本文摘要：摘要：網(wǎng)絡(luò)犯罪借助現(xiàn)代科技，使得傳統(tǒng)偵查手段難以應(yīng)付，而網(wǎng)絡(luò)留痕的技術(shù)特征使實施網(wǎng)絡(luò)搜查打擊犯罪成為可能。實踐中的網(wǎng)絡(luò)搜查包括網(wǎng)絡(luò)通信審查、黑客行為、植入計算機(jī)病毒、利用后門程序等類型，具有專業(yè)技術(shù)性、遠(yuǎn)程非接觸性、受客觀條件限制
摘要：網(wǎng)絡(luò)犯罪借助現(xiàn)代科技，使得傳統(tǒng)偵查手段難以應(yīng)付，而網(wǎng)絡(luò)留痕的技術(shù)特征使實施網(wǎng)絡(luò)搜查打擊犯罪成為可能。實踐中的網(wǎng)絡(luò)搜查包括網(wǎng)絡(luò)通信審查、“黑客行為”、植入計算機(jī)“病毒”、利用后門程序等類型，具有專業(yè)技術(shù)性、遠(yuǎn)程非接觸性、受客觀條件限制小、高度封閉性和秘密性等特征，可能給公民的隱私權(quán)和個人信息安全造成威脅。為實現(xiàn)網(wǎng)絡(luò)搜查的依法運行，應(yīng)明確其本質(zhì)屬性仍為搜查，需遵循搜查之原則，如強(qiáng)制偵查法定原則、比例原則、令狀原則、司法審查原則。根據(jù)此種屬性和原則，可以通過限制網(wǎng)絡(luò)搜查的適用案件類型、程序啟動的證明標(biāo)準(zhǔn)，明確司法審查機(jī)制和實施程序，實現(xiàn)對我國網(wǎng)絡(luò)搜查制度的合理規(guī)制。
關(guān)鍵詞：網(wǎng)絡(luò)搜查;網(wǎng)絡(luò)犯罪;搜查;規(guī)制
在刑事訴訟語境下，網(wǎng)絡(luò)搜查是指偵查機(jī)關(guān)基于偵查犯罪之需要，利用科技手段通過互聯(lián)網(wǎng)、局域網(wǎng)或其他網(wǎng)絡(luò)系統(tǒng)對網(wǎng)絡(luò)用戶的聯(lián)網(wǎng)設(shè)備、上網(wǎng)記錄等進(jìn)行搜索檢查，以發(fā)現(xiàn)和收集犯罪相關(guān)證據(jù)的偵查行為。無論法律有無明確規(guī)定，網(wǎng)絡(luò)搜查在各國刑事司法實踐中多有運用。然而，網(wǎng)絡(luò)搜查涉及對公民網(wǎng)絡(luò)信息的采集、存儲和使用，可能對公民的隱私權(quán)和個人信息安全造成威脅，一旦此項制度被濫用，后果不堪設(shè)想。因此，應(yīng)當(dāng)對網(wǎng)絡(luò)搜查制度進(jìn)行深入系統(tǒng)的研究，平衡偵查需求與公民權(quán)利保護(hù)的關(guān)系，實現(xiàn)對此項制度的合理規(guī)制。
一、網(wǎng)絡(luò)搜查的運用需求
(一)網(wǎng)絡(luò)成為犯罪的工具和場所
網(wǎng)絡(luò)技術(shù)的發(fā)展和普及，深刻地改變著人們的生活方式，但同時也為犯罪的“更新?lián)Q代”提供了機(jī)會和手段。不但諸多新形態(tài)的網(wǎng)絡(luò)犯罪[1]層出不窮，而且許多傳統(tǒng)犯罪也依靠網(wǎng)絡(luò)手段進(jìn)行“技術(shù)升級”，甚至“產(chǎn)業(yè)化升級”。這在很大程度上改變了犯罪的方式和樣態(tài)，也大大增加了預(yù)防和打擊犯罪的難度。在一些刑事案件中，網(wǎng)絡(luò)成為犯罪的工具。例如，近年來屢禁不絕的詐騙類犯罪，其中就有相當(dāng)部分是通過網(wǎng)絡(luò)進(jìn)行的。根據(jù)河北省公安廳刑偵局發(fā)布的消息，新型的網(wǎng)絡(luò)詐騙包括網(wǎng)絡(luò)購買車票或打折機(jī)票、網(wǎng)絡(luò)購物詐騙、假冒網(wǎng)絡(luò)交易平臺詐騙等，方式多達(dá)46種，[2]令人防不勝防。
犯罪分子利用網(wǎng)絡(luò)無國境的特征，在境外建立詐騙網(wǎng)絡(luò)平臺或利用境外服務(wù)器架設(shè)詐騙網(wǎng)站，運用網(wǎng)絡(luò)電話技術(shù)任意設(shè)置虛擬號、設(shè)置電腦模擬語音提示等高科技技術(shù)實施詐騙，大大增加了追查的難度。除了詐騙類犯罪之外，恐怖主義犯罪也常常以網(wǎng)絡(luò)為工具實施，一些犯罪分子以網(wǎng)絡(luò)為途徑，傳播宣揚恐怖主義、極端主義的圖書、音頻視頻資料，組織和煽動恐怖主義犯罪，給公共安全造成了嚴(yán)重的威脅。而在另一些刑事案件中，網(wǎng)絡(luò)成為犯罪的場所。
傳統(tǒng)的刑事犯罪是發(fā)生在現(xiàn)實空間中的，然而，隨著網(wǎng)絡(luò)技術(shù)的發(fā)展，犯罪在虛擬空間中即可完成。例如傳統(tǒng)的盜竊以盜取現(xiàn)實財物為犯罪形式，而如今盜取游戲幣、高級賬號等虛擬資產(chǎn)的盜竊行為可以不涉及現(xiàn)實財物，完全發(fā)生在網(wǎng)絡(luò)空間中。另外，除了普通大眾所知的傳統(tǒng)網(wǎng)絡(luò)之外，隨著對震驚中美的章瑩穎案[3]的調(diào)查，以往鮮為人知的“暗網(wǎng)”也受到了人們的關(guān)注。這些沒有中央服務(wù)器、以“.onion”結(jié)尾的網(wǎng)站無法被谷歌等公共搜索引擎檢索搜尋，犯罪分子可以在其中進(jìn)行隱秘的犯罪活動。
例如，在被美國聯(lián)邦調(diào)查局取締之前依靠過人的反偵查能力維持運營達(dá)兩年之久的“絲綢之路”(SilkRoad)網(wǎng)站就是以買賣毒品為主要業(yè)務(wù)內(nèi)容，此外，還從事販賣槍支、偽造護(hù)照和其他違禁品等交易。通過“暗網(wǎng)”還可以購買內(nèi)含性侵，甚至謀殺行為的視頻直播服務(wù)。買賣雙方使用以區(qū)塊鏈為數(shù)據(jù)基礎(chǔ)的比特幣進(jìn)行交易，使得交易者保持匿名而難以被追蹤。面對網(wǎng)絡(luò)犯罪的高科技化特征，傳統(tǒng)的偵查手段如搜查往往局限于現(xiàn)實的空間中，無法被直接應(yīng)用于網(wǎng)絡(luò)這一虛擬空間;但從原理上看，只需我們將搜查范圍從現(xiàn)實空間向虛擬空間進(jìn)行擴(kuò)展化理解，即可將搜查這一有效偵查手段拓展適用于網(wǎng)絡(luò)世界，從而有效收集利用網(wǎng)絡(luò)實施的犯罪所留下的痕跡和證據(jù)。此種對搜查范圍的拓展即可產(chǎn)生網(wǎng)絡(luò)搜查制度，從而大大提升刑事偵查機(jī)關(guān)和司法機(jī)關(guān)預(yù)防和打擊網(wǎng)絡(luò)犯罪的能力。
(二)網(wǎng)絡(luò)留痕使得網(wǎng)絡(luò)搜查成為可能
盡管以網(wǎng)絡(luò)作為工具或場所的犯罪較之傳統(tǒng)犯罪難被追蹤，但并不意味著這些犯罪不會留下證據(jù)。相反，在網(wǎng)絡(luò)虛擬空間中實施的或者以網(wǎng)絡(luò)為工具實施的犯罪與傳統(tǒng)犯罪一樣適用洛卡爾物質(zhì)交換定律，[4]同樣會留下某些蛛絲馬跡，從而為針對此類犯罪的偵查工作提供了收集證據(jù)的切入口。網(wǎng)絡(luò)用戶在使用互聯(lián)網(wǎng)時，倘若未做特殊設(shè)置，每一次輸入或點擊都會通過cookie留下相應(yīng)的痕跡。除cookie留痕外，使用網(wǎng)絡(luò)還會留下其他許多痕跡，例如使用搜索引擎留下的搜索記錄、下載文件留下的下載記錄等等。
除此之外，現(xiàn)在許多用戶追蹤的手段是基于設(shè)備指紋實施的，通過主動采集的瀏覽器相關(guān)信息(IP信息、端口、請求頭以及User-Agent、時區(qū)、屏幕大小、瀏覽器插件、系統(tǒng)安裝字體和webgl版本等)及設(shè)備信息(手機(jī)IMEI號，操作系統(tǒng)版本，網(wǎng)卡MAC地址，CPU型號)結(jié)合被動采集的通信協(xié)議棧各層中各種可利用信息，在后臺處理后對應(yīng)到具體的訪問設(shè)備。盡管各種網(wǎng)絡(luò)匿名工具或匿名引擎如Tor、DuckDuckGo以及傳統(tǒng)社交網(wǎng)站的替代品如Bitmessage、Diaspora使得追蹤用戶上網(wǎng)痕跡變得更加困難，但“道高一尺，魔高一丈”，各種網(wǎng)絡(luò)痕跡追蹤軟件也同樣層出不窮。即便是對于網(wǎng)絡(luò)留痕已有防備的網(wǎng)絡(luò)犯罪分子，要想百分之百地徹底不在網(wǎng)絡(luò)上留下相應(yīng)的痕跡或證據(jù)，逃避對其犯罪行為的偵查和取證工作，恐怕是不太可能的。但是，犯罪分子在網(wǎng)絡(luò)空間中留下的痕跡或證據(jù)較之其他類型的證據(jù)有一些不同特征。
第一是隱秘。相比于其他證據(jù)，網(wǎng)絡(luò)空間中存儲的犯罪證據(jù)更加隱蔽。其中一個原因在于此類證據(jù)往往被淹沒在網(wǎng)絡(luò)世界的海量數(shù)據(jù)之中，收集此類證據(jù)常令人有大海撈針之感;另一 個原因則在于利用網(wǎng)絡(luò)實施犯罪的人相較于一般犯罪分子往往具有更強(qiáng)的隱藏證據(jù)的意識，常�？桃怆[藏其犯罪行為痕跡。第二是無形。網(wǎng)絡(luò)空間中存儲的犯罪證據(jù)常常是以電子化、數(shù)字化的樣態(tài)存在的，從本質(zhì)上看只是一堆由“0”和“1”構(gòu)成的編碼，看不見、摸不著，與傳統(tǒng)的書證物證等實物證據(jù)有很大不同。第三是多變。
從外在表現(xiàn)形式看，這些證據(jù)可以表現(xiàn)為文檔、視頻、圖片等易為人們理解的形式，也可能以代碼、公式等需要專門解讀的形式存在，而且不同的表現(xiàn)形式之間常�？梢曰ハ噢D(zhuǎn)化。第四是不穩(wěn)定。網(wǎng)絡(luò)空間中存儲的犯罪痕跡或證據(jù)具有不穩(wěn)定性，極易滅失或被篡改。這些痕跡或證據(jù)既有可能因為設(shè)備存儲數(shù)據(jù)過量、文件自動覆蓋等原因自然消失，也可能被人為地刪除或修改。利用犯罪分子的網(wǎng)絡(luò)留痕收集相應(yīng)的犯罪證據(jù)是刑事偵查機(jī)關(guān)打擊網(wǎng)絡(luò)犯罪的重要技術(shù)手段。然而，由于網(wǎng)絡(luò)空間中存儲的犯罪證據(jù)具有前文所述的隱秘、無形、多變、不穩(wěn)定特征，運用普通偵查手段調(diào)查案件、收集證據(jù)常常顯得力不從心，傳統(tǒng)的訊問、詢問、勘驗、檢查等偵查手段在面對網(wǎng)絡(luò)證據(jù)時往往毫無用武之地。于是，網(wǎng)絡(luò)搜查制度的運用便成為各國應(yīng)對網(wǎng)絡(luò)犯罪的必然選擇，例如德國《刑事訴訟法》第110條第3款就規(guī)定了偵查人員“查閱”電子存儲媒介的制度，[5]2017年德國《刑事訴訟法》又進(jìn)行了修改，其中第100b條專門規(guī)定了網(wǎng)絡(luò)搜查。[6]
二、網(wǎng)絡(luò)搜查的類型、特征與風(fēng)險
(一)網(wǎng)絡(luò)搜查的類型實踐中，作為偵查行為的網(wǎng)絡(luò)搜查，包括但不限于以下幾種常含有交叉內(nèi)容之類型。
(1)網(wǎng)絡(luò)通信審查。網(wǎng)絡(luò)通信審查應(yīng)分為兩個階段。在第一個階段中，偵查機(jī)關(guān)運用在路由器、服務(wù)器、終端軟件預(yù)先設(shè)置的關(guān)鍵詞過濾程序，對網(wǎng)絡(luò)傳輸信息進(jìn)行智能篩查，發(fā)現(xiàn)與特定犯罪密切相關(guān)的某些關(guān)鍵詞，尤其是與色情、暴力、恐怖主義犯罪相關(guān)的關(guān)鍵詞，從而鎖定偵查對象。值得注意的是，在這一階段中，由于關(guān)鍵詞過濾程序針對的是不特定的網(wǎng)絡(luò)通信信息，不應(yīng)被視為偵查行為意義上的網(wǎng)絡(luò)搜查。但在第二個階段中，在通過關(guān)鍵詞過濾鎖定偵查對象后，對該偵查對象的網(wǎng)絡(luò)通信實施的進(jìn)一步搜索檢查，包括在法定情況下對其通訊工具、郵件系統(tǒng)等進(jìn)行的搜查，則顯然屬于作為偵查行為的網(wǎng)絡(luò)搜查。
(2)實施“黑客行為”進(jìn)行搜查。在專業(yè)領(lǐng)域內(nèi)，“黑客”及“黑客行為”的概念具有豐富的內(nèi)涵;[7]但在一般語義下，“黑客行為”是指未經(jīng)許可即通過網(wǎng)絡(luò)進(jìn)入他人計算機(jī)系統(tǒng)的行為。針對網(wǎng)絡(luò)犯罪，偵查機(jī)關(guān)亦可能在未經(jīng)許可的情況下利用網(wǎng)絡(luò)進(jìn)入犯罪嫌疑人的計算機(jī)系統(tǒng)進(jìn)行搜索檢查以發(fā)現(xiàn)和收集證據(jù)，其行為本質(zhì)符合“黑客行為”的一般特征。但偵查機(jī)關(guān)實施“黑客行為”面臨一大困境，即在許多國家“黑客行為”本身是為法律所禁止的，那么偵查機(jī)關(guān)有無突破此種禁止、實現(xiàn)此種網(wǎng)絡(luò)搜查行為合法化正當(dāng)化的可能?例如借助“銀盤理論”[8]假手他人實施“黑客行為”，或者事先申請令狀獲得許可等等。對此應(yīng)予以充分研討。
(3)植入計算機(jī)“病毒”進(jìn)行搜查。計算機(jī)“病毒”實際上就是某種能夠自我復(fù)制的代碼。由于它們能夠在計算機(jī)設(shè)備中潛伏，并在信息交換的過程中尋找特定程序或存儲設(shè)備“傳染”給其他計算機(jī)，具備類似生物病毒的特征，因而被稱為計算機(jī)“病毒”。為偵查網(wǎng)絡(luò)犯罪，偵查機(jī)關(guān)可以利用網(wǎng)絡(luò)將計算機(jī)“病毒”植入對方計算機(jī)，從而獲得相應(yīng)的數(shù)據(jù)或網(wǎng)絡(luò)地址以收集證據(jù)。此種網(wǎng)絡(luò)搜查方式已有實踐運用之案例，例如美國聯(lián)邦調(diào)查局在查獲并控制兒童色情網(wǎng)站“Playpen”之后，并沒有關(guān)閉該網(wǎng)站，而是在網(wǎng)站服務(wù)器中植入計算機(jī)“病毒”，從而成功查獲了數(shù)千名該兒童色情網(wǎng)站用戶的真實IP地址。[9]
(4)利用后門程序進(jìn)行搜查。網(wǎng)站或軟件的開發(fā)者，往往在設(shè)計網(wǎng)站或軟件之時預(yù)留一個可以繞過安全控制而獲得訪問權(quán)的程序，即后門程序。盡管設(shè)置后門程序的本意在于便利開發(fā)者修改網(wǎng)站或軟件的程序漏洞，但也為偵查機(jī)關(guān)進(jìn)行網(wǎng)絡(luò)搜查打開了一扇方便之門。偵查機(jī)關(guān)利用后門程序采取的網(wǎng)絡(luò)搜查手段既可以是不經(jīng)允許而進(jìn)行的，即類似于前文所述的“黑客行為”，也可以是經(jīng)過網(wǎng)站或軟件開發(fā)者或運營者允許而進(jìn)行的。2016年蘋果公司拒絕了美國聯(lián)邦調(diào)查局令其在蘋果軟件中為其預(yù)留后門的要求，[10]這一事件將偵查機(jī)關(guān)利用后門程序進(jìn)行搜查的既有做法展現(xiàn)在公眾面前，引起了廣泛的爭論。
(二)網(wǎng)絡(luò)搜查的特征
作為一種新型的偵查手段，網(wǎng)絡(luò)搜查系以網(wǎng)絡(luò)為手段進(jìn)行的搜索檢查，具有區(qū)別于其他偵查手段的一些特征。
一是網(wǎng)絡(luò)搜查具有極強(qiáng)的專業(yè)技術(shù)性。傳統(tǒng)的偵查手段如訊問、拘捕等，對偵查人員的專業(yè)性要求主要體現(xiàn)在偵查技巧和法律知識方面。隨著20世紀(jì)早期法庭科學(xué)在偵查中的大規(guī)模應(yīng)用，許多具有醫(yī)學(xué)、工學(xué)、理學(xué)方面專門知識的專業(yè)人士在偵查中扮演越來越重要的角色，從而大大提升了偵查的技術(shù)性和科學(xué)性。[11]而網(wǎng)絡(luò)搜查作為一種新型的偵查手段，要求實施此種行為的偵查人員具有計算機(jī)網(wǎng)絡(luò)方面的專業(yè)知識，因此，對偵查人員專業(yè)性方面的要求既區(qū)別于傳統(tǒng)的偵查行為，也區(qū)別于一般的法庭科學(xué)技術(shù)，具有極強(qiáng)的計算機(jī)網(wǎng)絡(luò)專業(yè)化技術(shù)性特征。
二是網(wǎng)絡(luò)搜查具有遠(yuǎn)程非接觸性。傳統(tǒng)的偵查手段，無論以收集言詞證據(jù)為目的的訊問、詢問，還是以收集實物證據(jù)為目的的勘驗、搜查、扣押，通常都需與偵查手段所指向的對象發(fā)生近距離的接觸。在這一點上，網(wǎng)絡(luò)搜查與傳統(tǒng)偵查手段完全不同。實施網(wǎng)絡(luò)偵查的偵查機(jī)關(guān)工作人員幾乎完全不需要與搜查對象發(fā)生任何物理接觸，所有的搜查行為均可通過網(wǎng)絡(luò)遠(yuǎn)程進(jìn)行。哪怕偵查人員與犯罪嫌疑人的設(shè)備之間遠(yuǎn)隔重洋、偵查人員與犯罪嫌疑人從未相見，也完全不影響此種網(wǎng)絡(luò)搜查行為的實施。
三、規(guī)制網(wǎng)絡(luò)搜查的基本框架
既然網(wǎng)絡(luò)搜查的運用已成現(xiàn)實，而其又有侵犯公民隱私權(quán)和個人信息安全之風(fēng)險，則有必要對其進(jìn)行規(guī)制。欲實現(xiàn)合理之規(guī)制，首先應(yīng)明確網(wǎng)絡(luò)搜查此種新型偵查行為的屬性，再根據(jù)刑事訴訟原理確定規(guī)制網(wǎng)絡(luò)搜查的基本原則，以提出規(guī)制網(wǎng)絡(luò)搜查的具體措施。
(一)網(wǎng)絡(luò)搜查屬性之明確網(wǎng)絡(luò)搜查雖以網(wǎng)絡(luò)為手段，但究其本質(zhì)與傳統(tǒng)搜查制度并無實質(zhì)區(qū)別，仍應(yīng)被視為搜查的一種形式。作出此種判斷主要有以下幾方面理由。第一，網(wǎng)絡(luò)搜查的主體和目的與傳統(tǒng)搜查制度相同。其一，在主體方面，有權(quán)實施網(wǎng)絡(luò)搜查者僅限于偵查機(jī)關(guān)，其他任何無法律賦權(quán)之機(jī)關(guān)或個人均不得實施網(wǎng)絡(luò)搜查行為，這一點與傳統(tǒng)搜查制度完全相同。當(dāng)然，并非所有的偵查機(jī)關(guān)均有實施網(wǎng)絡(luò)搜查的權(quán)力，根據(jù)其管轄權(quán)限，只有可能涉及網(wǎng)絡(luò)犯罪偵查的偵查機(jī)關(guān)才能享有網(wǎng)絡(luò)搜查權(quán)。
其二，在目的方面，網(wǎng)絡(luò)搜查僅以發(fā)現(xiàn)和收集刑事犯罪證據(jù)為行為目的，非以此目的不得實施網(wǎng)絡(luò)搜查，且網(wǎng)絡(luò)搜查的實施不應(yīng)超出此種目的，這與傳統(tǒng)搜查制度也完全一致。第二，網(wǎng)絡(luò)搜查與傳統(tǒng)搜查制度均有對象特定之要求。網(wǎng)絡(luò)搜查的對象特定，只允許偵查機(jī)關(guān)對網(wǎng)絡(luò)犯罪嫌疑人的設(shè)備進(jìn)行網(wǎng)絡(luò)搜查。然而，由于網(wǎng)絡(luò)的互聯(lián)性質(zhì)，對于網(wǎng)絡(luò)搜查的對象限于網(wǎng)絡(luò)犯罪嫌疑人的設(shè)備，究竟指網(wǎng)絡(luò)搜查的對象限于該嫌疑人所擁有的設(shè)備(包括硬件設(shè)備如個人計算機(jī)及相關(guān)外連存儲設(shè)備和軟件設(shè)備如電子郵箱、游戲賬戶等)，還是應(yīng)包括與其發(fā)生數(shù)據(jù)交互傳遞的其他設(shè)備(如網(wǎng)站服務(wù)器、路由器、交換機(jī)，甚至與其進(jìn)行通訊的其他人的郵箱或游戲賬戶)，仍有可探討之余地。
但筆者認(rèn)為，為確保偵查權(quán)的有限行使，允許有權(quán)主體對犯罪嫌疑人個人擁有的設(shè)備實施網(wǎng)絡(luò)搜查自然是網(wǎng)絡(luò)搜查制度的題中之義，但考慮到網(wǎng)絡(luò)的互聯(lián)特征也應(yīng)適當(dāng)允許對與犯罪嫌疑人發(fā)生數(shù)據(jù)交換的具有公共服務(wù)或運營特征的設(shè)備如網(wǎng)站服務(wù)器等進(jìn)行網(wǎng)絡(luò)搜索，但不得對與本案無關(guān)的其他人的個人設(shè)備進(jìn)行網(wǎng)絡(luò)搜索。網(wǎng)絡(luò)搜查的此種對象特定要求，與傳統(tǒng)搜查制度并無二致：在傳統(tǒng)搜查制度下，法官簽發(fā)的搜查令狀需詳細(xì)載明搜查的對象，偵查機(jī)關(guān)實施搜查需嚴(yán)格遵照令狀的特定要求采取搜查措施，否則取得的證據(jù)有可能被排除。[15]
第三，網(wǎng)絡(luò)搜查完全符合傳統(tǒng)搜查行為的判斷標(biāo)準(zhǔn)。對某項偵查行為是否構(gòu)成搜查的判斷，經(jīng)歷了從“物理侵入”(physicalintrusions/trespass)標(biāo)準(zhǔn)到“隱私權(quán)檢驗”(privacytest)標(biāo)準(zhǔn)的變遷。美國聯(lián)邦憲法第四修正案規(guī)定“公民的人身、住宅、文件和財產(chǎn)不受無理的搜查和扣押的權(quán)利不得侵犯”，依據(jù)這一規(guī)定，傳統(tǒng)觀念認(rèn)為唯有當(dāng)對公民的人身、住宅、文件和財產(chǎn)等有形物造成“物理侵入”時，才可能構(gòu)成搜查。[16]
然而，隨著科技的發(fā)展，無需物理侵入即可監(jiān)聽監(jiān)視的技術(shù)日益成熟，哈蘭大法官在卡茨案中提出的“隱私權(quán)主客觀雙重檢驗法”逐漸為人所接受而成為判斷是否構(gòu)成搜查的標(biāo)準(zhǔn)判斷方法。根據(jù)這一方法，判斷一項政府行為是否構(gòu)成搜查，應(yīng)當(dāng)考慮兩方面因素：第一，相對人是否具有實際的隱私期待，此為主觀判斷標(biāo)準(zhǔn);第二，社會是否認(rèn)可(或準(zhǔn)備認(rèn)可)此種隱私期待，此為客觀判斷標(biāo)準(zhǔn)。[17]據(jù)此，搜查涵蓋了諸多偵查行為，例如在2018年卡朋特案中，聯(lián)邦最高法院將政府方從第三方(手機(jī)運營商)處獲得公民定位信息的行為亦視為搜查。[18]網(wǎng)絡(luò)搜查完全符合此種搜查行為的“隱私權(quán)主客觀雙重檢驗法”標(biāo)準(zhǔn)：被搜查人對其上網(wǎng)活動不為人所知是具有實際的隱私期待的，而社會也是認(rèn)可此種使用網(wǎng)絡(luò)時的隱私期待的。
四、我國規(guī)制網(wǎng)絡(luò)搜查之構(gòu)想與其他許多國家一樣，我國目前也面臨著網(wǎng)絡(luò)犯罪的威脅，為預(yù)防和打擊網(wǎng)絡(luò)犯罪，有必要確立網(wǎng)絡(luò)搜查制度。為避免網(wǎng)絡(luò)搜查制度的濫用而侵犯公民的隱私權(quán)和個人信息安全，須根據(jù)上文所述的網(wǎng)絡(luò)搜查的屬性和規(guī)制原則，對我國的網(wǎng)絡(luò)搜查制度進(jìn)行合理的限制，以免其成為吞噬公民隱私權(quán)和個人信息安全等其他合法權(quán)利的“怪獸”。
刑事司法論文范例：刑事訴訟模式轉(zhuǎn)型下的速裁程序
五、結(jié)語
刑事司法是社會治理的重要方式，必須對高科技時代的違法行為和犯罪方式作出回應(yīng)。面對借助信息技術(shù)的網(wǎng)絡(luò)犯罪，網(wǎng)絡(luò)搜查已成為實現(xiàn)刑事司法預(yù)防和打擊這類新型犯罪的重要手段。網(wǎng)絡(luò)搜查是一把“雙刃劍”，其運用得當(dāng)，可以有效預(yù)防和打擊犯罪，而一旦濫用即可能對公民的隱私權(quán)和個人信息安全造成重大損害。因此，正視網(wǎng)絡(luò)搜查可能帶來的風(fēng)險，理解其作為搜查行為的本質(zhì)屬性，并對其進(jìn)行合理的法律規(guī)制，方能實現(xiàn)網(wǎng)絡(luò)搜查的正確運用。
事實上，刑事司法中對于任何新技術(shù)的運用都應(yīng)當(dāng)秉持審慎的態(tài)度，既不能固步自封地排斥新技術(shù)，也要防止技術(shù)濫用導(dǎo)致違背刑事司法的基本原則、損害刑事訴訟的核心價值。在刑事司法中對新技術(shù)的運用應(yīng)進(jìn)行理性分析，使新技術(shù)的運用在刑事司法原理的制約下，遵循“以人民為中心”的根本要求，在實現(xiàn)預(yù)防和打擊犯罪目標(biāo)的同時，切實保障公民的基本權(quán)利。
作者：鄭曦
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