案根據(jù)是否具有正當性與合理性，意見不一。我國作為成文法國家,一向認為判例只是司法性文書,并不具有法律效力,在提到國際私法的淵源時,也只認為其是英美法系國家國際私法的法律淵源,但不是我國國際私法的淵源。[1]因此,有些學者將外國判例的作用只限定于參考作用，而對其作為審理案件的法律依據(jù)持否定態(tài)度。不過目前,也有很多學者認為,國際私法調(diào)整領(lǐng)域的特殊性與廣泛性,決定了我國國際私法中判例的必不可少性。筆者也認為，在處理涉外民商事案件中適用外國判例，具有其正當性與合理性。基于此，本文主要從判例作為我國國際私法淵源的必要性和外國判例的適用理解兩個方面的進行闡述。
政法論文投稿刊物：《國際法研究》(雙月刊)，是中國目前唯一的原創(chuàng)性國際法專業(yè)中文期刊。2013年12月，經(jīng)國家新聞出版廣電總局批復(fù)同意，《國際法研究》(雙月刊)于2014年出版發(fā)行。它的前身是創(chuàng)刊于2006年的《國際法研究》集刊，由中國社會科學院國際法研究所主辦，共出版了9卷。
一.判例作為我國國際私法淵源的必要性分析
(一)判例能滿足國際私法靈活性要求
社會關(guān)系是錯綜復(fù)雜并且不斷變化發(fā)展的。對某一歷史時期社會關(guān)系的總結(jié)與概括，便形成了成文法。也正是出于其歷史的特定性，其具有一定的滯后性，并缺乏先決力。一個無論在當代人眼中認為如此完善的立法都不可能窮盡錯綜復(fù)雜的社會生活給法院提供種類豐富的法律解釋和法律適用上的問題。[2]因此,隨著經(jīng)濟技術(shù)發(fā)展，各式各樣新的涉外法律關(guān)系出現(xiàn)時，便缺乏相對應(yīng)的實體法的規(guī)范與調(diào)整，此時便只能適用司法判例來作出裁決。判例法以其所固有的典型性、互補性和及時性對成文法進行補充。
(二)判例是國際私法原則制度和規(guī)范的生長點
司法判例不僅是法的最初表現(xiàn)形式或淵源,而且是法賴以生長的依托點。[3]由于國際私法調(diào)整范圍的廣泛性和調(diào)整關(guān)系的復(fù)雜性,加之各國經(jīng)濟政治政策的影響,各國都希望在維護本國利益的同時擴大對外交往,因此確立解決涉外民商事糾紛的法律制度至關(guān)重要。出于立法者無法對日益復(fù)雜的涉外民商事關(guān)系進行全部預(yù)設(shè),國際私法的很多制度都是各國在對外的民商事交往中通過判例而被確定下來的。如國際私法中的反致制度,就是經(jīng)歷過著名的"福爾果案"后才被最終確立下來,而1878年法國最高法院的"鮑富萊蒙訴比貝斯科案"和1922年法國法院的"弗萊案",則使法律規(guī)避制度得以確立。[4]歷史上很多著名的涉外民商事案例,最終導致了現(xiàn)在很多被國際社會普遍承認的制度的確立。并且這種通過司法實踐中以判例的形式確立的制度,更能得到各國的普遍認同。
(三)適用外國判例有助于實現(xiàn)法的公平價值
在我國國際私法領(lǐng)域適用外國判例法,有利于法官盡可能避免出現(xiàn)對成文法沒有規(guī)定的事項"同案不同判"的情況,同等情況適用同等法律,并尊重當事人的意思自治,自由選擇其愿意適用的實體法,體現(xiàn)了個案的公正,實現(xiàn)法的公平價值。如果根據(jù)沖突規(guī)范的指引應(yīng)適用的實體法為判例法,我國因為排斥適用判例法,而只能適用相關(guān)度弱、陳舊的制定法,或因成文立法在這方面存在空白,就以此為理由駁回涉外當事人的訴訟請求,這既違反了當事人的自由意志,削弱其對案件結(jié)果的預(yù)見性的同時,還可能導致案件的實體結(jié)果受較大影響,顯然是有失公平的,而且不利于我國的法制建設(shè)。
二.對外國判例的適用理解
上文探討了判例法作為國際私法淵源的必要性,但我們應(yīng)該注意到,判例是否成為我國國際私法的淵源與中國法院是否應(yīng)該適用英美法系國家的判例法是兩個不同的問題。
在涉外民商事交往過程中，不可避免會產(chǎn)生法律適用的沖突問題。而目前，外國法與內(nèi)國法應(yīng)當?shù)玫狡降冗m用已經(jīng)成為國際私法的共識。我國不是判例法國家,因此生效判決并不是我國國際私法的法律淵源，因此，在選擇沖突規(guī)范確定準據(jù)法時，我國法院只能適用成文的沖突規(guī)范，而不能適用判例中的沖突規(guī)范。但我們應(yīng)當注意，這并不等于我國法院可以將外國法的適用理解成外國成文法的適用。當根據(jù)沖突規(guī)范的指引，最終適用的實體法為外國法國家的判例時,不能因為其不成文的表現(xiàn)形式是而就此對其可適用性進行否認。[5]法官在適用外國法時,還是應(yīng)沖破本國歷史文化、道德判斷、傳統(tǒng)觀念等無形要素的羈束,合理適用外國法。[6]
因此,判例是否應(yīng)當適用,主要還是要看判例在其本國是否具有法律效力和法律的地位。當判例是準據(jù)法的法定淵源時,可以認為它已經(jīng)成為所在國法律規(guī)范內(nèi)容的有機組成部分,不加以引用就不足以正確地領(lǐng)會和理解所在國法律規(guī)定的精神和適用原則。也就是說,如果本國法院認可其效力,我國法院就沒有理由不加以適用。另外,在普通法系國家,判例是可以修改、更新甚至廢止成文法的相關(guān)規(guī)則,如果我們一味排斥判例的查明和適用,實際上會人為造成外國法查明內(nèi)容的不完整,最終查明并適用的可能是效力陳舊乃至廢止的成文法,這實際上影響了判決結(jié)果的可預(yù)見性和公平性,甚至導致錯判。
三.結(jié)語
綜上,判例雖然不是我國國際私法的淵源，但對于判例的重要性,我們不能否認。我們應(yīng)通過外國判例彌補我國立法的缺陷。法律的局限性之一便在于其滯后性,面對經(jīng)濟全球化與國際交往的日益增多,在處理涉外案件時適用外國判例將逐漸得到各國認同。而我國更應(yīng)突破歷史的局限,逐漸承認外國判例的作用,依法查明并準確適用外國判例。
參考文獻：
[1]張磊：外國法查明之立法和司法問題探析[J],法律適用，2003(21)。
[2]李銘銳:論構(gòu)建中國式判例法制度〔J〕，中國法學，2008(12):第54-56頁。
[3]何志鵬、洪迪峋、孫萍萍，我國國際私法采用判例制度的可行性探究〔J〕，載《法制與社會》，2003.3：第130頁。
[4] 德培主編，《國際私法》，高等教育出版社，2000年版，第128頁。
[5] 楊文麗、高凜：《國際私法原理與案例》，對外經(jīng)濟貿(mào)易大學出版社，2017年版，第19頁。
[6] 參見王亞新：《社會變革中的民事訴訟》，北京大學出版社2014年版，第36頁。
作者：李嘉圃
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