CPTPP 國(guó)企章節(jié)的主體適用范圍及對(duì)中國(guó)的影響和應(yīng)對(duì)研究

　　摘 要 伴隨著中國(guó)正式申請(qǐng)加入 CPTPP，研究該協(xié)定項(xiàng)下的國(guó)企章節(jié)對(duì)中國(guó)的影響具有了現(xiàn)實(shí)而緊迫的意義。 CPTPP 國(guó)企章節(jié)設(shè)置了國(guó)有企業(yè)、指定壟斷、主權(quán)財(cái)富基金和獨(dú)立養(yǎng)老基金這幾類主體，在具體規(guī)則設(shè)定上表現(xiàn)出務(wù)實(shí)性和前瞻性。 結(jié)合中國(guó)相關(guān)主體的現(xiàn)狀和動(dòng)態(tài)發(fā)展來(lái)看，這些規(guī)則對(duì)中國(guó)具有制約和促進(jìn)的雙重影響。 對(duì)此，中國(guó)首先應(yīng)在堅(jiān)持“以我為主”的前提下，合理地將外部規(guī)則的壓力轉(zhuǎn)化為國(guó)內(nèi)改革的推動(dòng)力。 其次應(yīng)深化例外規(guī)則研究，為將來(lái)的談判做好充分準(zhǔn)備。 最后，考慮到國(guó)有企業(yè)規(guī)則在新一輪國(guó)際經(jīng)貿(mào)規(guī)則重構(gòu)中的重要性，中國(guó)應(yīng)始終加強(qiáng)國(guó)有企業(yè)規(guī)制的理論構(gòu)建。

　　關(guān)鍵詞 國(guó)有企業(yè);指定壟斷;主權(quán)財(cái)富基金;獨(dú)立養(yǎng)老基金

　　引 言近年來(lái)，伴隨著國(guó)有企業(yè)在國(guó)際經(jīng)貿(mào)領(lǐng)域的迅猛發(fā)展，美國(guó)、歐盟等國(guó)家和地區(qū)逐步推進(jìn)國(guó)有企業(yè)的國(guó)際立法①，中國(guó)則“被迫”卷入了針對(duì)性的理論和對(duì)策研究。 在所有這些研究中，一個(gè)最根本，也是最核心的問(wèn)題是：到底什么是國(guó)有企業(yè)? 具體表現(xiàn)形態(tài)包括哪些? 這些問(wèn)題是制定任何國(guó)有企業(yè)國(guó)際新規(guī)首先要面臨的問(wèn)題，也決定了規(guī)則的實(shí)際適用效果。 鑒于中國(guó)已在 2021 年 9 月 16日正式申請(qǐng)加入《全面與進(jìn)步跨太平洋伙伴關(guān)系協(xié)定》 (CPTPP)，深入研究 CPTPP 國(guó)企章節(jié)的主體適用范圍以及對(duì)中國(guó)的可能影響，就具有重要的現(xiàn)實(shí)意義。

　　CPTPP 國(guó)企章節(jié)的標(biāo)題是“國(guó)有企業(yè)和指定壟斷企業(yè)”，除了國(guó)有企業(yè)和指定壟斷企業(yè)之外，正文中又特別列出了兩種受該章約束的主體，分別是主權(quán)財(cái)富基金和獨(dú)立養(yǎng)老基金。 如果我們將這兩種基金歸為一類，那么 CPTPP 一共劃分了三類義務(wù)主體。 CPTPP 設(shè)置這三類主體有著不同的戰(zhàn)略意圖和現(xiàn)實(shí)考量。 下文將圍繞這三類主體逐一剖析，通過(guò)評(píng)述條款內(nèi)容，并結(jié)合中國(guó)的具體情況展開影響分析，在此基礎(chǔ)上綜合提煉出相關(guān)的對(duì)策及結(jié)論。

　　國(guó)企論文范例：集聚特征、融資約束與中國(guó)企業(yè)“走出去”

　　一、 國(guó)有企業(yè)的引入、界定及對(duì)中國(guó)的影響

　　(一) CPTPP 規(guī)范國(guó)有企業(yè)的原因CPTPP 引入國(guó)有企業(yè)規(guī)則有著特殊的背景和使命。 概括而言，CPTPP 對(duì)國(guó)有企業(yè)的約束是美國(guó)基于多邊層面反補(bǔ)貼實(shí)踐中暴露出的問(wèn)題而給予的針對(duì)性方案。

　　由于秉持所有制中性的立場(chǎng)，GATT 和 WTO 并未直接對(duì)國(guó)有企業(yè)下定義，但明確拒絕將所有權(quán)或控制權(quán)作為判斷是否國(guó)有企業(yè)的決定性因素。③ 在之后的司法實(shí)踐中，也逐漸發(fā)展了混合式判斷標(biāo)準(zhǔn)，融合了行為、授權(quán)和功能等多項(xiàng)因素，表現(xiàn)出靈活性的特點(diǎn)。④這樣的做法在國(guó)有企業(yè)廣泛參與國(guó)際貿(mào)易和投資以前，并未受到太多的質(zhì)疑和挑戰(zhàn)。 真正將問(wèn)題推向風(fēng)口浪尖的是反補(bǔ)貼調(diào)查中如何認(rèn)定國(guó)有企業(yè)作為補(bǔ)貼提供者的情形。⑤ 由于 WTO 的《補(bǔ)貼與反補(bǔ)貼措施協(xié)定》(以下簡(jiǎn)稱《 SCM 協(xié)定》)規(guī)定，補(bǔ)貼的提供者必須是政府或公共機(jī)構(gòu)，因此對(duì)于那些由國(guó)有企業(yè)提供的財(cái)政資助，若想將其納入反補(bǔ)貼規(guī)則的約束，則必須證明國(guó)有企業(yè)屬于公共機(jī)構(gòu)的范圍。⑥

　　在中美雙反案中，上訴機(jī)構(gòu)否定了美國(guó)提出的“控制權(quán)標(biāo)準(zhǔn)”或“所有權(quán)標(biāo)準(zhǔn)”，確立了“職權(quán)標(biāo)準(zhǔn)”。⑦ 在之后美印熱軋鋼案中，上訴機(jī)構(gòu)再次認(rèn)為，所有權(quán)只是確定國(guó)有企業(yè)是否構(gòu)成公共機(jī)構(gòu)的一種證據(jù)類型，更關(guān)鍵的因素是：國(guó)有企業(yè)是否行使了政府職權(quán)，以及有關(guān)其具體行為的證據(jù)。⑧在美國(guó)眼中，現(xiàn)有 WTO 規(guī)則在約束國(guó)有企業(yè)參與補(bǔ)貼方面過(guò)于軟弱無(wú)力，表現(xiàn)出三大問(wèn)題：

　　第一，規(guī)則上缺乏事前提供的明確定義;第二，判例實(shí)踐提供了多因素測(cè)試標(biāo)準(zhǔn)，靈活有余但規(guī)范不足;第三，對(duì)國(guó)家行為存在隱含要求，致使發(fā)起反補(bǔ)貼調(diào)查一方的證明要求過(guò)高。⑨ 在這樣的背景下，美國(guó)希望推出新的國(guó)有企業(yè)規(guī)則，更好地解決上述相關(guān)問(wèn)題。(二) CPTPP 下國(guó)有企業(yè)的定義帶著糾正以上反補(bǔ)貼實(shí)踐之不足的使命，美國(guó)給出了它的“藥方”。 按照 CPTPP 第 17. 1 條對(duì)國(guó)有企業(yè)的界定，在基本的結(jié)構(gòu)上，國(guó)有企業(yè)疊加適用政府性要素和商業(yè)性要素兩項(xiàng)構(gòu)成要件。 在政府性要素上，條文明確采用所有權(quán)或控制權(quán)理論，同時(shí)給出可量化判斷的標(biāo)準(zhǔn)來(lái)確定政府對(duì)企業(yè)的所有權(quán)或控制權(quán)。

　　包括：(1) 政府直接擁有超過(guò) 50% 的股本;(2) 通過(guò)所有權(quán)益，控制超過(guò) 50% 的投票權(quán)的行使;或(3) 有權(quán)任命董事會(huì)或其他類似管理機(jī)構(gòu)的大多數(shù)成員。 比較來(lái)看，相比當(dāng)前其他主要區(qū)域貿(mào)易協(xié)定項(xiàng)下的國(guó)有企業(yè)定義，CPTPP 對(duì)政府性要素的判斷標(biāo)準(zhǔn)更傾向于增強(qiáng)明確性，犧牲靈活性。I0這在某種程度上是談判各方妥協(xié)的結(jié)果，但同時(shí)也是美國(guó)的戰(zhàn)略性選擇。 它以一定程度上縮小國(guó)有企業(yè)實(shí)際調(diào)整范圍的代價(jià)，獲得了降低舉證責(zé)任的好處。在商業(yè)性要素上，其采用的措辭是“主要從事商業(yè)活動(dòng)”。 所謂商業(yè)活動(dòng)，CPTPP 本身也作了明確界定，包含兩個(gè)條件：(1) 以營(yíng)利為目的;(2) 企業(yè)可以自主確定產(chǎn)品的數(shù)量和價(jià)格。I1CPTPP 引入這項(xiàng)要求旨在進(jìn)一步消除不確定性，也即如果符合所有其他要求的實(shí)體主要從事商業(yè)活動(dòng)，則國(guó)有企業(yè)規(guī)則自動(dòng)適用。 這就把一個(gè)企業(yè)推到兩個(gè)相互排斥的類別中的任何一個(gè)：一個(gè)實(shí)體要么主要從事商業(yè)活動(dòng)，要么主要從事非商業(yè)活動(dòng)。

　　這種邏輯推翻了國(guó)際社會(huì)長(zhǎng)期以來(lái)的觀念和共識(shí)：公共政府性活動(dòng)和私營(yíng)商業(yè)性活動(dòng)之間存在灰色地帶。 換言之，一直以來(lái)各國(guó)避免對(duì)國(guó)有企業(yè)作出類型化的判斷，而是包容其身份的多元化和模糊性。 在這種觀念和共識(shí)下，各國(guó)的國(guó)有企業(yè)可以享有較大的規(guī)則適用空間。 CPTPP 顯然試圖壓縮這一空間，當(dāng)然，由于“主要”一詞沒(méi)有明確界定，CPTPP下的二元輪廓在實(shí)際適用中依然存在較大的不確定性。

　　(三) 基數(shù)巨大的中國(guó)國(guó)有企業(yè)或?qū)⑹艿接绊懭缜八�述，CPTPP 對(duì)于國(guó)有企業(yè)的定義包含了政府性要素和商業(yè)性要素。 就政府性要素而言，一方面，CPTPP 堅(jiān)持所有權(quán)或控制權(quán)標(biāo)準(zhǔn)的做法正面抗擊了 WTO 上訴機(jī)構(gòu)偏向政府職權(quán)說(shuō)的立場(chǎng)，縮小了中國(guó)將國(guó)有企業(yè)與公共機(jī)構(gòu)脫鉤，從而避免被認(rèn)定為補(bǔ)貼提供者的法律解釋空間。

　　另一方面，回到中國(guó)國(guó)內(nèi)法律體系中，我們注意到，所有權(quán)或控制權(quán)也是中國(guó)國(guó)內(nèi)法律框架下認(rèn)定國(guó)有企業(yè)的主要標(biāo)準(zhǔn)。需要指出的是，盡管國(guó)有企業(yè)是一個(gè)特別具有中國(guó)色彩的議題，并且也是中國(guó)政策語(yǔ)境下的高頻詞匯，但是在中國(guó)現(xiàn)有的法律體系下，各類法律和法規(guī)層面并不存在普適性的國(guó)有企業(yè)定義。 I2在這其中，國(guó)務(wù)院國(guó)資委和財(cái)政部聯(lián)合發(fā)布的第 32 號(hào)令《企業(yè)國(guó)有資產(chǎn)交易監(jiān)督管理辦法》 (以下簡(jiǎn)稱“32 號(hào)令”)對(duì)中國(guó)的國(guó)有企業(yè)作了分類，很大程度上反映了中國(guó)認(rèn)定國(guó)有企業(yè)的標(biāo)準(zhǔn)。

　　從實(shí)際影響來(lái)看，對(duì)比 CPTPP 的政府性要素，前三類基本符合“直接擁有超過(guò) 50% 的股本”這一條件，第四類的實(shí)際支配包括但不限于投票權(quán)和任命權(quán)，實(shí)踐中可能需要具體情況具體分析。 總體來(lái)看，在 32 號(hào)令下被認(rèn)定的這些不同類型的國(guó)有企業(yè)，大多屬于 CPTPP 政府性要素的涵蓋范圍。就商業(yè)性要素而言，如前所述，中國(guó)并沒(méi)有任何法律文件對(duì)國(guó)有企業(yè)作出明確界定，因此也不涉及將“主要從事商業(yè)活動(dòng)”列為國(guó)有企業(yè)的構(gòu)成要件。 然而眾所周知，2015 年，中共中央、國(guó)務(wù)院發(fā)布了《關(guān)于深化國(guó)有企業(yè)改革的指導(dǎo)意見》(以下簡(jiǎn)稱《指導(dǎo)意見》)。

　　在這份《指導(dǎo)意見》中，中國(guó)將根據(jù)國(guó)有資本的戰(zhàn)略定位和發(fā)展目標(biāo)，結(jié)合不同國(guó)有企業(yè)在經(jīng)濟(jì)社會(huì)發(fā)展中的作用、現(xiàn)狀和發(fā)展需要，將國(guó)有企業(yè)分為商業(yè)類和公益類。 其中商業(yè)類國(guó)有企業(yè)又可分為主業(yè)處于充分競(jìng)爭(zhēng)行業(yè)和領(lǐng)域的商業(yè)類國(guó)有企業(yè)(商業(yè)一類)和主業(yè)處于關(guān)系國(guó)家安全、國(guó)民經(jīng)濟(jì)命脈的重要行業(yè)和關(guān)鍵領(lǐng)域、主要承擔(dān)重大專項(xiàng)任務(wù)的商業(yè)類國(guó)有企業(yè)(商業(yè)二類)。

　　對(duì)比 CPTPP 的“主要從事商業(yè)活動(dòng)”這一標(biāo)準(zhǔn)，很顯然，商業(yè)一類國(guó)有企業(yè)的商業(yè)性要素比較明顯，因?yàn)閷?duì)這類企業(yè)的考核標(biāo)準(zhǔn)是經(jīng)營(yíng)業(yè)績(jī)指標(biāo)、國(guó)有資產(chǎn)保值增值和市場(chǎng)競(jìng)爭(zhēng)能力，按照市場(chǎng)化要求實(shí)行商業(yè)化運(yùn)作，依法獨(dú)立自主開展生產(chǎn)經(jīng)營(yíng)活動(dòng)。 針對(duì)商業(yè)二類國(guó)有企業(yè)，《指導(dǎo)意見》 規(guī)定，對(duì)這類企業(yè)要合理確定經(jīng)營(yíng)業(yè)績(jī)和國(guó)有資產(chǎn)保值增值指標(biāo)的考核權(quán)重，加強(qiáng)對(duì)服務(wù)國(guó)家戰(zhàn)略、保障國(guó)家安全和國(guó)民經(jīng)濟(jì)運(yùn)行、發(fā)展前瞻性戰(zhàn)略性產(chǎn)業(yè)以及完成特殊任務(wù)情況的考核，因此其是否滿足“以營(yíng)利為目標(biāo)”這一要素具有不確定性。

　　對(duì)于是否“由企業(yè)自主定價(jià)”，請(qǐng)注意部分商業(yè)二類企業(yè)，例如屬于《中央定價(jià)目錄》的 7 類商品和服務(wù)項(xiàng)目(天然氣、水利工程供水、電力等戰(zhàn)略物資儲(chǔ)備)實(shí)行政府定價(jià)。 因此總體來(lái)看，商業(yè)二類國(guó)有企業(yè)是否符合商業(yè)性要素需視實(shí)際情況展開具體分析。 至于公益類的國(guó)有企業(yè)，由于《指導(dǎo)意見》規(guī)定，這類國(guó)有企業(yè)以保障民生、服務(wù)社會(huì)、提供公共產(chǎn)品和服務(wù)為主要目標(biāo)，必要的產(chǎn)品或服務(wù)價(jià)格可以由政府調(diào)控，其不以營(yíng)利為目的，也不享有自主定價(jià)權(quán)，因此基本不在 CPTPP 國(guó)有企業(yè)的調(diào)整范圍內(nèi)。

　　進(jìn)一步地，《指導(dǎo)意見》對(duì)上述不同的國(guó)有企業(yè)分別規(guī)定了涉及政府性要素的改革目標(biāo)。 其中，對(duì)于商業(yè)一類國(guó)有企業(yè)，其改革目標(biāo)是原則上推行公司制股份制改革，國(guó)有企業(yè)可以絕對(duì)控股、相對(duì)控股或參股。 對(duì)于商業(yè)二類國(guó)有企業(yè)，改革目標(biāo)是保持國(guó)有資本全股。 因此，綜合來(lái)看，商業(yè)一類的國(guó)有企業(yè)，其商業(yè)性要素比較明顯，若股權(quán)多元化后可能會(huì)導(dǎo)致其不符合政府性要素，從而可排除 CPTPP 的適用。 商業(yè)二類的國(guó)有企業(yè)，大多數(shù)情況下符合政府性要素，但商業(yè)性要素視實(shí)際情況而定，是否屬于 CPTPP 的調(diào)整范圍具有較大的不確定性。 公益類的國(guó)有企業(yè)由于不符合商業(yè)性要素，基本不在 CPTPP 的調(diào)整范圍內(nèi)。

　　二、 指定壟斷企業(yè)的引入、界定及對(duì)中國(guó)的影響

　　(一) CPTPP 規(guī)范指定壟斷企業(yè)的原因CPTPP 將指定壟斷企業(yè)納入主體調(diào)整范圍的根本原因在于其擴(kuò)大了義務(wù)適用范圍。 如上所述，國(guó)有企業(yè)引發(fā)的最大爭(zhēng)議是《SCM 協(xié)定》的解釋與執(zhí)行。 而在 WTO 項(xiàng)下，《 SCM 協(xié)定》僅適用于貨物貿(mào)易。

　　在服務(wù)貿(mào)易領(lǐng)域，也即《服務(wù)貿(mào)易總協(xié)定》(以下簡(jiǎn)稱 GATS)項(xiàng)下，WTO 約束的是壟斷性服務(wù)提供者和專營(yíng)性服務(wù)提供者。I3對(duì)于貨物貿(mào)易領(lǐng)域下的國(guó)有企業(yè)(國(guó)營(yíng)貿(mào)易企業(yè))而言，不論是采用控制說(shuō)或政府職權(quán)說(shuō)，都強(qiáng)調(diào)了企業(yè)的“國(guó)有”性質(zhì)。 至于企業(yè)是否享有壟斷或?qū)�營(yíng)地位，不在定義的構(gòu)成要件中。 而對(duì)于服務(wù)貿(mào)易領(lǐng)域下的壟斷性或?qū)�營(yíng)性服務(wù)提供者而言，其強(qiáng)調(diào)的是企業(yè)對(duì)市場(chǎng)的壟斷狀況，無(wú)關(guān)企業(yè)的所有制問(wèn)題。 可見，在傳統(tǒng)的 GATT / WTO 體系下，貨物貿(mào)易和服務(wù)貿(mào)易在規(guī)制政府等其他因素對(duì)于自由市場(chǎng)的干預(yù)時(shí)，采用了不同的立制哲學(xué)。作為橫向議題，CPTPP 的國(guó)企章節(jié)在適用范圍上涵蓋了貨物貿(mào)易、服務(wù)貿(mào)易以及投資領(lǐng)域等，在此背景下，其主體范圍作了相應(yīng)擴(kuò)大，涵蓋了原屬于 GATS 項(xiàng)下的壟斷企業(yè)。I4

　　(二) CPTPP 下指定壟斷企業(yè)的定義按照 CPTPP 的界定，所謂指定壟斷企業(yè)是指“本協(xié)定生效后指定的私有壟斷企業(yè)，以及締約方指定或已經(jīng)指定的任何政府壟斷企業(yè)”I5。從基本結(jié)構(gòu)來(lái)看，CPTPP 對(duì)壟斷企業(yè)的界定和 GATS 是一脈相承的，即與企業(yè)的所有制無(wú)關(guān)。 換言之，這類企業(yè)既可包括私有壟斷企業(yè)，也可包括政府壟斷企業(yè)。 但是 CPTPP 對(duì)這兩種類型可被納入調(diào)整范圍的生效時(shí)間作了區(qū)分。 就私有壟斷企業(yè)而言，CPTPP 規(guī)定其限于在協(xié)定生效后被指定。 就政府壟斷企業(yè)而言，則既包括 CPTPP 生效前，也包括生效后指定的這類主體。從構(gòu)成要素來(lái)看，該定義包含兩項(xiàng)核心要素，一是“形成”要素，也即壟斷形成的原因。 按照一般的經(jīng)濟(jì)學(xué)理論，各國(guó)的壟斷企業(yè)大體分為市場(chǎng)壟斷、自然壟斷和國(guó)家(行政)壟斷三類。I6CPTPP對(duì)其擬調(diào)整的壟斷企業(yè)，明確提出了“指定”標(biāo)準(zhǔn)。

　　所謂指定是指建立、指定或授權(quán)壟斷企業(yè)，或擴(kuò)大壟斷范圍以涵蓋額外的商品和服務(wù)，換言之，此處的壟斷企業(yè)并不包括那些基于技術(shù)、資源、市場(chǎng)等原因形成的壟斷，專指政府通過(guò)授權(quán)或立法而形成的壟斷。二是“結(jié)果”要素，也即達(dá)到壟斷的狀態(tài)。 CPTPP 條款對(duì)壟斷本身未下定義，但是其對(duì)壟斷企業(yè)的解釋是“在締約方境內(nèi)相關(guān)市場(chǎng)中被指定為貨物或服務(wù)唯一提供商或購(gòu)買商的實(shí)體……”I7從中可以得知，首先，壟斷結(jié)果的判斷是以市場(chǎng)為范圍的，因此和成員方的領(lǐng)土范圍無(wú)直接對(duì)應(yīng)關(guān)系。

　　換言之，一國(guó)可以劃分為若干個(gè)市場(chǎng)，相關(guān)企業(yè)只要能在某一個(gè)市場(chǎng)上構(gòu)成唯一的提供商或購(gòu)買商，即符合壟斷的結(jié)果要素。 其次，壟斷與否并不是對(duì)企業(yè)的綜合判定，而是和具體的貨物或服務(wù)掛鉤。 舉例來(lái)說(shuō)，假設(shè)一國(guó)的銀行業(yè)總體處于競(jìng)爭(zhēng)狀態(tài)，但是國(guó)家將某項(xiàng)匯兌業(yè)務(wù)獨(dú)家授權(quán)給了一家國(guó)有銀行，那么對(duì)于該項(xiàng)匯兌業(yè)務(wù)而言，該國(guó)有銀行就構(gòu)成指定壟斷企業(yè)。

　　(三) 中國(guó)相關(guān)企業(yè)基于具體業(yè)務(wù)而受約束的情形不容忽視首先，通過(guò)采用“指定”一詞，CPTPP 下的指定壟斷企業(yè)將范圍明確限定為了國(guó)家壟斷這一類型。 在中國(guó)，通過(guò)立法確立的國(guó)家壟斷只有《煙草專賣法》，也即確立了煙草行業(yè)的合法壟斷地位。其他如食鹽、鐵路、電力、石油、電信、金融等行業(yè)的壟斷權(quán)力，并無(wú)專門的國(guó)家立法，大多是依據(jù)行政機(jī)關(guān)的規(guī)范性文件，屬于行政部門的自我授權(quán)。至于中國(guó)到底存在哪些經(jīng)由國(guó)家授權(quán)而獲得壟斷地位的行業(yè)，截至目前并無(wú)權(quán)威的統(tǒng)一說(shuō)法。按照國(guó)務(wù)院、國(guó)家發(fā)改委等主管部門歷年來(lái)的部門規(guī)章及各類指導(dǎo)性意見，中國(guó)自身認(rèn)可的壟斷行業(yè)大體包括自然壟斷行業(yè)和基于其他原因的特許經(jīng)營(yíng)性壟斷行業(yè)。

　　例如，2007 年 3 月國(guó)務(wù)院辦公廳發(fā)布《如何加快推進(jìn)壟斷行業(yè)改革》，其中就把壟斷行業(yè)分為兩類，并提出要分類改革。 第一類是電力、郵政、電信、鐵路等行業(yè)。 第二類是供水、供氣、供熱等市政公用事業(yè)。I8再如 2017 年國(guó)家發(fā)改委發(fā)布《關(guān)于進(jìn)一步加強(qiáng)壟斷行業(yè)價(jià)格監(jiān)管的意見》，該文件對(duì)壟斷行業(yè)作了明確的定義。 按照該文件，所謂壟斷行業(yè)是由一個(gè)或少數(shù)經(jīng)營(yíng)主體擁有市場(chǎng)支配地位的行業(yè)，主要是指因存在資源稀缺性、規(guī)模經(jīng)濟(jì)效益而由一個(gè)或少數(shù)企業(yè)經(jīng)營(yíng)的網(wǎng)絡(luò)型自然壟斷環(huán)節(jié)和重要公用事業(yè)、公益性服務(wù)行業(yè)，主要包括輸配電、天然氣管道運(yùn)輸、鐵路運(yùn)輸?shù)然�礎(chǔ)性行業(yè)以及居民供水供氣供熱等公用事業(yè)。

　　在這里，壟斷行業(yè)同樣包括了自然壟斷和公用公益事業(yè)壟斷。而后者往往是通過(guò)獲得特許經(jīng)營(yíng)權(quán)的方式來(lái)運(yùn)轉(zhuǎn)的。由于特有的經(jīng)濟(jì)體制和發(fā)展模式，一方面，在中國(guó)的經(jīng)濟(jì)結(jié)構(gòu)中，屬于自然壟斷性和公用公益事業(yè)的行業(yè)占有較大的比重。I9因此，在中國(guó)國(guó)家壟斷往往和自然壟斷等混合在一起，很難區(qū)分。另一方面，由于中國(guó)曾長(zhǎng)期經(jīng)歷政企不分的計(jì)劃經(jīng)濟(jì)時(shí)期，盡管后來(lái)政府對(duì)經(jīng)濟(jì)體系進(jìn)行了長(zhǎng)期的市場(chǎng)化改革，但迄今為止國(guó)有企業(yè)在這些行業(yè)內(nèi)都具有無(wú)可爭(zhēng)議的主導(dǎo)地位。

　　如前所述，由于指定壟斷企業(yè)的定義中并沒(méi)有像國(guó)有企業(yè)那樣，明確提出主要從事商業(yè)活動(dòng)的要求，因此在形成要素這個(gè)維度上，中國(guó)目前在自然壟斷行業(yè)和公用公益事業(yè)中的絕大多數(shù)國(guó)有企業(yè)都屬于“指定壟斷企業(yè)”的范圍。其次，就結(jié)果要素來(lái)看，壟斷企業(yè)的定義要求相關(guān)企業(yè)在締約方境內(nèi)相關(guān)市場(chǎng)中被指定為貨物或服務(wù)的唯一提供商或購(gòu)買商。 對(duì)照這個(gè)標(biāo)準(zhǔn)來(lái)看，中國(guó)目前稱得上指定壟斷企業(yè)的主體并不太多。

　　中國(guó)壟斷行業(yè)的改革從 1978 年就開始了，迄今為止大約可分為三個(gè)階段。20從促進(jìn)有效競(jìng)爭(zhēng)、破除壟斷這個(gè)角度來(lái)看，改革大體包括兩個(gè)維度，一是主體多元化，也即打破行業(yè)內(nèi)獨(dú)家壟斷企業(yè)的局面，例如，電信行業(yè)就從最初的 1 家企業(yè)發(fā)展為了 3 家全國(guó)性、全業(yè)務(wù)型企業(yè)，在電信服務(wù)領(lǐng)域相互競(jìng)爭(zhēng)，并積極推進(jìn)基礎(chǔ)網(wǎng)絡(luò)共建共享改革。 二是競(jìng)爭(zhēng)性業(yè)務(wù)開放，例如郵政行業(yè)雖然仍維持著中國(guó)郵政集團(tuán)有限公司一家國(guó)有企業(yè)的局面，但其對(duì)郵政專營(yíng)業(yè)務(wù)和競(jìng)爭(zhēng)性郵政儲(chǔ)蓄、快遞業(yè)務(wù)進(jìn)行了剝離。 當(dāng)然，大多數(shù)壟斷行業(yè)是同時(shí)從這兩個(gè)維度入手推進(jìn)改革的。

　　例如民航領(lǐng)域，一方面，早在 2002 年就成立了六大民航集團(tuán)公司，另一方面，在業(yè)務(wù)領(lǐng)域則縱向分拆航空運(yùn)輸、機(jī)場(chǎng)和空管業(yè)務(wù)三大類。 三類業(yè)務(wù)領(lǐng)域按照各自的節(jié)奏引入競(jìng)爭(zhēng)機(jī)制。21有鑒于此，如果以“貨物或服務(wù)”“唯一”提供者或購(gòu)買者作為標(biāo)準(zhǔn)，那么符合結(jié)果要素的中國(guó)指定壟斷國(guó)有企業(yè)目前只局限在煙草、自來(lái)水、郵政、鐵路等行業(yè)，并且還要具體區(qū)分不同的業(yè)務(wù)進(jìn)行判斷，也即需要排除那些已經(jīng)引入競(jìng)爭(zhēng)機(jī)制的業(yè)務(wù)領(lǐng)域涉及的產(chǎn)品或服務(wù)。

　　這里還需注意一種相對(duì)比較特殊的情況，也即假定某壟斷行業(yè)存在兩家國(guó)有企業(yè)，共同經(jīng)營(yíng)某一尚未開放競(jìng)爭(zhēng)的業(yè)務(wù)，此時(shí)，由于 CPTPP 對(duì)壟斷企業(yè)的界定是“實(shí)體，包括企業(yè)聯(lián)合或政府機(jī)構(gòu)”，因此，這兩家國(guó)有企業(yè)有可能被判定為企業(yè)聯(lián)合，從而依然構(gòu)成指定壟斷企業(yè)。最后，正如前文已述，指定壟斷企業(yè)與企業(yè)的所有制無(wú)關(guān)。 就中國(guó)而言，由于我們的國(guó)家壟斷絕大部分由國(guó)有企業(yè)來(lái)承擔(dān)，并且按照《指導(dǎo)意見》的規(guī)定，對(duì)于這類行業(yè)內(nèi)的國(guó)有企業(yè)的改革，未來(lái)的目標(biāo)是國(guó)有全資控股，同時(shí)積極推行國(guó)有資本多元化。

　　因此，即便 CPTPP 對(duì)于政府壟斷企業(yè)的所有權(quán)標(biāo)準(zhǔn)規(guī)定得較為含糊，但國(guó)有全資控股的設(shè)定無(wú)論如何是很難否定國(guó)有的屬性了。 進(jìn)一步地，CPTPP 的這一規(guī)定有著長(zhǎng)遠(yuǎn)的戰(zhàn)略布局，即堵上了成員方未來(lái)通過(guò)指定私有企業(yè)來(lái)承擔(dān)壟斷行為的通道。 換言之，僅僅通過(guò)將國(guó)有企業(yè)私有化，或者另外指定新的私有企業(yè)，并不能有效規(guī)避CPTPP 項(xiàng)下指定壟斷企業(yè)的規(guī)制。綜上所述，伴隨著中國(guó)國(guó)內(nèi)壟斷行業(yè)和壟斷企業(yè)改革的逐步推進(jìn)，符合 CPTPP 項(xiàng)下指定壟斷企業(yè)的數(shù)量從總數(shù)來(lái)看并不多，并且呈現(xiàn)出減少的趨勢(shì)。 但是鑒于指定壟斷企業(yè)是針對(duì)具體貨物或服務(wù)而言的，由于壟斷行業(yè)內(nèi)的具體業(yè)務(wù)數(shù)量眾多，因此，最終或?qū)⑹苡绊懙闹付▔艛嗥髽I(yè)的數(shù)量和范圍仍然不容忽視。

　　三、 兩類基金的引入、界定及對(duì)中國(guó)的影響

　　(一) CPTPP 規(guī)范兩類基金的原因與指定壟斷企業(yè)主要針對(duì)義務(wù)范圍擴(kuò)展到服務(wù)貿(mào)易類似，CPTPP 增加主權(quán)財(cái)富基金和獨(dú)立養(yǎng)老基金這兩類主體，起因主要在于其義務(wù)范圍擴(kuò)展到了投資領(lǐng)域。傳統(tǒng)上，國(guó)際投資以國(guó)際直接投資為主，而投資者也往往是采用公司制的主體。 自 20 世紀(jì) 50年代以來(lái)，國(guó)有企業(yè)開始涉足國(guó)際投資領(lǐng)域。 晚近以來(lái)，特別是在 2008 年全球金融危機(jī)之后，各國(guó)加大了國(guó)家干預(yù)經(jīng)濟(jì)的規(guī)模和程度，新一輪國(guó)家資本主義強(qiáng)勢(shì)回歸。22在這一過(guò)程中，一些特殊的國(guó)有企業(yè)在參與國(guó)際投資的活動(dòng)中表現(xiàn)出了新的形態(tài)和發(fā)展趨勢(shì)。

　　首先引人注目的是各國(guó)的主權(quán)財(cái)富基金。23主權(quán)財(cái)富基金作為特殊的國(guó)有企業(yè)，通常獲得國(guó)家的巨額資金支持，這些主權(quán)財(cái)富基金大手筆入股國(guó)際著名公司，很多進(jìn)入涉及國(guó)家安全的敏感行業(yè)，例如投資銀行市場(chǎng)、金融市場(chǎng)、資源類企業(yè)等，并且由于和國(guó)家之間的緊密關(guān)系，其對(duì)外投資常常被質(zhì)疑帶有政治動(dòng)機(jī)和目的，也因此引發(fā)法律之外的緊張和沖突。24各國(guó)的養(yǎng)老基金參與國(guó)際投資則是更晚近的事。 在 20 世紀(jì) 90 年代之前，出于安全性的考慮，各國(guó)的養(yǎng)老基金較少涉足證券市場(chǎng)，更遑論國(guó)際證券市場(chǎng)了。 然則 20 世紀(jì) 90 年代之后，伴隨著人口老齡化帶來(lái)的全球性壓力，養(yǎng)老基金的投資運(yùn)作日漸增強(qiáng)，投向海外證券市場(chǎng)的比例不斷提高，各國(guó)也紛紛放寬養(yǎng)老基金投資海外證券市場(chǎng)的限制。

　　四、 中國(guó)應(yīng)對(duì) CPTPP 國(guó)企章節(jié)主體適用范圍的對(duì)策建議

　　國(guó)有企業(yè)關(guān)系到中國(guó)“以公有制為主體”的特色發(fā)展道路，關(guān)系到新形勢(shì)下中國(guó)如何踐行國(guó)家治理體系的制度優(yōu)勢(shì)，在中國(guó)已經(jīng)申請(qǐng)加入 CPTPP 的背景下，中國(guó)最首要、也是最根本的應(yīng)對(duì)之策在于如何有效吸收 CPTPP 規(guī)則的合理性，推動(dòng)國(guó)有企業(yè)國(guó)內(nèi)體制的進(jìn)一步改革和完善。 在此基礎(chǔ)上，從談判的角度出發(fā)，中國(guó)應(yīng)深入研究 CPTPP 提供給國(guó)有企業(yè)的各項(xiàng)例外和豁免，最大限度維護(hù)本國(guó)利益。 最后，考慮到 CPTPP 國(guó)企條款的外溢效應(yīng)以及對(duì)新一輪國(guó)際經(jīng)貿(mào)規(guī)則重構(gòu)的影響力，中國(guó)并不能放棄國(guó)有企業(yè)國(guó)際規(guī)制的理論構(gòu)建和交鋒。 以下是對(duì)這三個(gè)層面應(yīng)對(duì)之策的詳細(xì)討論。

　　(一) 以我為主、內(nèi)外協(xié)調(diào)，共同推動(dòng)國(guó)有企業(yè)改革在美歐針對(duì)中國(guó)加強(qiáng)國(guó)有企業(yè)國(guó)際造法的同時(shí)，中國(guó)的國(guó)有企業(yè)也在經(jīng)歷自我改革。 中國(guó)的國(guó)企改革有著自身的歷史發(fā)展背景，因此有著特定的訴求和目標(biāo)，包括建立真正的市場(chǎng)主體地位、建立健全現(xiàn)代企業(yè)制度、完善國(guó)有資產(chǎn)監(jiān)管體制、提高國(guó)有資本運(yùn)行效率、解決企業(yè)社會(huì)職能和歷史遺留問(wèn)題等。

　　這些內(nèi)容和 CPTPP 國(guó)企章節(jié)強(qiáng)調(diào)的公平競(jìng)爭(zhēng)原則有著不同的出發(fā)點(diǎn)和調(diào)整對(duì)象，但是又存在一定的交叉和重疊。 在堅(jiān)持“以我為主”的前提下，必須承認(rèn)，中國(guó)國(guó)有企業(yè)的發(fā)展不能完全忽視國(guó)際規(guī)則的演變。 因此，中國(guó)國(guó)有企業(yè)的改革應(yīng)同時(shí)考慮變動(dòng)中的國(guó)際規(guī)則，做到內(nèi)外協(xié)調(diào)發(fā)展。如前所述，對(duì)于國(guó)有企業(yè)，CPTPP 簡(jiǎn)化了 WTO 的規(guī)則，將過(guò)去最有爭(zhēng)議的問(wèn)題變成一個(gè)有明確答案的事實(shí)問(wèn)題。 也即 CPTPP 最終在包容度和明確性之間選擇了后者，其標(biāo)準(zhǔn)傾向于明確性和可預(yù)見性。這種明確性表現(xiàn)在定義的兩個(gè)方面。 第一，規(guī)則對(duì)于所有權(quán)和控制權(quán)的比例只提供了一條界線，即 50% 。

　　第二，一旦超過(guò) 50% 的界限，則規(guī)則必定適用，不可駁回。39按照這樣的規(guī)定，事實(shí)上各方可以設(shè)法重組其所有權(quán)或投票權(quán)結(jié)構(gòu)，以規(guī)避現(xiàn)有規(guī)則的適用。40按照《指導(dǎo)意見》，針對(duì)主業(yè)處于充分競(jìng)爭(zhēng)行業(yè)和領(lǐng)域的商業(yè)類國(guó)有企業(yè)，中國(guó)自身亦在推行公司制股份制改革，積極引入其他國(guó)有資本或各類非國(guó)有資本實(shí)現(xiàn)股權(quán)多元化，國(guó)有資本可以絕對(duì)控股、相對(duì)控股，也可以參股。 對(duì)照前述 CPTPP 對(duì)于國(guó)有企業(yè)的定義，中國(guó)對(duì)于上述商業(yè)一類的國(guó)有企業(yè)的股權(quán)多元化改革，步伐不妨邁得更大一些，在可能的情況下減少絕對(duì)控股的情形，擴(kuò)大相對(duì)控股和參股的比例，通過(guò)這樣的股權(quán)多元化改革實(shí)踐，一方面符合中國(guó)自身的改革方向，另一方面也可以有效地減少受 CPTPP 規(guī)制的國(guó)有企業(yè)數(shù)量。

　　對(duì)于商業(yè)二類國(guó)有企業(yè)，《指導(dǎo)意見》要求保持國(guó)有資本控股。 但是對(duì)于哪些國(guó)有企業(yè)屬于這個(gè)類別，也即“主業(yè)處于關(guān)系國(guó)家安全、國(guó)民經(jīng)濟(jì)命脈的重要行業(yè)和關(guān)鍵領(lǐng)域以及主要承擔(dān)重大專項(xiàng)任務(wù)”，存在很大的解釋空間，對(duì)此，中國(guó)可以結(jié)合這類企業(yè)是否“主要從事商業(yè)活動(dòng)”作進(jìn)一步的細(xì)化分類，甚至可以結(jié)合其業(yè)務(wù)內(nèi)容開展實(shí)體分離，從而將那些并非主要從事商業(yè)活動(dòng)的商業(yè)二類國(guó)有企業(yè)劃出 CPTPP 的調(diào)整范圍。在商業(yè)類國(guó)有企業(yè)公平參與市場(chǎng)競(jìng)爭(zhēng)方面，國(guó)有企業(yè)改革與 CPTPP 的要求是一致的。

　　對(duì)于商業(yè)一類的國(guó)有企業(yè)，政府應(yīng)避免不必要的行政干預(yù)(非歧視待遇和商業(yè)考慮)、嚴(yán)格控制提供各類“補(bǔ)貼”(非商業(yè)援助)，同時(shí)建立完善的現(xiàn)代企業(yè)制度(透明度義務(wù))。 如果能做到這些要求，則即便國(guó)有企業(yè)被納入 CPTPP 的調(diào)整范圍，中國(guó)也無(wú)需作任何所謂的應(yīng)對(duì)了。指定壟斷企業(yè)的問(wèn)題亦是如此，中國(guó)應(yīng)進(jìn)一步深化壟斷行業(yè)的改革，加快放開競(jìng)爭(zhēng)性業(yè)務(wù)。 可以預(yù)見到，伴隨著中國(guó)的改革進(jìn)程，未來(lái)受 CPTPP 調(diào)整的指定壟斷企業(yè)數(shù)量必呈下降趨勢(shì)。關(guān)于兩類基金，CPTPP 的定義相當(dāng)具有戰(zhàn)略前瞻性。 事實(shí)上，東亞很多國(guó)家都在通過(guò)積極將國(guó)有企業(yè)轉(zhuǎn)為主權(quán)財(cái)富基金的形式來(lái)參與國(guó)際投資，而伴隨著人口老齡化的壓力，各國(guó)養(yǎng)老基金的海外投資功能也逐漸加強(qiáng)，中國(guó)亦沒(méi)有脫離這一主流的大形勢(shì)。

　　與前面兩類主體不同，中國(guó)作為兩類基金的新興母國(guó)，對(duì)于基金的規(guī)范存在法律上的缺失。 未來(lái)若要更好地利用兩類基金參與海外投資等活動(dòng)，中國(guó)首先應(yīng)加強(qiáng)的是自身的目標(biāo)定位和制度構(gòu)建等。41以中投公司為例，其在海外投資遭遇的種種猜忌，與其規(guī)則方面的缺失以及由此導(dǎo)致的透明度等問(wèn)題不無(wú)關(guān)系。 對(duì)于一些所謂的準(zhǔn)主權(quán)財(cái)富基金，未來(lái)如何發(fā)展也須基于中國(guó)對(duì)外投資的情形加以綜合考慮，不能僅僅為了規(guī)避CPTPP 的調(diào)整，而先驗(yàn)地設(shè)定不應(yīng)該加入主權(quán)財(cái)富基金國(guó)際論壇，或不予承認(rèn)《圣地亞哥原則》等相關(guān)原則和實(shí)踐。

　　再如前文提到的，諸如在養(yǎng)老基金領(lǐng)域進(jìn)一步擴(kuò)大試點(diǎn)專業(yè)養(yǎng)老基金管理公司等，這亦是中國(guó)在養(yǎng)老基金領(lǐng)域的發(fā)展方向，并不能因?yàn)闀?huì)受到 CPTPP 的規(guī)制而放棄。 改革和試點(diǎn)最終要“以我為主”，服務(wù)于國(guó)內(nèi)經(jīng)濟(jì)體制改革和發(fā)展的大局。

　　對(duì)于中國(guó)而言，中國(guó)應(yīng)該繼續(xù)堅(jiān)持國(guó)際法上一直以來(lái)的“所有制中性”原則，但是這種堅(jiān)持不是固守成規(guī)。 國(guó)有企業(yè)在國(guó)際經(jīng)貿(mào)領(lǐng)域的迅猛發(fā)展是事實(shí)，也是 GATT 規(guī)則制定之初所沒(méi)有預(yù)想到的發(fā)展。 的確，國(guó)際貿(mào)易和投資不僅應(yīng)是自由的，也應(yīng)是公平的，不如此，則無(wú)法維系可持續(xù)的發(fā)展。但是，公平與否應(yīng)該針對(duì)具體的貿(mào)易和投資行為，與特定主體進(jìn)行預(yù)先的捆綁在邏輯上是不成立的。 中國(guó)支持完善國(guó)際經(jīng)貿(mào)領(lǐng)域中的現(xiàn)有規(guī)則，以此加強(qiáng)對(duì)國(guó)有企業(yè)可能采取的不公平競(jìng)爭(zhēng)的行為的約束，但是反對(duì)直接針對(duì)國(guó)有企業(yè)立法。

　　五、 結(jié) 論

　　針對(duì)國(guó)有企業(yè)發(fā)展國(guó)際新規(guī)則的這個(gè)問(wèn)題，在此可客觀地描述以下幾點(diǎn)結(jié)論：

　　第一，國(guó)有企業(yè)的迅猛發(fā)展以及對(duì)市場(chǎng)帶來(lái)的挑戰(zhàn)是 GATT / WTO 體系的立法者最初沒(méi)有預(yù)見到的，現(xiàn)有規(guī)則對(duì)補(bǔ)貼中的國(guó)有企業(yè)約束不力也是事實(shí)。 美國(guó)為了應(yīng)對(duì)現(xiàn)實(shí)的挑戰(zhàn)，更是為了打壓中國(guó)，在國(guó)際層面提出了國(guó)有企業(yè)橫向議題，但是這樣一套規(guī)則，缺乏有效的法理基礎(chǔ)，其以競(jìng)爭(zhēng)中立為名，事實(shí)上卻反而造成對(duì)國(guó)有企業(yè)的制度性歧視。

　　第二，CPTPP 國(guó)企規(guī)則調(diào)整的主體范圍沒(méi)有局限于傳統(tǒng)的“國(guó)有企業(yè)”，而是擴(kuò)大到了壟斷企業(yè)、主權(quán)財(cái)富基金和獨(dú)立養(yǎng)老基金等，這三類主體的界定各有不同的立法背景和發(fā)展軌跡，CPTPP對(duì)此沒(méi)有表現(xiàn)出內(nèi)在協(xié)調(diào)的統(tǒng)一邏輯，而是從完全務(wù)實(shí)的角度出發(fā)，根據(jù)實(shí)踐中出現(xiàn)的問(wèn)題給出針對(duì)性的解決方案。 這一方面表現(xiàn)出美國(guó)推動(dòng)國(guó)有企業(yè)規(guī)則的雄心，也體現(xiàn)出其戰(zhàn)略前瞻性，但另一方面，現(xiàn)有的規(guī)則僅僅描述并規(guī)范了存在的現(xiàn)象，這帶來(lái)的問(wèn)題是，當(dāng)復(fù)雜的現(xiàn)實(shí)導(dǎo)致發(fā)生不可預(yù)見的事件或情形時(shí)，規(guī)則的適用存在巨大的不穩(wěn)定性。

　　第三，中國(guó)的國(guó)有企業(yè)有著自身的發(fā)展背景和歷史使命，在外部環(huán)境比較高壓的情況下，中國(guó)仍然應(yīng)該堅(jiān)持“以我為主”的改革進(jìn)程。 與此同時(shí)，也要注意到盡管國(guó)有企業(yè)橫向議題的提出缺乏法理基礎(chǔ)，但其中部分內(nèi)容倡導(dǎo)的原則和實(shí)踐與我們的改革方向是一致的。 在這種情況下，中國(guó)可以合理地將外部規(guī)則的壓力轉(zhuǎn)化為國(guó)內(nèi)改革的推動(dòng)力。法律，不論是國(guó)際法還是國(guó)內(nèi)法，應(yīng)該跟隨現(xiàn)實(shí)社會(huì)的變化而變化。 這是法律保持生命力的源泉。

　　因此，僅僅因?yàn)楝F(xiàn)有的立法和司法實(shí)踐對(duì)自身利益有益，就固守?cái)?shù)十年前的立法，這并不是一個(gè)大國(guó)應(yīng)有的風(fēng)范及立場(chǎng)。 然而，我們也旗幟鮮明地反對(duì)任何其他國(guó)家針對(duì)中國(guó)國(guó)有企業(yè)的發(fā)展量身定做限制性的規(guī)則。50任何時(shí)候，國(guó)際法不應(yīng)該成為一國(guó)打壓另一國(guó)的工具，而應(yīng)有法的價(jià)值和理論，成為推動(dòng)世界秩序和平發(fā)展的基石。

　　作者：徐 昕

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