本文摘要：本篇文章是由《 行政法學(xué)研究 》發(fā)表的一篇行政法論文，雜志社編輯出版的國內(nèi)外公開發(fā)行的我國首家部門法雜志，是面向大專院校、科研院所、各級人大法制工作機(jī)構(gòu)和公安、工商、稅務(wù)、土地管理、環(huán)保等先哲執(zhí)法部門的專業(yè)期刊。是教育部主管、中國政法大學(xué)主
本篇文章是由《行政法學(xué)研究》發(fā)表的一篇行政法論文，雜志社編輯出版的國內(nèi)外公開發(fā)行的我國首家部門法雜志，是面向大專院校、科研院所、各級人大法制工作機(jī)構(gòu)和公安、工商、稅務(wù)、土地管理、環(huán)保等先哲執(zhí)法部門的專業(yè)期刊。是教育部主管、中國政法大學(xué)主辦。雜志囊括百家、兼容并蓄，薈萃行政法理論與實(shí)務(wù)成果，弘揚(yáng)行政法治精神，為中國向政法的發(fā)展做出了巨大貢獻(xiàn)。
[摘 要] 在物權(quán)法頒布后，對于公共利益的標(biāo)準(zhǔn)存在著激烈的爭論。從法學(xué)的角度來看，它是我國現(xiàn)有法律制度關(guān)于公共利益界定的模糊性、房屋拆遷制度的不合理性以及公權(quán)力對私權(quán)利的非法干涉等一系列問題的一個縮影。本文從“釘子戶”這一個案展開，圍繞我國現(xiàn)有房屋拆遷制度的不足與完善、公共利益的界定以及公共利益與個人利益究竟應(yīng)如何衡平等問題進(jìn)行討論，并提出了自己的觀點(diǎn)。
[關(guān)鍵詞] 公共利益;行政法;物權(quán)法。
2007年4月2日，曾一度被全國媒體炒得沸沸揚(yáng)揚(yáng)的重慶“釘子戶”事件終于在開發(fā)商與拆遷戶的協(xié)商解決之下獲得妥善解決，開發(fā)商與拆遷戶最終達(dá)成了協(xié)議，房屋于當(dāng)晚被拆除。從這一案件中，我們看到的是究竟如何解決我國現(xiàn)行法律制度在個人房屋征用方面存在的問題， 是如何從包括《憲法》、《物權(quán)法》在內(nèi)的相關(guān)法律中獲得對于公共利益的清晰界定，是在個人力量與國家權(quán)力相比處于天然弱勢的情況下如何合理衡平公共利益與個人利益之間的關(guān)系。
無論是《憲法》，還是新頒布的《物權(quán)法》，對于公共利益這一概念都沒有做出明確的界定。造成這種結(jié)果的直接原因就是公共利益內(nèi)涵本身的不確定性，并且隨著社會的發(fā)展其外延還在不斷地擴(kuò)大中，而這與法律要求具有高度的穩(wěn)定性和概括性，不可能實(shí)現(xiàn)對公共利益這一概念的完善。
立法中對公共利益留下的空白只能依靠司法去填補(bǔ)，這要求法官針對具體案件發(fā)揮自由裁量權(quán)裁定是否為公共利益。但在我國目前的法院系統(tǒng)中，法官真的具有能夠在沒有任何相關(guān)法律作為準(zhǔn)據(jù)法的情況下，完全依據(jù)法理知識做出公正裁判的能力嗎? 況且在實(shí)踐中，由于立法體制的不完善，部門立法現(xiàn)象的大量存在，公共利益的裁量權(quán)很大程度上交予行政機(jī)關(guān)行使，根本無法進(jìn)入司法程序，其公正性可想而知。由此可見，對于公共利益的界定問題，我們遇到了立法和司法的雙重難題。針對這種現(xiàn)象，很多學(xué)者建議還是應(yīng)當(dāng)在立法中對公共利益做出明確的界定，并提出了自己的觀點(diǎn)。
一、國內(nèi)外關(guān)于公共利益界定的學(xué)說。
關(guān)于公共利益的界定，國內(nèi)外很多著名學(xué)者都曾提出過自己的觀點(diǎn)。
早期德國公法學(xué)者洛厚德(C. E. Leuthold)在《公共利益與行政法的公共訴訟》一文中，以地域作為判斷的基礎(chǔ)，試圖揭示公共利益之主體即“公共”的內(nèi)涵。但他的理論過分強(qiáng)調(diào)了空間或地域的界限，隨著區(qū)域經(jīng)濟(jì)一體化、經(jīng)濟(jì)全球化的逐步推進(jìn)，地域之間的界限逐漸淡化，其理論逐漸淡出人們的視野。
與洛厚德處于同一時代的德國學(xué)者紐曼( F -J. Neumann)在《在公私法中關(guān)于稅捐制度、公益征收之公益的區(qū)別》一文中提出“不確定多數(shù)人理論”，指出公共的概念是指利益效果所及的范圍，即以受益人多寡的方式?jīng)Q定。只要有大多數(shù)的不確定數(shù)目的利益人存在，即屬公益，強(qiáng)調(diào)在數(shù)量上的特征。紐曼的學(xué)說相對于洛厚德的理論來說更具有科學(xué)性和前瞻性，其理論基礎(chǔ)與“少數(shù)服從多數(shù)”的民主政治原則相一致，所以至今仍被各國廣泛應(yīng)用。
針對2004年修憲中，《憲法》條文增加了“國家為了公共利益的需要，可以依照法律規(guī)定對公民的私有財產(chǎn)實(shí)行征收或者征用并給予補(bǔ)償”的規(guī)定，我國許多學(xué)者關(guān)于公共利益這一概念的界定提出了自己的觀點(diǎn)。如韓大元在《憲法文本中“公共利益”的規(guī)范分析》一文中提出，公共利益具有公益性、個體性、目標(biāo)性、合理性、制約性、補(bǔ)償性六大特征; 袁曙宏在《“公共利益”如何界定》一文中提出，公共利益具有公共性、合理性、正當(dāng)性、公平性的特征。這些學(xué)者的觀點(diǎn)，可以說比較全面地概括了“公共利益”這一概念的特征，為司法機(jī)關(guān)判斷“公共利益”提供了寶貴的依據(jù)。
那么，在我國的立法過程中，究竟應(yīng)采取何種標(biāo)準(zhǔn)對“公共利益”做出界定呢? 民法學(xué)者以民法學(xué)者梁慧星牽頭的物權(quán)法草案起草小組在其建議稿中曾對公共利益進(jìn)行了這樣的概括：“所謂公共利益，指公共道路交通、公共衛(wèi)生、災(zāi)害防治、科學(xué)及文化教育事業(yè)、環(huán)境保護(hù)、文物古跡及風(fēng)景名勝區(qū)的保護(hù)、公共水源及引水排水用地區(qū)域的保護(hù)、森林保護(hù)事業(yè)， 以及國家法律規(guī)定的其他公共利益。”很顯然，建議稿中采用的是列舉式規(guī)定的方式，但由于社會情況在不斷發(fā)展變化，“公共利益”的外延隨之不斷擴(kuò)大中，用窮盡式列舉法顯然無法包含公共利益的全部方面，用兜底式條款又失去了立法的本意，不利于法官引用斷案，于是在最終頒布的《物權(quán)法》中，我們只看到了“為了公共利益的需要??”這樣的概括式規(guī)定。還有的學(xué)者建議，采用一個多數(shù)人的決策機(jī)制，以位于某個區(qū)域內(nèi)的權(quán)利人通過法律程序投票決定，多數(shù)人的意見即為公共利益。[ 7 ]但是筆者認(rèn)為，這種方法在實(shí)行方面會由于區(qū)域內(nèi)權(quán)利人過多、程序過于繁瑣等原因無法實(shí)現(xiàn)。
二、對公共利益的界定：法律的缺失。
我國目前以公共利益的名義征用個人不動產(chǎn)的相關(guān)法律依據(jù)分散在《憲法》、《土地管理法》、《物權(quán)法》、《城市房地產(chǎn)管理法》、《城市房屋拆遷管理條例》(以下簡稱《條例》)中。《立法法》第8 條明確規(guī)定，對非國有財產(chǎn)的征收必須制定法律，但其第9條亦明確規(guī)定，“本法第八條規(guī)定的事項尚未制定法律的，全國人民代表大會及其常務(wù)委員會有權(quán)作出決定，授權(quán)國務(wù)院可以根據(jù)實(shí)際需要，對其中的部分事項先制定行政法規(guī)，但是有關(guān)犯罪和刑罰、對公民政治權(quán)利的剝奪和限制人身自由的強(qiáng)制措施和處罰、司法制度等事項除外”。但是，《憲法》第13條第2款明確規(guī)定，“國家為了公共利益的需要，可以依照法律規(guī)定對公民的私有財產(chǎn)實(shí)行征收或者征用并給予補(bǔ)償”。這里的法律也是指狹義的法律。
根據(jù)《土地管理法》的規(guī)定，我國目前實(shí)行的是土地國有和集體所有的制度，也就是說，土地的所有權(quán)不在公民個人手中。但是，公民個人可以通過一定的條件，通常是購買開發(fā)商銷售的商品房，從而獲得基于房屋之上的國有土地的使用權(quán)，也就是說，公民享有對國有土地的用益物權(quán)。公民的土地使用權(quán)是有一定年限的(在我國為70年) ,在規(guī)定的年限內(nèi)，公民的土地使用權(quán)及其用益物權(quán)是不受侵犯的對世權(quán)。但《憲法》、《物權(quán)法》等相關(guān)法律規(guī)定，國家在一定條件下可以征用個人所有的房屋及其他不動產(chǎn)，這一條件就是公共利益。
《憲法》第10條第2款規(guī)定，“國家為了公共利益的需要，可以依照法律規(guī)定對土地實(shí)行征收或者征用并給予補(bǔ)償”�！锻恋毓芾矸ā返�2條規(guī)定，“國家為了公共利益的需要，可以依法對土地實(shí)行征收或者征用并給予補(bǔ)償”�！段餀�(quán)法》第42 條規(guī)定，“為了公共利益的需要，依照法律規(guī)定的權(quán)限和程序可以征收集體所有的土地和單位、個人的房屋及其他不動產(chǎn)”。這些都為國家征用個人的不動產(chǎn)提供了法律依據(jù)。但是，究竟何為公共利益，國家通過什么標(biāo)準(zhǔn)去判斷公共利益這一概念，由于立法技術(shù)上的原因，法律并沒有做出明文規(guī)定。目前我國的房屋拆遷按照拆遷事由可分為協(xié)議拆遷和“公益”拆遷兩類。所謂協(xié)議拆遷，就是開發(fā)商為了對特定地區(qū)的土地進(jìn)行商業(yè)目的的開發(fā)而通過與該地區(qū)居民簽訂房屋買賣合同從而獲得房屋的所有權(quán)及房屋所占區(qū)域內(nèi)的土地使用權(quán)，進(jìn)而對該地區(qū)房屋進(jìn)行拆遷改造的行為。“公益”拆遷，即國家為了公共利益而對特定地區(qū)的房屋進(jìn)行征用的拆遷改造。“公益”拆遷應(yīng)遵循嚴(yán)格的程序，但從實(shí)踐中來看，很多地方政府對某地區(qū)土地使用權(quán)的征用只是由該地區(qū)的土地行政主管部門內(nèi)部決定的，其征用行為是否為公共利益也是由主管部門內(nèi)部判斷的，判斷標(biāo)準(zhǔn)不得而知，因此，一些政府官員為了追求政績而置公民的合法權(quán)益于不顧，打著“公共利益”的旗號進(jìn)行非法征地的情況大量存在。所以，在公共利益的界定主體問題上，為了避免政府的征地拆遷部門作為利益相關(guān)者偏頗地界定公共利益的情況出現(xiàn)，能否在政府法制部門中下設(shè)一個獨(dú)立的公共利益界定主體值得考慮。除此之外，有些學(xué)者提出，開發(fā)商在與“釘子戶”未達(dá)成拆遷協(xié)議的前提下，將拆遷戶的房屋挖成了一座孤島，拆遷戶被強(qiáng)行斷水?dāng)嚯�，侵犯了拆遷戶的相鄰權(quán)。這也是值得學(xué)者們?nèi)ヌ接懙牡胤健?/p>
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