論刑事律師的利益沖突規(guī)制

　　摘要：作為律師職業(yè)倫理中的重要規(guī)則，利益沖突及其規(guī)制在我國刑事領(lǐng)域受到了不應(yīng)有的忽視。規(guī)制利益沖突體現(xiàn)了律師消極的忠誠義務(wù)，是司法程序理性運行的要求，也有助于維護律師的職業(yè)形象。根據(jù)利益沖突的嚴(yán)重程度，可將利益沖突劃分為直接的利益沖突和間接的利益沖突。基于對利益沖突的嚴(yán)重性、實體真實的發(fā)現(xiàn)、當(dāng)事人獲得律師幫助的權(quán)利、律師自由執(zhí)業(yè)的機會等因素的考慮，律師存在強制性規(guī)避和任意性規(guī)避兩種方式。違反利益沖突規(guī)則既會使律師個人承擔(dān)責(zé)任，也會帶來程序性的法律后果。目前，律師利益沖突的規(guī)制在我國尚處于起步階段，未來在利益沖突的類型劃分、律師規(guī)避、法律后果以及司法審查等方面都有待進一步完善。

　　關(guān)鍵詞：刑事律師;直接的利益沖突;間接的利益沖突;強制性規(guī)避;任意性規(guī)避

　　一、引言

　　近年來，律師業(yè)在我國得到了突飛猛進的發(fā)展。隨著律師在社會生活和司法程序中的參與度不斷加深，律師的職業(yè)倫理逐漸成為備受關(guān)注的話題。在美國等律師職業(yè)倫理較為發(fā)達的國家，利益沖突多被認為是律師執(zhí)業(yè)中最普遍的問題，是律師職業(yè)的中心道德議題。1在我國，這一問題卻甚少被關(guān)注，尤其是在刑事訴訟領(lǐng)域。但近年來，在刑事辯護與代理中，我國律師的利益沖突問題也已經(jīng)開始出現(xiàn)。如在2008年上海楊佳襲警案中，楊佳襲擊了上海市閘北區(qū)公安分局的多名警察，在偵查階段其被指定由上海明江律師事務(wù)所某謝姓律師提供法律援助，但該律師同時也是閘北區(qū)公安分局所在的閘北區(qū)政府的法律顧問。

　　對此，有觀點認為，謝律師既為受害人所在單位提供法律服務(wù)，又為被告人辯護，“讓人不放心”。2又如在2016年北京雷洋案中，被害人雷洋的家屬對涉案警察孔某委托的北京大成(上海)律師事務(wù)所的律師提出質(zhì)疑。理由是他們先前已與大成律師事務(wù)所長沙分所的律師有過接洽，該律師知曉案情及訴求。大成律師事務(wù)所在“接待”被害人后，又接受孔某的委托，違反了法律禁止雙方代理的規(guī)定，侵害了被害方的利益。3上述兩個案件都涉及律師的利益沖突問題，并引發(fā)了廣泛的爭論。關(guān)于刑事律師利益沖突的規(guī)制，《中華人民共和國律師法》、《最高人民法院關(guān)于適用<>的解釋》(法釋〔2021〕1號，以下簡稱《刑訴法司法解釋》)、《律師辦理刑事案件規(guī)范》等規(guī)范性文件中已經(jīng)確立了一些基本的規(guī)則，比如禁止雙方代理、禁止為同案多個被告人代理、禁止與本人或近親屬有利益沖突的代理，等等。

　　學(xué)界對于這一問題也有了一定的研究。有學(xué)者致力于對域外利益沖突基礎(chǔ)理論、制度以及案例的引進;4有學(xué)者立足于我國現(xiàn)有的利益沖突規(guī)則，從較為宏觀的視角分析律師執(zhí)業(yè)中存在的問題并提出解決的方案;5也有學(xué)者側(cè)重于從律師事務(wù)所管理、律師執(zhí)業(yè)風(fēng)險等角度展開研究。6在我國律師利益沖突規(guī)范尚不完備、律師執(zhí)業(yè)實踐尚不明朗的情況下，上述研究對我國律師利益沖突問題的厘清產(chǎn)生了積極作用，其作為一個學(xué)術(shù)問題越來越受到學(xué)界的關(guān)注。盡管如此，對于律師的利益沖突，尤其是刑事律師在辯護與代理中存在的利益沖突，現(xiàn)有研究仍缺乏深入的、專門的以及立足本土實踐的揭示。其一，刑事律師的利益沖突執(zhí)業(yè)行為具有雙重屬性。一方面，該行為涉及是否合乎職業(yè)倫理，另一方面，由于運行于刑事訴訟程序中，該行為也影響司法程序的合法性，可能引發(fā)程序違法甚至無效。

　　因此，對這一問題的研究需要從職業(yè)倫理和刑事程序規(guī)則兩個視角展開，而以往的研究僅將其視為律師的職業(yè)倫理問題，忽視了刑事訴訟這個基本的運行場域。其二，對于利益沖突的規(guī)制，我國司法實踐已經(jīng)出現(xiàn)了相應(yīng)的經(jīng)驗，體現(xiàn)了刑事律師與辦案機關(guān)的實踐自覺，這些經(jīng)驗亟待從理論上加以必要的總結(jié)與反思。其三，關(guān)于利益沖突的執(zhí)業(yè)行為，實踐中存在大量爭議，例如同一律師可否為同案多個被害人擔(dān)任代理人，曾為法人擔(dān)任代理人的律師，可否擔(dān)任合規(guī)監(jiān)管人，等等。對此，現(xiàn)有的規(guī)范并不能提供有效的指引，有必要在規(guī)則層面加以進一步的細化。

　　有鑒于此，本文擬立足我國司法實踐，對刑事律師的利益沖突規(guī)制展開研究。作為一種初步的嘗試，本文主要圍繞以下五個方面的問題展開論述：為什么要規(guī)制利益沖突的執(zhí)業(yè)行為?利益沖突有哪些基本類型?面對可能發(fā)生的利益沖突，律師應(yīng)當(dāng)如何處理?律師違反利益沖突規(guī)則，應(yīng)當(dāng)規(guī)避而沒有規(guī)避的，會產(chǎn)生怎樣的法律后果?對于律師的利益沖突執(zhí)業(yè)行為，司法機關(guān)如何通過程序內(nèi)的方式加以審查?另外，由于美國在利益沖突規(guī)制的規(guī)則設(shè)計和實踐運行方面都有十分成熟的經(jīng)驗和豐富的素材，本文在對具體問題展開討論時，主要將以美國利益沖突的規(guī)制作為域外經(jīng)驗的典型進行介紹或評析。

　　二、利益沖突規(guī)制的理論基礎(chǔ)

　　一般而言，所謂“利益沖突”，是指律師在提供法律服務(wù)的過程中，與當(dāng)前客戶在客觀上存在潛在相反利益的取向，即使律師所采取的法律行動或提供的法律服務(wù)從律師的角度來講確實是最大限度地有利于客戶，也并不能消除由于存在潛在的相反利益而造成這種利益上的沖突和緊張關(guān)系。7而“利益沖突規(guī)制”就是為調(diào)整、處理和規(guī)范利益沖突而開展的一系列活動。

　　作為自由的法律職業(yè)者，律師原本應(yīng)當(dāng)根據(jù)自己的意愿，自主決定是否接受當(dāng)事人的委托，不受外界的限制，但在職業(yè)倫理層面卻要受到利益沖突的規(guī)制。從經(jīng)濟效率的角度看，利益沖突規(guī)避也是一項高成本的活動，尤其是在律師事務(wù)所規(guī)模日益擴大、律師流動頻繁的今天，律師與律師之間、律師與律師事務(wù)所之間的利益關(guān)系錯綜復(fù)雜。為了避免利益沖突的執(zhí)業(yè)行為，律師可能要放棄接受委托的機會，這對律師事務(wù)所與律師而言，都是一種“不利益”。既然如此，現(xiàn)代律師職業(yè)倫理為何還要堅持利益沖突規(guī)則?為何還將其視為“中心道德議題”?利益沖突規(guī)制的背后存在怎樣的理論基礎(chǔ)呢?

　　三、利益沖突的基本類型

　　在執(zhí)業(yè)的過程中，與律師客戶利益相反的“潛在利益取向”可能有多種表現(xiàn)形式、來源于多方主體，比如律師自身或其近親屬的利益、第三方的利益(如支付律師報酬的人)、律師已經(jīng)或正在代理的其他當(dāng)事人的利益、律師所在律師事務(wù)所的利益，等等。應(yīng)當(dāng)說，律師執(zhí)業(yè)行為規(guī)范越完善，對客戶權(quán)益的維護就越充分，利益沖突規(guī)則所規(guī)制的“相反利益取向”的范圍也就越為廣泛。13基于社會生活的復(fù)雜性，律師可能面臨的利益沖突情形無法完全窮盡，因此，對利益沖突有必要采取一種類型化的研究思路。在這一方面，美國律師的利益沖突規(guī)則較為成熟。在美國律師的職業(yè)行為規(guī)范中，根據(jù)利益沖突是同時發(fā)生還是前后發(fā)生，可以將利益沖突劃分為“同時性的利益沖突”(simultaneousrepresentation)和“連續(xù)性的利益沖突”(successiverepresentation)。

　　14其中，同時性的利益沖突側(cè)重保護的是律師正在代理的委托人的利益，為了避免律師的“忠誠”在不同的委托人之間被分割，律師被禁止從事任何不利于現(xiàn)行委托人的一切代理活動，無論這一代理活動與律師正在代理的事項是否存在關(guān)系。例如，律師正在為某被告人辯護，那么在其他任何訴訟中律師都不得代理被害人。與同時性的利益沖突不同，連續(xù)性利益沖突關(guān)注的是委托人秘密信息的保護。律師在代理委托人后，不得在與該代理有相同或有實質(zhì)關(guān)系的法律事務(wù)中代理與前委托人利益相反的其他委托人。例如，律師在一審為被告人辯護，那就不能在二審再代理被害人。因為律師在一審掌握了被告人的信息，該信息可能在二審程序被用來促進被害人的利益，這就直接損害了前委托人即被告人的利益。

　　四、利益沖突的律師規(guī)避

　　在律師執(zhí)業(yè)的過程中，利益沖突可能以不同的情形存在。在識別利益沖突之后，律師應(yīng)當(dāng)如何處理呢?是繼續(xù)接受委托，還是直接退出，這是利益沖突規(guī)則所要著重解決的問題，也是利益沖突規(guī)制的核心。

　　五、違反利益沖突規(guī)則的法律后果

　　對于利益沖突的規(guī)制，事前預(yù)防重于事后懲戒。盡早識別利益沖突、規(guī)避利益沖突、避免損害后果的發(fā)生，是利益沖突規(guī)則的基本要義。例如，律師本人要提前進行自我審查，律師事務(wù)所在律師代理前應(yīng)盡到必要的查證義務(wù)，辦案機關(guān)也應(yīng)給予適當(dāng)?shù)奶嵝选?8如果在審判結(jié)束后才發(fā)現(xiàn)利益沖突，則追蹤并消除利益沖突可能帶來的影響將會遇到一些不可避免的困難，29也會提高利益沖突規(guī)避所需要的成本。當(dāng)然，提前預(yù)防如若失守，如對于強制性規(guī)避，律師該規(guī)避而沒有規(guī)避的，對于任意性規(guī)避，律師該征得當(dāng)事人同意而沒有的，就意味著律師違反了利益沖突規(guī)則。構(gòu)成對利益沖突規(guī)則的違反僅需律師開展了被法律所禁止的或者不符合要求的利益沖突行為，至于該行為是否使當(dāng)事人的利益遭受實質(zhì)性的損害，則在所不問。因此，對利益沖突規(guī)則的違反看重的是行為本身，而非行為帶來的結(jié)果。

　　六、利益沖突的司法審查

　　利益沖突規(guī)制以預(yù)防為主，律師的自我審查、律師事務(wù)所的外部審查以及辦案機關(guān)的過程審查都是為了及時規(guī)避利益沖突，避免律師接受可能存在利益沖突的委托。但在實踐中，有些利益沖突并不明顯，或者進入審判階段后才出現(xiàn)，因此，審判前的預(yù)防并不足以“攔截”所有的利益沖突。如果審判程序已然結(jié)束，當(dāng)事人或者檢察機關(guān)、法院才發(fā)現(xiàn)律師嚴(yán)重違背了利益沖突規(guī)則，對此應(yīng)當(dāng)如何處理呢?41此時，對這一問題的處理就要訴諸二審法院的司法審查。在我國的司法實踐中，已經(jīng)出現(xiàn)二審法院就利益沖突問題進行審查的案例。二審法院在司法審查的啟動上，目前存在三種不同的方式：一是法院依職權(quán)啟動，二是檢察官依抗訴啟動，三是當(dāng)事人或利害關(guān)系人依訴權(quán)啟動。

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　　七、結(jié)語

　　在刑事訴訟領(lǐng)域，刑事律師的利益沖突執(zhí)業(yè)行為不僅直接影響當(dāng)事人的權(quán)益，妨礙正當(dāng)程序的實現(xiàn)，也損害律師的職業(yè)形象。盡管我國在規(guī)范性文件中對律師利益沖突行為的規(guī)制存在不足，但實踐中已經(jīng)自生自發(fā)地開始了對利益沖突的識別、調(diào)整與審查。立足我國的相關(guān)規(guī)定和司法實踐，根據(jù)利益之間是否嚴(yán)重對立，可將利益沖突劃分為直接的利益沖突和間接的利益沖突;根據(jù)律師是否必須退出辯護，可將律師的規(guī)避方式劃分為強制性規(guī)避和任意性規(guī)避。違反利益沖突規(guī)則，存在律師的個人責(zé)任和程序性的法律后果。

　　針對《刑訴法司法解釋》中確立的兩種利益沖突類型，目前實踐中已經(jīng)開始了相應(yīng)的司法審查程序，出現(xiàn)了法官依職權(quán)啟動、檢察機關(guān)依抗訴啟動以及被告人或利益相關(guān)人依訴權(quán)啟動等三種不同的方式。我國律師職業(yè)自1979年重建以來，已經(jīng)歷了四十余年的發(fā)展，律師人數(shù)不斷增長，但是律師職業(yè)倫理仍處于蹣跚起步的階段，相關(guān)的立法與實踐仍在探索之中。

　　本文對刑事律師利益沖突規(guī)制的研究也只是一次初步的嘗試，還有許多未盡的話題。未來隨著律師對刑事訴訟的深入?yún)⑴c、社會各界對律師職業(yè)倫理更加重視，包括利益沖突規(guī)制在內(nèi)的更多律師職業(yè)倫理問題必將進一步涌現(xiàn)，給實務(wù)界帶來全新的挑戰(zhàn)，同時也為學(xué)界提供更多的素材。作為刑事訴訟領(lǐng)域中少有的未被開墾的“處女地”，刑事律師的職業(yè)倫理問題亟待更多學(xué)者的關(guān)注：因為這里不僅是中國辯護理論產(chǎn)生的沃土，而且也深深影響著中國律師業(yè)的健康發(fā)展。

　　作者：劉譯礬*

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