本文摘要：罷工權(quán)又稱罷工自由或團(tuán)體組合權(quán)。受雇人(經(jīng)濟(jì)學(xué)意義上的勞動者)依法獲得的在勞動爭議不能解決時(shí)可用罷工的方式以對抗的自助性權(quán)利。 摘要:本文聚焦罷工權(quán)立法要點(diǎn)----保護(hù)性規(guī)范和限制性規(guī)范，闡述通過罷工權(quán)立法實(shí)現(xiàn)勞動合同關(guān)系中的權(quán)力制衡的核心內(nèi)容。
罷工權(quán)又稱“罷工自由”或“團(tuán)體組合權(quán)”。受雇人(經(jīng)濟(jì)學(xué)意義上的勞動者)依法獲得的在勞動爭議不能解決時(shí)可用罷工的方式以對抗的自助性權(quán)利。
摘要:本文聚焦罷工權(quán)立法要點(diǎn)----保護(hù)性規(guī)范和限制性規(guī)范，闡述通過罷工權(quán)立法實(shí)現(xiàn)勞動合同關(guān)系中的權(quán)力制衡的核心內(nèi)容。
關(guān)鍵詞:罷工權(quán) 保護(hù)性規(guī)范 限制性規(guī)范 權(quán)力制衡與社會效益
內(nèi)容：
隨著中國市場經(jīng)濟(jì)的深化，勞資雙方的利益沖突越來越頻繁，而勞方對于改善勞動條件、中止人格污辱行為的訴求直接表明在勞動合同關(guān)系中存在著嚴(yán)重不平等現(xiàn)象。這種現(xiàn)象不利于市場經(jīng)濟(jì)的健康有序發(fā)展，而賦予勞方以罷工權(quán)，以達(dá)到企業(yè)內(nèi)部勞資雙方權(quán)力的制衡這一觀點(diǎn)已經(jīng)得到學(xué)界普遍認(rèn)可。本文著重對罷工權(quán)在立法方向上的幾個(gè)焦點(diǎn)問題進(jìn)行歸納分析。
一、對罷工權(quán)的理論認(rèn)知
一段時(shí)期以來，由于人們對罷工的認(rèn)識不清，沒有區(qū)分不同性質(zhì)的罷工，混淆勞動法范圍的經(jīng)濟(jì)性罷工與出于特定政治目的的政治性罷工，致使罷工這一概念一經(jīng)誕生就被打上了深深的政治烙印，罷工權(quán)也相應(yīng)地被規(guī)避、被排斥。
廣義的罷工包括政治性罷工和經(jīng)濟(jì)性罷工。政治罷工通常指以實(shí)現(xiàn)特定政治主張為目的，針對國家機(jī)構(gòu)的有計(jì)劃中止工作的行為;相應(yīng)地，經(jīng)濟(jì)罷工，又稱狹義上的罷工或勞動法上的罷工，通常是指多數(shù)受雇人員為了維持和改善他們的勞動條件，或者其他經(jīng)濟(jì)利益訴求而共同中止勞動的行為。政治性罷工不利國家穩(wěn)定，任何國家都是禁止的，我國學(xué)界承認(rèn)的罷工權(quán)指的也是經(jīng)濟(jì)性罷工權(quán)，不包括政治性罷工權(quán)。
本文涉及到的罷工權(quán)是指勞動者為簽訂集體合同或維護(hù)其集體合同規(guī)定的權(quán)益，針對雇主的特定主張或行為有組織地共同停止勞動的權(quán)利，是集體談判權(quán)的邏輯延伸和最重要的組成部分。它是現(xiàn)代經(jīng)濟(jì)形勢下的一種契約自由的體現(xiàn)。
中國建國后對罷工權(quán)的態(tài)度經(jīng)歷了一個(gè)肯定到否定的過程，目前仍然停留在學(xué)界討論的層面。建國后的四部憲法中，1954年《憲法》沒有罷工權(quán)規(guī)定，1975年、1978年兩部《憲法》把罷工列入公民權(quán)力范圍內(nèi)，1982年憲法則取消了“罷工自由”的規(guī)定。西方國家對罷工權(quán)的態(tài)度則經(jīng)歷了由禁止、限制、允許存在到最終立法加以保護(hù)的過程。中國這種與國際社會幾乎相反的態(tài)度有其形成的歷史根源。首先，在單一的計(jì)劃經(jīng)濟(jì)下，企業(yè)歸國家所有，經(jīng)濟(jì)罷工易于政治罷工相混淆，被一概否定;其次，文化大革命不加限制的罷工、罷課對我國社會經(jīng)濟(jì)造成了極大破壞;再次，兩部罷工權(quán)憲法立法過于籠統(tǒng)，對罷工主體和合法罷工沒有進(jìn)行界定，也沒有相應(yīng)的法律文件進(jìn)行限制。立法上的欠缺，也導(dǎo)致了經(jīng)濟(jì)罷工的破壞性遠(yuǎn)遠(yuǎn)大于其平衡作用。局限于當(dāng)時(shí)的歷史背景，1982年憲法取消罷工權(quán)是一次撥亂反正，有利于計(jì)劃經(jīng)濟(jì)下的社會發(fā)展，只是不再適用于市場經(jīng)濟(jì)而已。
罷工權(quán)立法將有利于中國市場經(jīng)濟(jì)構(gòu)建。首先，確定法定范圍內(nèi)的經(jīng)濟(jì)罷工的合法性，利益化勞資雙方權(quán)力的制衡，便于在平等條件下自由協(xié)商達(dá)成集體合同;其次，有利于引導(dǎo)罷工，避免不合法罷工，從而盡快地解決企業(yè)內(nèi)部勞資矛盾，有利于經(jīng)濟(jì)平穩(wěn)發(fā)展;另外，可以把政府從經(jīng)濟(jì)發(fā)展中的細(xì)節(jié)中解放出來，致力于總體規(guī)劃和發(fā)展大方向的把握。罷工權(quán)立法不是支持罷工，其最終目的是把企業(yè)管理中產(chǎn)生的矛盾消滅在萌芽狀態(tài)，從而消除罷工對國家穩(wěn)定和企業(yè)發(fā)展的不利影響。
改革開放以來，罷工潮在各地不斷涌現(xiàn)，引起司法界和學(xué)界的高度關(guān)注。2001年《中華人民共和國工會法》規(guī)定：“企業(yè)、事業(yè)單位發(fā)生停工、怠工事件，工會應(yīng)當(dāng)代表職工同企業(yè)、事業(yè)單位或者有關(guān)方面協(xié)商，反映職工的意見和要求并提出解決意見……”其中有關(guān)處理停工、怠工規(guī)定，明確無誤是指集體停工、怠工，而所謂的集體停工和怠工應(yīng)該是可以理解為罷工。但是，法律對這類罷工沒有明確定性，工會如同一個(gè)有義務(wù)但是沒有權(quán)力的第三方。
學(xué)界對罷工權(quán)立法有修憲說和緩行說兩種主張。修憲說觀點(diǎn)認(rèn)為通過修改《憲法》、修改完善《勞動法》、制定《罷工法》等方式，一步到位地實(shí)現(xiàn)公民的罷工權(quán)，這是一種自上而下的制度構(gòu)建模式。緩行說觀點(diǎn)，對罷工權(quán)執(zhí)有審慎態(tài)度，認(rèn)為我國目前以法律形式直接規(guī)定罷工權(quán)的時(shí)機(jī)尚不成熟，片面追求社會秩序并把它作為最終價(jià)值目標(biāo)，認(rèn)為不可以貿(mào)然將罷工權(quán)提升到法定權(quán)利的高度，進(jìn)而主張罷工權(quán)應(yīng)該緩行。在中國，勞動合同關(guān)系已經(jīng)占據(jù)社會經(jīng)濟(jì)關(guān)系的主導(dǎo)地位，“政府工會”的地位及工會經(jīng)費(fèi)都是由法律直接賦予的，它的社會地位遠(yuǎn)高于西方國家工會的地位。鑒于憲法是根本大法這一法理，不應(yīng)舍本求末，筆者支持修憲說，即通過修憲賦予勞動者制衡權(quán)力，維護(hù)公允的勞動合同關(guān)系，最終實(shí)現(xiàn)社會穩(wěn)定發(fā)展這一價(jià)值體系需求。
由此可見，中國對罷工權(quán)的認(rèn)識正隨著歷史的發(fā)展逐步深入，它越來越被更多的人所接受，亟待通過立法加以明確。
二、罷工權(quán)的保護(hù)性規(guī)范
罷工權(quán)是中止資方侵犯勞工保護(hù)合法權(quán)益的最終自主權(quán)力，其立法宗旨應(yīng)當(dāng)保護(hù)企業(yè)中的弱勢群體---勞動者，罷工權(quán)立法只有旗幟鮮明地確立、保護(hù)這一宗旨，才會收到威懾、約束資方行為的效果，從而最大限度地降低勞資矛盾的激化。因此，罷工權(quán)的保護(hù)性規(guī)范應(yīng)當(dāng)做為罷工權(quán)立法的主要內(nèi)容擬定條款。
罷工權(quán)的保護(hù)性規(guī)范，是指法律為實(shí)現(xiàn)罷工權(quán)這一勞動者基本權(quán)利而提供的保護(hù)性措施。它至少應(yīng)當(dāng)包括以下幾個(gè)方面：
1、工會獨(dú)立享有罷工組織權(quán)，具有排他性，應(yīng)當(dāng)受到法律保護(hù)。
一方面，基于工會的民主集中制組織原則，工會做出的罷工決定必須符合所屬會員意愿，并且經(jīng)過會員大會絕對多數(shù)表決通過。
另一方面，勞動者個(gè)體的權(quán)利訴求只有上升到集體訴求，由工會組織實(shí)施方可受法律保護(hù)。罷工權(quán)與工會組織權(quán)(即結(jié)社權(quán)或者團(tuán)結(jié)權(quán))、集體協(xié)商權(quán)(即集體談判權(quán)或團(tuán)體交涉權(quán))和民主管理權(quán)(即勞動者參與權(quán)或共同決定權(quán))共同屬于勞動基本權(quán)。勞動基本權(quán)是勞動者為自己利益的同時(shí)兼為其他勞動者利益而行使的權(quán)利，是勞動者在生產(chǎn)過程以外的權(quán)利，為勞動者共益權(quán)，它有別于個(gè)體勞動者的勞動權(quán)。在企業(yè)正常執(zhí)行集體合同的情況下，由少數(shù)勞動者擅自發(fā)動的自發(fā)性罷工對社會經(jīng)濟(jì)發(fā)展的危害遠(yuǎn)遠(yuǎn)大于個(gè)體勞動者的權(quán)力拆求，同時(shí)也阻礙到其他多數(shù)勞動者的勞動權(quán)的正常行使，國外稱之為“野貓罷工”，屬于非法罷工。
再者，工會應(yīng)是唯一的法律保護(hù)的罷工權(quán)行使主體。有學(xué)者稱，職工代表大會應(yīng)與工會同等享有罷工組織權(quán)。他們主要是依據(jù)國有企業(yè)現(xiàn)行機(jī)構(gòu)下的職工代表大會職能而提出這一觀點(diǎn)的。我們應(yīng)該看到職工代表大會作為計(jì)劃經(jīng)濟(jì)的產(chǎn)物，隨著國有企業(yè)股份制改革的深化，其參與制定企業(yè)重大決策等職能正逐步被股東大會所代替，而這種權(quán)力的劃分易產(chǎn)生推諉，不利于矛盾沖突的解決。
2、準(zhǔn)許罷工采取適當(dāng)措施保護(hù)罷工的有序性。罷工必竟會對資方的生產(chǎn)經(jīng)營帶來不利影響，資方出于固守既得利益的目的考慮，一般會本能地對罷工進(jìn)行阻撓，這就對解決產(chǎn)生罷工的矛盾帶來不利影響因素，甚至?xí)闺p方矛盾加劇，最終激化到非通過訴訟無法解決的困境，這就無法實(shí)現(xiàn)最終協(xié)商締結(jié)集體合同的目的。因此，準(zhǔn)許采取適當(dāng)措施保護(hù)罷工的有序進(jìn)行有利于加快矛盾解決的進(jìn)度。例如設(shè)置糾察線，成立糾察隊(duì);在資方嚴(yán)重侵害勞動權(quán)益時(shí)，可以采取占領(lǐng)勞動場所等自力救濟(jì)手段，只要沒有發(fā)生打砸搶等惡性事件，符合妥當(dāng)性標(biāo)準(zhǔn)，一般應(yīng)為“正當(dāng)非暴力”。
3、行使罷工權(quán)的法律責(zé)任豁免。合法罷工享有特定的法律保障，這主要表現(xiàn)在合法罷工的民事免責(zé)和刑事免責(zé)方面。所謂刑事免責(zé)，是指罷工權(quán)作為公民權(quán)或勞動者的基本權(quán)利，只要是合法行使這一權(quán)利便不承擔(dān)任何刑事上之責(zé)任。民事免責(zé)，即使罷工直接或間接違反有關(guān)勞動合同或給資方以及第三方利益造成損害，若未違反法律禁止性規(guī)定，則免除由此產(chǎn)生的違約和侵權(quán)責(zé)任。確立罷工權(quán)行使的法律責(zé)任豁免，主要是解決法律間的沖突問題，對于非出于解決矛盾為目的而故意實(shí)施的破壞行為則應(yīng)承擔(dān)相應(yīng)的法律責(zé)任。
4、保護(hù)參加罷工的勞動者個(gè)人權(quán)益。一旦勞動者因罷工而導(dǎo)致失業(yè)或者失去基本的生活保障，罷工權(quán)立法將形同虛設(shè)。罷工期間，因?yàn)閯趧雍贤兄梗T工者無法獲得勞動報(bào)酬，為保障其基本生活需要，工會應(yīng)發(fā)放必要的救濟(jì)金，而工會也有義務(wù)籌集和管理有關(guān)基金。資方不得以參加罷工為由解雇或歧視勞動者。罷工結(jié)束，勞動合同復(fù)效，資方不得以此為由拒絕恢復(fù)罷工者原有職務(wù)或解除勞動合同。
5、嚴(yán)格限制資方阻礙罷工的行為。為防止罷工權(quán)濫用，國際上通用的作法是賦予勞動者罷工權(quán)的同時(shí)，給予資方閉廠權(quán)，以降低資方損失，但是我們同時(shí)要謹(jǐn)防資方濫用該項(xiàng)權(quán)力，否則罷工權(quán)將形同虛設(shè)。只有在罷工造成企業(yè)的嚴(yán)重混亂，使公私財(cái)產(chǎn)及公共安全處于緊急危險(xiǎn)狀態(tài)時(shí)，資方才有權(quán)關(guān)閉工作場所，可有效防止勞動者罷工權(quán)的弱化。資方為維持必要的生產(chǎn)經(jīng)營，在罷工期間可以招聘臨時(shí)工，但是應(yīng)當(dāng)明確禁止永久替代原有崗位工人或者提供高于罷工者的勞動條件。資方以其他方式干涉、約束勞動者行使團(tuán)結(jié)權(quán)、集體交涉權(quán)或集體行動權(quán)的行使構(gòu)成不當(dāng)行為，應(yīng)當(dāng)禁止。
小編推薦優(yōu)秀政法期刊 《政法論叢》
《政法論叢》(雙月刊)創(chuàng)刊于1985年，是山東政法學(xué)院主辦的以法學(xué)及相關(guān)學(xué)科理論研究為主要內(nèi)容的學(xué)術(shù)期刊。以繁榮社會主義法學(xué)、促進(jìn)學(xué)術(shù)交流、發(fā)掘扶植法學(xué)人才為宗旨，倡導(dǎo)“百花齊放，百家爭鳴”的學(xué)術(shù)研究精神，堅(jiān)持科學(xué)正確的政治與學(xué)術(shù)導(dǎo)向，強(qiáng)化質(zhì)量意識，追求學(xué)術(shù)高品位，實(shí)行開放辦刊，積極傳播和吸納國內(nèi)外優(yōu)秀的法學(xué)研究成果。
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