政法論叢ＢＯＴ特許協(xié)議的性質(zhì)

　　本篇文章是由《政法論叢》發(fā)表的一篇政法論文，(雙月刊)創(chuàng)刊于1985年，是山東政法學院主辦的以法學及相關學科理論研究為主要內(nèi)容的學術期刊。以繁榮社會主義法學、促進學術交流、發(fā)掘扶植法學人才為宗旨，倡導“百花齊放，百家爭鳴”的學術研究精神，堅持科學正確的政治與學術導向，強化質(zhì)量意識，追求學術高品位，實行開放辦刊，積極傳播和吸納國內(nèi)外優(yōu)秀的法學研究成果。

　　【摘 要】BOT這種投資合作方式在目前的國際投資中發(fā)揮著巨大作用，但它同樣面臨著很多法律問題。筆者運用比較研究的方法，理論結(jié)合實踐，得出結(jié)論：BOT特許協(xié)議是國內(nèi)法契約，且在本質(zhì)上屬于民商事合同。

　　【關鍵詞】BOT 特許協(xié)議 國際協(xié)議 民商事合同

　　BOT(英文Build-Operate-Transfer的縮寫)即建設——經(jīng)營——轉(zhuǎn)讓，是指政府(通過契約)授予私營企業(yè)(包括外國企業(yè))以一定期限的特許專營權(quán)，許可其融資建設和經(jīng)營特定的公用基礎設施，并準許其通過向用戶收取費用或出售產(chǎn)品以清償貸款、回收投資并賺取利潤;特許權(quán)期限屆滿時，該基礎設施無償移交給政府。

　　這種新型投資合作方式盡管發(fā)展良好，但卻面臨著不少法律問題，其中BOT特許協(xié)議的法律性質(zhì)便是爭議的焦點。目前的爭議集中于兩大層面：(1)特許協(xié)議是國際協(xié)議還是國內(nèi)契約;(2)如果特許協(xié)議屬于國內(nèi)契約，那么它是公法契約(行政合同)還是私法契約(民事合同)。

　　首先，我們來解決第一層面的問題，即特許協(xié)議是否為國際協(xié)議?根據(jù)1969年《維也納條約法公約》和1986年《關于國家和國際組織間或國際組織相互間條約法的維也納公約》，國際協(xié)議屬于條約的范疇，而條約則是國際法主體之間以國際法為準則而締結(jié)的確立其相互權(quán)利和義務的書面協(xié)議。因此，國際協(xié)議的首要特征便是締約主體應當是具有締約能力的國際法主體。

　　反觀BOT特許協(xié)議，無論與東道國政府訂立協(xié)議的是內(nèi)國企業(yè)還是外國企業(yè)，抑或是由外國企業(yè)單獨或與東道國企業(yè)合作依照東道國法律設立的項目公司，無一例外，都是私人(即個人)。而目前盡管對個人能否成為國際法主體還存在著爭議，但可以肯定的是個人(包括自然人和法人)不具有國際法上的締約能力。

　　所以，特許協(xié)議顯然不可能是國際協(xié)議，而是國內(nèi)契約。當然，性質(zhì)上屬于國內(nèi)契約的特許協(xié)議也帶有一些國際協(xié)議的屬性。此外，BOT爭議的解決實際上采用了國家之間的爭議解決方式。解決BOT特許協(xié)議爭端的途徑可以有多種方式，其中提交國際仲裁機構(gòu)如CISID, 進行仲裁，實際上是國際協(xié)議的爭端解決方式。但是，這些屬性都無法改變BOT特許協(xié)議屬于國內(nèi)契約的根本性質(zhì)。

　　接下來，便要解決另一個層面的問題：BOT特許協(xié)議究竟是公法契約還是私法契約。從字面上看，這種矛盾是很明顯的。“特許”意味著雙方地位的不平等，這與私法契約的本質(zhì)格格不入;但“協(xié)議”卻帶有明顯的“合意”之意，又體現(xiàn)出了私法契約的特征。所以這一問題也是當今理論界爭議最為激烈的。

　　BOT項目通常會涉及一系列復雜的合同安排，如特許協(xié)議、貸款協(xié)議、建設合同、經(jīng)營管理合同、回購協(xié)議、股東協(xié)議等。其中最為重要的是政府與項目公司的特許協(xié)議，以其為主體構(gòu)成傘狀合同體系，應當說特許協(xié)議是BOT項目合同安排中的基本合同或基石。那么，特許協(xié)議的性質(zhì)便決定了BOT項目的性質(zhì)，或者說兩者之間應當具有相當密切的聯(lián)系性。即如果BOT項目中政府的行為屬于行政行為，特許協(xié)議就應當屬于公法契約。而根據(jù)行政法的理論，要構(gòu)成行政行為必須具備主體要件、權(quán)力要件、內(nèi)容要件和形式要件四個方面的內(nèi)容，其中權(quán)力要件要求有行政權(quán)力的運用，這就決定了行政行為單方性和強制性的特征。而在BOT項目中，政府的行為顯然是不具備單方性和強制性的，因此，BOT項目并不是行政行為。那么，特許協(xié)議就不應當是公法契約。

　　從特許協(xié)議本身的性質(zhì)來看，也能夠得出同樣的結(jié)論。首先，該協(xié)議不符合行政合同的目的。其次，從當事人的地位來看，行政合同中的行政機關一方處于主導地位，有某些特征如變更權(quán)、監(jiān)督權(quán)等。而特許協(xié)議的雙方的權(quán)利義務是相對的。再次，從合意的角度來看，行政合同是有限自由合意的。有時不簽就會產(chǎn)生對己不利的后果。而特許協(xié)議則是使用民事合同中的完全合意原則。最后，從爭議解決來看，特許協(xié)議不可能完全地是用行政訴訟程序。投資爭端的解決雙方地位也是平等的。

　　綜上，政府在特許協(xié)議中不應當是行政主體，特許協(xié)議也不應當是公法契約。

　　那么，是否特許協(xié)議就和一般的私法契約沒有區(qū)別，屬于普通的民法合同呢?根據(jù)我國實踐，作為特許協(xié)議當事人一方的，通常是省、市等地方政府部門，而項目立項則由國家計委審批，外商投資項目的特許協(xié)議由商務部審批。這顯然體現(xiàn)出了強烈的行政管制色彩，表現(xiàn)為：(1)政府與投資者的法律地位并不完全平等，東道國享有維護公共利益所必須的特權(quán)。政府具有雙重角色：一是特許項目的發(fā)包身份;二是公共權(quán)力的執(zhí)掌者。��(2)政��府訂立BOT特許協(xié)議的目的是為了實現(xiàn)公共利益。政府之所以利用BOT方式進行建設，其主要目的是為了在財政緊張情況下，盡可能地實現(xiàn)公共利益。(3)盡管特許協(xié)議的談判、訂立也部分體現(xiàn)了平等、協(xié)商一致的原則，但在是否授予特許權(quán)、特許權(quán)范圍等問題上，政府是最終的單方?jīng)Q定者，投資者甚至連協(xié)商的權(quán)利都沒有。可見，特許協(xié)議與普通的民法合同還是有明顯區(qū)別的。

　　由于，特許協(xié)議既不屬于行政契約，又不完全等同于普通的民法合同，所以有學者提出，BOT特許協(xié)議是自成一體的獨立的契約類型。筆者認為，盡管BOT特許協(xié)議有其特殊性，但是因為它的部分特殊性就認為它是獨立的新的契約類型并不科學。

　　理由如下：(1)在目前我國的法律體系之下，新的契約類型并沒有相應的法律來規(guī)制，如果認定BOT特許協(xié)議是獨立的契約類型反而帶來了法律適用上的麻煩。(2)有學者認為，認定特許協(xié)議為獨立的契約類型可以暫時擱置爭議，給外國投資者吃一顆定心丸。筆者則認為，定性的不明確反而讓外國投資者信心不足。為了達到吸引外資的目的，顯然從性質(zhì)上確定特許協(xié)議為民商事合同是更好的選擇，而非避而不談。(3)有學者認為，承認特許協(xié)議的某些行政合同屬性實際上是承認政府在特許協(xié)議中的主權(quán)者特殊身份，政府可以基于這種特殊身份行使相應的主權(quán)權(quán)利，更好地維護國家利益。但是筆者認為，這種目的完全可以通過公共政策保留的制度來實現(xiàn)，無需對特許協(xié)議的性質(zhì)做任何改變。

　　所以，筆者認為應當肯定BOT特許協(xié)議的民商事合同本質(zhì)，但是我國的BOT法律規(guī)則體系還可以進一步完善，具體方式為：(1)在我國未來民法典的合同法編中增加規(guī)定“項目建設運營合同”或“工程建設運營合同”這一典型的BOT特許合同類型。同時，應在我國未來公司法修正中，增加“項目公司”的特別規(guī)定。(2)由國務院或全國人大在總結(jié)現(xiàn)有特許經(jīng)營法規(guī)實踐經(jīng)驗的基礎上盡快制定統(tǒng)一的公用事業(yè)(或基礎設施)特許經(jīng)營條例，以消除地方法規(guī)有關特許經(jīng)營及其爭議解決的立法沖突。

　　綜上所述，BOT特許協(xié)議是國內(nèi)法契約，且在本質(zhì)上屬于民商事合同。

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