本文摘要:摘 要 伴隨著中國正式申請(qǐng)加入 CPTPP,研究該協(xié)定項(xiàng)下的國企章節(jié)對(duì)中國的影響具有了現(xiàn)實(shí)而緊迫的意義。 CPTPP 國企章節(jié)設(shè)置了國有企業(yè)、指定壟斷、主權(quán)財(cái)富基金和獨(dú)立養(yǎng)老基金這幾類主體,在具體規(guī)則設(shè)定上表現(xiàn)出務(wù)實(shí)性和前瞻性。 結(jié)合中國相關(guān)主體的現(xiàn)狀和動(dòng)態(tài)發(fā)展來
摘 要 伴隨著中國正式申請(qǐng)加入 CPTPP,研究該協(xié)定項(xiàng)下的國企章節(jié)對(duì)中國的影響具有了現(xiàn)實(shí)而緊迫的意義。 CPTPP 國企章節(jié)設(shè)置了國有企業(yè)、指定壟斷、主權(quán)財(cái)富基金和獨(dú)立養(yǎng)老基金這幾類主體,在具體規(guī)則設(shè)定上表現(xiàn)出務(wù)實(shí)性和前瞻性。 結(jié)合中國相關(guān)主體的現(xiàn)狀和動(dòng)態(tài)發(fā)展來看,這些規(guī)則對(duì)中國具有制約和促進(jìn)的雙重影響。 對(duì)此,中國首先應(yīng)在堅(jiān)持“以我為主”的前提下,合理地將外部規(guī)則的壓力轉(zhuǎn)化為國內(nèi)改革的推動(dòng)力。 其次應(yīng)深化例外規(guī)則研究,為將來的談判做好充分準(zhǔn)備。 最后,考慮到國有企業(yè)規(guī)則在新一輪國際經(jīng)貿(mào)規(guī)則重構(gòu)中的重要性,中國應(yīng)始終加強(qiáng)國有企業(yè)規(guī)制的理論構(gòu)建。
關(guān)鍵詞 國有企業(yè);指定壟斷;主權(quán)財(cái)富基金;獨(dú)立養(yǎng)老基金
引 言近年來,伴隨著國有企業(yè)在國際經(jīng)貿(mào)領(lǐng)域的迅猛發(fā)展,美國、歐盟等國家和地區(qū)逐步推進(jìn)國有企業(yè)的國際立法①,中國則“被迫”卷入了針對(duì)性的理論和對(duì)策研究。 在所有這些研究中,一個(gè)最根本,也是最核心的問題是:到底什么是國有企業(yè)? 具體表現(xiàn)形態(tài)包括哪些? 這些問題是制定任何國有企業(yè)國際新規(guī)首先要面臨的問題,也決定了規(guī)則的實(shí)際適用效果。 鑒于中國已在 2021 年 9 月 16日正式申請(qǐng)加入《全面與進(jìn)步跨太平洋伙伴關(guān)系協(xié)定》 (CPTPP),深入研究 CPTPP 國企章節(jié)的主體適用范圍以及對(duì)中國的可能影響,就具有重要的現(xiàn)實(shí)意義。
CPTPP 國企章節(jié)的標(biāo)題是“國有企業(yè)和指定壟斷企業(yè)”,除了國有企業(yè)和指定壟斷企業(yè)之外,正文中又特別列出了兩種受該章約束的主體,分別是主權(quán)財(cái)富基金和獨(dú)立養(yǎng)老基金。 如果我們將這兩種基金歸為一類,那么 CPTPP 一共劃分了三類義務(wù)主體。 CPTPP 設(shè)置這三類主體有著不同的戰(zhàn)略意圖和現(xiàn)實(shí)考量。 下文將圍繞這三類主體逐一剖析,通過評(píng)述條款內(nèi)容,并結(jié)合中國的具體情況展開影響分析,在此基礎(chǔ)上綜合提煉出相關(guān)的對(duì)策及結(jié)論。
國企論文范例:集聚特征、融資約束與中國企業(yè)“走出去”
一、 國有企業(yè)的引入、界定及對(duì)中國的影響
(一) CPTPP 規(guī)范國有企業(yè)的原因CPTPP 引入國有企業(yè)規(guī)則有著特殊的背景和使命。 概括而言,CPTPP 對(duì)國有企業(yè)的約束是美國基于多邊層面反補(bǔ)貼實(shí)踐中暴露出的問題而給予的針對(duì)性方案。
由于秉持所有制中性的立場,GATT 和 WTO 并未直接對(duì)國有企業(yè)下定義,但明確拒絕將所有權(quán)或控制權(quán)作為判斷是否國有企業(yè)的決定性因素。③ 在之后的司法實(shí)踐中,也逐漸發(fā)展了混合式判斷標(biāo)準(zhǔn),融合了行為、授權(quán)和功能等多項(xiàng)因素,表現(xiàn)出靈活性的特點(diǎn)。④這樣的做法在國有企業(yè)廣泛參與國際貿(mào)易和投資以前,并未受到太多的質(zhì)疑和挑戰(zhàn)。 真正將問題推向風(fēng)口浪尖的是反補(bǔ)貼調(diào)查中如何認(rèn)定國有企業(yè)作為補(bǔ)貼提供者的情形。⑤ 由于 WTO 的《補(bǔ)貼與反補(bǔ)貼措施協(xié)定》(以下簡稱《 SCM 協(xié)定》)規(guī)定,補(bǔ)貼的提供者必須是政府或公共機(jī)構(gòu),因此對(duì)于那些由國有企業(yè)提供的財(cái)政資助,若想將其納入反補(bǔ)貼規(guī)則的約束,則必須證明國有企業(yè)屬于公共機(jī)構(gòu)的范圍。⑥
在中美雙反案中,上訴機(jī)構(gòu)否定了美國提出的“控制權(quán)標(biāo)準(zhǔn)”或“所有權(quán)標(biāo)準(zhǔn)”,確立了“職權(quán)標(biāo)準(zhǔn)”。⑦ 在之后美印熱軋鋼案中,上訴機(jī)構(gòu)再次認(rèn)為,所有權(quán)只是確定國有企業(yè)是否構(gòu)成公共機(jī)構(gòu)的一種證據(jù)類型,更關(guān)鍵的因素是:國有企業(yè)是否行使了政府職權(quán),以及有關(guān)其具體行為的證據(jù)。⑧在美國眼中,現(xiàn)有 WTO 規(guī)則在約束國有企業(yè)參與補(bǔ)貼方面過于軟弱無力,表現(xiàn)出三大問題:
第一,規(guī)則上缺乏事前提供的明確定義;第二,判例實(shí)踐提供了多因素測試標(biāo)準(zhǔn),靈活有余但規(guī)范不足;第三,對(duì)國家行為存在隱含要求,致使發(fā)起反補(bǔ)貼調(diào)查一方的證明要求過高。⑨ 在這樣的背景下,美國希望推出新的國有企業(yè)規(guī)則,更好地解決上述相關(guān)問題。(二) CPTPP 下國有企業(yè)的定義帶著糾正以上反補(bǔ)貼實(shí)踐之不足的使命,美國給出了它的“藥方”。 按照 CPTPP 第 17. 1 條對(duì)國有企業(yè)的界定,在基本的結(jié)構(gòu)上,國有企業(yè)疊加適用政府性要素和商業(yè)性要素兩項(xiàng)構(gòu)成要件。 在政府性要素上,條文明確采用所有權(quán)或控制權(quán)理論,同時(shí)給出可量化判斷的標(biāo)準(zhǔn)來確定政府對(duì)企業(yè)的所有權(quán)或控制權(quán)。
包括:(1) 政府直接擁有超過 50% 的股本;(2) 通過所有權(quán)益,控制超過 50% 的投票權(quán)的行使;或(3) 有權(quán)任命董事會(huì)或其他類似管理機(jī)構(gòu)的大多數(shù)成員。 比較來看,相比當(dāng)前其他主要區(qū)域貿(mào)易協(xié)定項(xiàng)下的國有企業(yè)定義,CPTPP 對(duì)政府性要素的判斷標(biāo)準(zhǔn)更傾向于增強(qiáng)明確性,犧牲靈活性。I0這在某種程度上是談判各方妥協(xié)的結(jié)果,但同時(shí)也是美國的戰(zhàn)略性選擇。 它以一定程度上縮小國有企業(yè)實(shí)際調(diào)整范圍的代價(jià),獲得了降低舉證責(zé)任的好處。在商業(yè)性要素上,其采用的措辭是“主要從事商業(yè)活動(dòng)”。 所謂商業(yè)活動(dòng),CPTPP 本身也作了明確界定,包含兩個(gè)條件:(1) 以營利為目的;(2) 企業(yè)可以自主確定產(chǎn)品的數(shù)量和價(jià)格。I1CPTPP 引入這項(xiàng)要求旨在進(jìn)一步消除不確定性,也即如果符合所有其他要求的實(shí)體主要從事商業(yè)活動(dòng),則國有企業(yè)規(guī)則自動(dòng)適用。 這就把一個(gè)企業(yè)推到兩個(gè)相互排斥的類別中的任何一個(gè):一個(gè)實(shí)體要么主要從事商業(yè)活動(dòng),要么主要從事非商業(yè)活動(dòng)。
這種邏輯推翻了國際社會(huì)長期以來的觀念和共識(shí):公共政府性活動(dòng)和私營商業(yè)性活動(dòng)之間存在灰色地帶。 換言之,一直以來各國避免對(duì)國有企業(yè)作出類型化的判斷,而是包容其身份的多元化和模糊性。 在這種觀念和共識(shí)下,各國的國有企業(yè)可以享有較大的規(guī)則適用空間。 CPTPP 顯然試圖壓縮這一空間,當(dāng)然,由于“主要”一詞沒有明確界定,CPTPP下的二元輪廓在實(shí)際適用中依然存在較大的不確定性。
(三) 基數(shù)巨大的中國國有企業(yè)或?qū)⑹艿接绊懭缜八觯珻PTPP 對(duì)于國有企業(yè)的定義包含了政府性要素和商業(yè)性要素。 就政府性要素而言,一方面,CPTPP 堅(jiān)持所有權(quán)或控制權(quán)標(biāo)準(zhǔn)的做法正面抗擊了 WTO 上訴機(jī)構(gòu)偏向政府職權(quán)說的立場,縮小了中國將國有企業(yè)與公共機(jī)構(gòu)脫鉤,從而避免被認(rèn)定為補(bǔ)貼提供者的法律解釋空間。
另一方面,回到中國國內(nèi)法律體系中,我們注意到,所有權(quán)或控制權(quán)也是中國國內(nèi)法律框架下認(rèn)定國有企業(yè)的主要標(biāo)準(zhǔn)。需要指出的是,盡管國有企業(yè)是一個(gè)特別具有中國色彩的議題,并且也是中國政策語境下的高頻詞匯,但是在中國現(xiàn)有的法律體系下,各類法律和法規(guī)層面并不存在普適性的國有企業(yè)定義。 I2在這其中,國務(wù)院國資委和財(cái)政部聯(lián)合發(fā)布的第 32 號(hào)令《企業(yè)國有資產(chǎn)交易監(jiān)督管理辦法》 (以下簡稱“32 號(hào)令”)對(duì)中國的國有企業(yè)作了分類,很大程度上反映了中國認(rèn)定國有企業(yè)的標(biāo)準(zhǔn)。
從實(shí)際影響來看,對(duì)比 CPTPP 的政府性要素,前三類基本符合“直接擁有超過 50% 的股本”這一條件,第四類的實(shí)際支配包括但不限于投票權(quán)和任命權(quán),實(shí)踐中可能需要具體情況具體分析。 總體來看,在 32 號(hào)令下被認(rèn)定的這些不同類型的國有企業(yè),大多屬于 CPTPP 政府性要素的涵蓋范圍。就商業(yè)性要素而言,如前所述,中國并沒有任何法律文件對(duì)國有企業(yè)作出明確界定,因此也不涉及將“主要從事商業(yè)活動(dòng)”列為國有企業(yè)的構(gòu)成要件。 然而眾所周知,2015 年,中共中央、國務(wù)院發(fā)布了《關(guān)于深化國有企業(yè)改革的指導(dǎo)意見》(以下簡稱《指導(dǎo)意見》)。
在這份《指導(dǎo)意見》中,中國將根據(jù)國有資本的戰(zhàn)略定位和發(fā)展目標(biāo),結(jié)合不同國有企業(yè)在經(jīng)濟(jì)社會(huì)發(fā)展中的作用、現(xiàn)狀和發(fā)展需要,將國有企業(yè)分為商業(yè)類和公益類。 其中商業(yè)類國有企業(yè)又可分為主業(yè)處于充分競爭行業(yè)和領(lǐng)域的商業(yè)類國有企業(yè)(商業(yè)一類)和主業(yè)處于關(guān)系國家安全、國民經(jīng)濟(jì)命脈的重要行業(yè)和關(guān)鍵領(lǐng)域、主要承擔(dān)重大專項(xiàng)任務(wù)的商業(yè)類國有企業(yè)(商業(yè)二類)。
對(duì)比 CPTPP 的“主要從事商業(yè)活動(dòng)”這一標(biāo)準(zhǔn),很顯然,商業(yè)一類國有企業(yè)的商業(yè)性要素比較明顯,因?yàn)閷?duì)這類企業(yè)的考核標(biāo)準(zhǔn)是經(jīng)營業(yè)績指標(biāo)、國有資產(chǎn)保值增值和市場競爭能力,按照市場化要求實(shí)行商業(yè)化運(yùn)作,依法獨(dú)立自主開展生產(chǎn)經(jīng)營活動(dòng)。 針對(duì)商業(yè)二類國有企業(yè),《指導(dǎo)意見》 規(guī)定,對(duì)這類企業(yè)要合理確定經(jīng)營業(yè)績和國有資產(chǎn)保值增值指標(biāo)的考核權(quán)重,加強(qiáng)對(duì)服務(wù)國家戰(zhàn)略、保障國家安全和國民經(jīng)濟(jì)運(yùn)行、發(fā)展前瞻性戰(zhàn)略性產(chǎn)業(yè)以及完成特殊任務(wù)情況的考核,因此其是否滿足“以營利為目標(biāo)”這一要素具有不確定性。
對(duì)于是否“由企業(yè)自主定價(jià)”,請(qǐng)注意部分商業(yè)二類企業(yè),例如屬于《中央定價(jià)目錄》的 7 類商品和服務(wù)項(xiàng)目(天然氣、水利工程供水、電力等戰(zhàn)略物資儲(chǔ)備)實(shí)行政府定價(jià)。 因此總體來看,商業(yè)二類國有企業(yè)是否符合商業(yè)性要素需視實(shí)際情況展開具體分析。 至于公益類的國有企業(yè),由于《指導(dǎo)意見》規(guī)定,這類國有企業(yè)以保障民生、服務(wù)社會(huì)、提供公共產(chǎn)品和服務(wù)為主要目標(biāo),必要的產(chǎn)品或服務(wù)價(jià)格可以由政府調(diào)控,其不以營利為目的,也不享有自主定價(jià)權(quán),因此基本不在 CPTPP 國有企業(yè)的調(diào)整范圍內(nèi)。
進(jìn)一步地,《指導(dǎo)意見》對(duì)上述不同的國有企業(yè)分別規(guī)定了涉及政府性要素的改革目標(biāo)。 其中,對(duì)于商業(yè)一類國有企業(yè),其改革目標(biāo)是原則上推行公司制股份制改革,國有企業(yè)可以絕對(duì)控股、相對(duì)控股或參股。 對(duì)于商業(yè)二類國有企業(yè),改革目標(biāo)是保持國有資本全股。 因此,綜合來看,商業(yè)一類的國有企業(yè),其商業(yè)性要素比較明顯,若股權(quán)多元化后可能會(huì)導(dǎo)致其不符合政府性要素,從而可排除 CPTPP 的適用。 商業(yè)二類的國有企業(yè),大多數(shù)情況下符合政府性要素,但商業(yè)性要素視實(shí)際情況而定,是否屬于 CPTPP 的調(diào)整范圍具有較大的不確定性。 公益類的國有企業(yè)由于不符合商業(yè)性要素,基本不在 CPTPP 的調(diào)整范圍內(nèi)。
二、 指定壟斷企業(yè)的引入、界定及對(duì)中國的影響
(一) CPTPP 規(guī)范指定壟斷企業(yè)的原因CPTPP 將指定壟斷企業(yè)納入主體調(diào)整范圍的根本原因在于其擴(kuò)大了義務(wù)適用范圍。 如上所述,國有企業(yè)引發(fā)的最大爭議是《SCM 協(xié)定》的解釋與執(zhí)行。 而在 WTO 項(xiàng)下,《 SCM 協(xié)定》僅適用于貨物貿(mào)易。
在服務(wù)貿(mào)易領(lǐng)域,也即《服務(wù)貿(mào)易總協(xié)定》(以下簡稱 GATS)項(xiàng)下,WTO 約束的是壟斷性服務(wù)提供者和專營性服務(wù)提供者。I3對(duì)于貨物貿(mào)易領(lǐng)域下的國有企業(yè)(國營貿(mào)易企業(yè))而言,不論是采用控制說或政府職權(quán)說,都強(qiáng)調(diào)了企業(yè)的“國有”性質(zhì)。 至于企業(yè)是否享有壟斷或?qū)I地位,不在定義的構(gòu)成要件中。 而對(duì)于服務(wù)貿(mào)易領(lǐng)域下的壟斷性或?qū)I性服務(wù)提供者而言,其強(qiáng)調(diào)的是企業(yè)對(duì)市場的壟斷狀況,無關(guān)企業(yè)的所有制問題。 可見,在傳統(tǒng)的 GATT / WTO 體系下,貨物貿(mào)易和服務(wù)貿(mào)易在規(guī)制政府等其他因素對(duì)于自由市場的干預(yù)時(shí),采用了不同的立制哲學(xué)。作為橫向議題,CPTPP 的國企章節(jié)在適用范圍上涵蓋了貨物貿(mào)易、服務(wù)貿(mào)易以及投資領(lǐng)域等,在此背景下,其主體范圍作了相應(yīng)擴(kuò)大,涵蓋了原屬于 GATS 項(xiàng)下的壟斷企業(yè)。I4
(二) CPTPP 下指定壟斷企業(yè)的定義按照 CPTPP 的界定,所謂指定壟斷企業(yè)是指“本協(xié)定生效后指定的私有壟斷企業(yè),以及締約方指定或已經(jīng)指定的任何政府壟斷企業(yè)”I5。從基本結(jié)構(gòu)來看,CPTPP 對(duì)壟斷企業(yè)的界定和 GATS 是一脈相承的,即與企業(yè)的所有制無關(guān)。 換言之,這類企業(yè)既可包括私有壟斷企業(yè),也可包括政府壟斷企業(yè)。 但是 CPTPP 對(duì)這兩種類型可被納入調(diào)整范圍的生效時(shí)間作了區(qū)分。 就私有壟斷企業(yè)而言,CPTPP 規(guī)定其限于在協(xié)定生效后被指定。 就政府壟斷企業(yè)而言,則既包括 CPTPP 生效前,也包括生效后指定的這類主體。從構(gòu)成要素來看,該定義包含兩項(xiàng)核心要素,一是“形成”要素,也即壟斷形成的原因。 按照一般的經(jīng)濟(jì)學(xué)理論,各國的壟斷企業(yè)大體分為市場壟斷、自然壟斷和國家(行政)壟斷三類。I6CPTPP對(duì)其擬調(diào)整的壟斷企業(yè),明確提出了“指定”標(biāo)準(zhǔn)。
所謂指定是指建立、指定或授權(quán)壟斷企業(yè),或擴(kuò)大壟斷范圍以涵蓋額外的商品和服務(wù),換言之,此處的壟斷企業(yè)并不包括那些基于技術(shù)、資源、市場等原因形成的壟斷,專指政府通過授權(quán)或立法而形成的壟斷。二是“結(jié)果”要素,也即達(dá)到壟斷的狀態(tài)。 CPTPP 條款對(duì)壟斷本身未下定義,但是其對(duì)壟斷企業(yè)的解釋是“在締約方境內(nèi)相關(guān)市場中被指定為貨物或服務(wù)唯一提供商或購買商的實(shí)體……”I7從中可以得知,首先,壟斷結(jié)果的判斷是以市場為范圍的,因此和成員方的領(lǐng)土范圍無直接對(duì)應(yīng)關(guān)系。
換言之,一國可以劃分為若干個(gè)市場,相關(guān)企業(yè)只要能在某一個(gè)市場上構(gòu)成唯一的提供商或購買商,即符合壟斷的結(jié)果要素。 其次,壟斷與否并不是對(duì)企業(yè)的綜合判定,而是和具體的貨物或服務(wù)掛鉤。 舉例來說,假設(shè)一國的銀行業(yè)總體處于競爭狀態(tài),但是國家將某項(xiàng)匯兌業(yè)務(wù)獨(dú)家授權(quán)給了一家國有銀行,那么對(duì)于該項(xiàng)匯兌業(yè)務(wù)而言,該國有銀行就構(gòu)成指定壟斷企業(yè)。
(三) 中國相關(guān)企業(yè)基于具體業(yè)務(wù)而受約束的情形不容忽視首先,通過采用“指定”一詞,CPTPP 下的指定壟斷企業(yè)將范圍明確限定為了國家壟斷這一類型。 在中國,通過立法確立的國家壟斷只有《煙草專賣法》,也即確立了煙草行業(yè)的合法壟斷地位。其他如食鹽、鐵路、電力、石油、電信、金融等行業(yè)的壟斷權(quán)力,并無專門的國家立法,大多是依據(jù)行政機(jī)關(guān)的規(guī)范性文件,屬于行政部門的自我授權(quán)。至于中國到底存在哪些經(jīng)由國家授權(quán)而獲得壟斷地位的行業(yè),截至目前并無權(quán)威的統(tǒng)一說法。按照國務(wù)院、國家發(fā)改委等主管部門歷年來的部門規(guī)章及各類指導(dǎo)性意見,中國自身認(rèn)可的壟斷行業(yè)大體包括自然壟斷行業(yè)和基于其他原因的特許經(jīng)營性壟斷行業(yè)。
例如,2007 年 3 月國務(wù)院辦公廳發(fā)布《如何加快推進(jìn)壟斷行業(yè)改革》,其中就把壟斷行業(yè)分為兩類,并提出要分類改革。 第一類是電力、郵政、電信、鐵路等行業(yè)。 第二類是供水、供氣、供熱等市政公用事業(yè)。I8再如 2017 年國家發(fā)改委發(fā)布《關(guān)于進(jìn)一步加強(qiáng)壟斷行業(yè)價(jià)格監(jiān)管的意見》,該文件對(duì)壟斷行業(yè)作了明確的定義。 按照該文件,所謂壟斷行業(yè)是由一個(gè)或少數(shù)經(jīng)營主體擁有市場支配地位的行業(yè),主要是指因存在資源稀缺性、規(guī)模經(jīng)濟(jì)效益而由一個(gè)或少數(shù)企業(yè)經(jīng)營的網(wǎng)絡(luò)型自然壟斷環(huán)節(jié)和重要公用事業(yè)、公益性服務(wù)行業(yè),主要包括輸配電、天然氣管道運(yùn)輸、鐵路運(yùn)輸?shù)然A(chǔ)性行業(yè)以及居民供水供氣供熱等公用事業(yè)。
在這里,壟斷行業(yè)同樣包括了自然壟斷和公用公益事業(yè)壟斷。而后者往往是通過獲得特許經(jīng)營權(quán)的方式來運(yùn)轉(zhuǎn)的。由于特有的經(jīng)濟(jì)體制和發(fā)展模式,一方面,在中國的經(jīng)濟(jì)結(jié)構(gòu)中,屬于自然壟斷性和公用公益事業(yè)的行業(yè)占有較大的比重。I9因此,在中國國家壟斷往往和自然壟斷等混合在一起,很難區(qū)分。另一方面,由于中國曾長期經(jīng)歷政企不分的計(jì)劃經(jīng)濟(jì)時(shí)期,盡管后來政府對(duì)經(jīng)濟(jì)體系進(jìn)行了長期的市場化改革,但迄今為止國有企業(yè)在這些行業(yè)內(nèi)都具有無可爭議的主導(dǎo)地位。
如前所述,由于指定壟斷企業(yè)的定義中并沒有像國有企業(yè)那樣,明確提出主要從事商業(yè)活動(dòng)的要求,因此在形成要素這個(gè)維度上,中國目前在自然壟斷行業(yè)和公用公益事業(yè)中的絕大多數(shù)國有企業(yè)都屬于“指定壟斷企業(yè)”的范圍。其次,就結(jié)果要素來看,壟斷企業(yè)的定義要求相關(guān)企業(yè)在締約方境內(nèi)相關(guān)市場中被指定為貨物或服務(wù)的唯一提供商或購買商。 對(duì)照這個(gè)標(biāo)準(zhǔn)來看,中國目前稱得上指定壟斷企業(yè)的主體并不太多。
中國壟斷行業(yè)的改革從 1978 年就開始了,迄今為止大約可分為三個(gè)階段。20從促進(jìn)有效競爭、破除壟斷這個(gè)角度來看,改革大體包括兩個(gè)維度,一是主體多元化,也即打破行業(yè)內(nèi)獨(dú)家壟斷企業(yè)的局面,例如,電信行業(yè)就從最初的 1 家企業(yè)發(fā)展為了 3 家全國性、全業(yè)務(wù)型企業(yè),在電信服務(wù)領(lǐng)域相互競爭,并積極推進(jìn)基礎(chǔ)網(wǎng)絡(luò)共建共享改革。 二是競爭性業(yè)務(wù)開放,例如郵政行業(yè)雖然仍維持著中國郵政集團(tuán)有限公司一家國有企業(yè)的局面,但其對(duì)郵政專營業(yè)務(wù)和競爭性郵政儲(chǔ)蓄、快遞業(yè)務(wù)進(jìn)行了剝離。 當(dāng)然,大多數(shù)壟斷行業(yè)是同時(shí)從這兩個(gè)維度入手推進(jìn)改革的。
例如民航領(lǐng)域,一方面,早在 2002 年就成立了六大民航集團(tuán)公司,另一方面,在業(yè)務(wù)領(lǐng)域則縱向分拆航空運(yùn)輸、機(jī)場和空管業(yè)務(wù)三大類。 三類業(yè)務(wù)領(lǐng)域按照各自的節(jié)奏引入競爭機(jī)制。21有鑒于此,如果以“貨物或服務(wù)”“唯一”提供者或購買者作為標(biāo)準(zhǔn),那么符合結(jié)果要素的中國指定壟斷國有企業(yè)目前只局限在煙草、自來水、郵政、鐵路等行業(yè),并且還要具體區(qū)分不同的業(yè)務(wù)進(jìn)行判斷,也即需要排除那些已經(jīng)引入競爭機(jī)制的業(yè)務(wù)領(lǐng)域涉及的產(chǎn)品或服務(wù)。
這里還需注意一種相對(duì)比較特殊的情況,也即假定某壟斷行業(yè)存在兩家國有企業(yè),共同經(jīng)營某一尚未開放競爭的業(yè)務(wù),此時(shí),由于 CPTPP 對(duì)壟斷企業(yè)的界定是“實(shí)體,包括企業(yè)聯(lián)合或政府機(jī)構(gòu)”,因此,這兩家國有企業(yè)有可能被判定為企業(yè)聯(lián)合,從而依然構(gòu)成指定壟斷企業(yè)。最后,正如前文已述,指定壟斷企業(yè)與企業(yè)的所有制無關(guān)。 就中國而言,由于我們的國家壟斷絕大部分由國有企業(yè)來承擔(dān),并且按照《指導(dǎo)意見》的規(guī)定,對(duì)于這類行業(yè)內(nèi)的國有企業(yè)的改革,未來的目標(biāo)是國有全資控股,同時(shí)積極推行國有資本多元化。
因此,即便 CPTPP 對(duì)于政府壟斷企業(yè)的所有權(quán)標(biāo)準(zhǔn)規(guī)定得較為含糊,但國有全資控股的設(shè)定無論如何是很難否定國有的屬性了。 進(jìn)一步地,CPTPP 的這一規(guī)定有著長遠(yuǎn)的戰(zhàn)略布局,即堵上了成員方未來通過指定私有企業(yè)來承擔(dān)壟斷行為的通道。 換言之,僅僅通過將國有企業(yè)私有化,或者另外指定新的私有企業(yè),并不能有效規(guī)避CPTPP 項(xiàng)下指定壟斷企業(yè)的規(guī)制。綜上所述,伴隨著中國國內(nèi)壟斷行業(yè)和壟斷企業(yè)改革的逐步推進(jìn),符合 CPTPP 項(xiàng)下指定壟斷企業(yè)的數(shù)量從總數(shù)來看并不多,并且呈現(xiàn)出減少的趨勢。 但是鑒于指定壟斷企業(yè)是針對(duì)具體貨物或服務(wù)而言的,由于壟斷行業(yè)內(nèi)的具體業(yè)務(wù)數(shù)量眾多,因此,最終或?qū)⑹苡绊懙闹付▔艛嗥髽I(yè)的數(shù)量和范圍仍然不容忽視。
三、 兩類基金的引入、界定及對(duì)中國的影響
(一) CPTPP 規(guī)范兩類基金的原因與指定壟斷企業(yè)主要針對(duì)義務(wù)范圍擴(kuò)展到服務(wù)貿(mào)易類似,CPTPP 增加主權(quán)財(cái)富基金和獨(dú)立養(yǎng)老基金這兩類主體,起因主要在于其義務(wù)范圍擴(kuò)展到了投資領(lǐng)域。傳統(tǒng)上,國際投資以國際直接投資為主,而投資者也往往是采用公司制的主體。 自 20 世紀(jì) 50年代以來,國有企業(yè)開始涉足國際投資領(lǐng)域。 晚近以來,特別是在 2008 年全球金融危機(jī)之后,各國加大了國家干預(yù)經(jīng)濟(jì)的規(guī)模和程度,新一輪國家資本主義強(qiáng)勢回歸。22在這一過程中,一些特殊的國有企業(yè)在參與國際投資的活動(dòng)中表現(xiàn)出了新的形態(tài)和發(fā)展趨勢。
首先引人注目的是各國的主權(quán)財(cái)富基金。23主權(quán)財(cái)富基金作為特殊的國有企業(yè),通常獲得國家的巨額資金支持,這些主權(quán)財(cái)富基金大手筆入股國際著名公司,很多進(jìn)入涉及國家安全的敏感行業(yè),例如投資銀行市場、金融市場、資源類企業(yè)等,并且由于和國家之間的緊密關(guān)系,其對(duì)外投資常常被質(zhì)疑帶有政治動(dòng)機(jī)和目的,也因此引發(fā)法律之外的緊張和沖突。24各國的養(yǎng)老基金參與國際投資則是更晚近的事。 在 20 世紀(jì) 90 年代之前,出于安全性的考慮,各國的養(yǎng)老基金較少涉足證券市場,更遑論國際證券市場了。 然則 20 世紀(jì) 90 年代之后,伴隨著人口老齡化帶來的全球性壓力,養(yǎng)老基金的投資運(yùn)作日漸增強(qiáng),投向海外證券市場的比例不斷提高,各國也紛紛放寬養(yǎng)老基金投資海外證券市場的限制。
四、 中國應(yīng)對(duì) CPTPP 國企章節(jié)主體適用范圍的對(duì)策建議
國有企業(yè)關(guān)系到中國“以公有制為主體”的特色發(fā)展道路,關(guān)系到新形勢下中國如何踐行國家治理體系的制度優(yōu)勢,在中國已經(jīng)申請(qǐng)加入 CPTPP 的背景下,中國最首要、也是最根本的應(yīng)對(duì)之策在于如何有效吸收 CPTPP 規(guī)則的合理性,推動(dòng)國有企業(yè)國內(nèi)體制的進(jìn)一步改革和完善。 在此基礎(chǔ)上,從談判的角度出發(fā),中國應(yīng)深入研究 CPTPP 提供給國有企業(yè)的各項(xiàng)例外和豁免,最大限度維護(hù)本國利益。 最后,考慮到 CPTPP 國企條款的外溢效應(yīng)以及對(duì)新一輪國際經(jīng)貿(mào)規(guī)則重構(gòu)的影響力,中國并不能放棄國有企業(yè)國際規(guī)制的理論構(gòu)建和交鋒。 以下是對(duì)這三個(gè)層面應(yīng)對(duì)之策的詳細(xì)討論。
(一) 以我為主、內(nèi)外協(xié)調(diào),共同推動(dòng)國有企業(yè)改革在美歐針對(duì)中國加強(qiáng)國有企業(yè)國際造法的同時(shí),中國的國有企業(yè)也在經(jīng)歷自我改革。 中國的國企改革有著自身的歷史發(fā)展背景,因此有著特定的訴求和目標(biāo),包括建立真正的市場主體地位、建立健全現(xiàn)代企業(yè)制度、完善國有資產(chǎn)監(jiān)管體制、提高國有資本運(yùn)行效率、解決企業(yè)社會(huì)職能和歷史遺留問題等。
這些內(nèi)容和 CPTPP 國企章節(jié)強(qiáng)調(diào)的公平競爭原則有著不同的出發(fā)點(diǎn)和調(diào)整對(duì)象,但是又存在一定的交叉和重疊。 在堅(jiān)持“以我為主”的前提下,必須承認(rèn),中國國有企業(yè)的發(fā)展不能完全忽視國際規(guī)則的演變。 因此,中國國有企業(yè)的改革應(yīng)同時(shí)考慮變動(dòng)中的國際規(guī)則,做到內(nèi)外協(xié)調(diào)發(fā)展。如前所述,對(duì)于國有企業(yè),CPTPP 簡化了 WTO 的規(guī)則,將過去最有爭議的問題變成一個(gè)有明確答案的事實(shí)問題。 也即 CPTPP 最終在包容度和明確性之間選擇了后者,其標(biāo)準(zhǔn)傾向于明確性和可預(yù)見性。這種明確性表現(xiàn)在定義的兩個(gè)方面。 第一,規(guī)則對(duì)于所有權(quán)和控制權(quán)的比例只提供了一條界線,即 50% 。
第二,一旦超過 50% 的界限,則規(guī)則必定適用,不可駁回。39按照這樣的規(guī)定,事實(shí)上各方可以設(shè)法重組其所有權(quán)或投票權(quán)結(jié)構(gòu),以規(guī)避現(xiàn)有規(guī)則的適用。40按照《指導(dǎo)意見》,針對(duì)主業(yè)處于充分競爭行業(yè)和領(lǐng)域的商業(yè)類國有企業(yè),中國自身亦在推行公司制股份制改革,積極引入其他國有資本或各類非國有資本實(shí)現(xiàn)股權(quán)多元化,國有資本可以絕對(duì)控股、相對(duì)控股,也可以參股。 對(duì)照前述 CPTPP 對(duì)于國有企業(yè)的定義,中國對(duì)于上述商業(yè)一類的國有企業(yè)的股權(quán)多元化改革,步伐不妨邁得更大一些,在可能的情況下減少絕對(duì)控股的情形,擴(kuò)大相對(duì)控股和參股的比例,通過這樣的股權(quán)多元化改革實(shí)踐,一方面符合中國自身的改革方向,另一方面也可以有效地減少受 CPTPP 規(guī)制的國有企業(yè)數(shù)量。
對(duì)于商業(yè)二類國有企業(yè),《指導(dǎo)意見》要求保持國有資本控股。 但是對(duì)于哪些國有企業(yè)屬于這個(gè)類別,也即“主業(yè)處于關(guān)系國家安全、國民經(jīng)濟(jì)命脈的重要行業(yè)和關(guān)鍵領(lǐng)域以及主要承擔(dān)重大專項(xiàng)任務(wù)”,存在很大的解釋空間,對(duì)此,中國可以結(jié)合這類企業(yè)是否“主要從事商業(yè)活動(dòng)”作進(jìn)一步的細(xì)化分類,甚至可以結(jié)合其業(yè)務(wù)內(nèi)容開展實(shí)體分離,從而將那些并非主要從事商業(yè)活動(dòng)的商業(yè)二類國有企業(yè)劃出 CPTPP 的調(diào)整范圍。在商業(yè)類國有企業(yè)公平參與市場競爭方面,國有企業(yè)改革與 CPTPP 的要求是一致的。
對(duì)于商業(yè)一類的國有企業(yè),政府應(yīng)避免不必要的行政干預(yù)(非歧視待遇和商業(yè)考慮)、嚴(yán)格控制提供各類“補(bǔ)貼”(非商業(yè)援助),同時(shí)建立完善的現(xiàn)代企業(yè)制度(透明度義務(wù))。 如果能做到這些要求,則即便國有企業(yè)被納入 CPTPP 的調(diào)整范圍,中國也無需作任何所謂的應(yīng)對(duì)了。指定壟斷企業(yè)的問題亦是如此,中國應(yīng)進(jìn)一步深化壟斷行業(yè)的改革,加快放開競爭性業(yè)務(wù)。 可以預(yù)見到,伴隨著中國的改革進(jìn)程,未來受 CPTPP 調(diào)整的指定壟斷企業(yè)數(shù)量必呈下降趨勢。關(guān)于兩類基金,CPTPP 的定義相當(dāng)具有戰(zhàn)略前瞻性。 事實(shí)上,東亞很多國家都在通過積極將國有企業(yè)轉(zhuǎn)為主權(quán)財(cái)富基金的形式來參與國際投資,而伴隨著人口老齡化的壓力,各國養(yǎng)老基金的海外投資功能也逐漸加強(qiáng),中國亦沒有脫離這一主流的大形勢。
與前面兩類主體不同,中國作為兩類基金的新興母國,對(duì)于基金的規(guī)范存在法律上的缺失。 未來若要更好地利用兩類基金參與海外投資等活動(dòng),中國首先應(yīng)加強(qiáng)的是自身的目標(biāo)定位和制度構(gòu)建等。41以中投公司為例,其在海外投資遭遇的種種猜忌,與其規(guī)則方面的缺失以及由此導(dǎo)致的透明度等問題不無關(guān)系。 對(duì)于一些所謂的準(zhǔn)主權(quán)財(cái)富基金,未來如何發(fā)展也須基于中國對(duì)外投資的情形加以綜合考慮,不能僅僅為了規(guī)避CPTPP 的調(diào)整,而先驗(yàn)地設(shè)定不應(yīng)該加入主權(quán)財(cái)富基金國際論壇,或不予承認(rèn)《圣地亞哥原則》等相關(guān)原則和實(shí)踐。
再如前文提到的,諸如在養(yǎng)老基金領(lǐng)域進(jìn)一步擴(kuò)大試點(diǎn)專業(yè)養(yǎng)老基金管理公司等,這亦是中國在養(yǎng)老基金領(lǐng)域的發(fā)展方向,并不能因?yàn)闀?huì)受到 CPTPP 的規(guī)制而放棄。 改革和試點(diǎn)最終要“以我為主”,服務(wù)于國內(nèi)經(jīng)濟(jì)體制改革和發(fā)展的大局。
對(duì)于中國而言,中國應(yīng)該繼續(xù)堅(jiān)持國際法上一直以來的“所有制中性”原則,但是這種堅(jiān)持不是固守成規(guī)。 國有企業(yè)在國際經(jīng)貿(mào)領(lǐng)域的迅猛發(fā)展是事實(shí),也是 GATT 規(guī)則制定之初所沒有預(yù)想到的發(fā)展。 的確,國際貿(mào)易和投資不僅應(yīng)是自由的,也應(yīng)是公平的,不如此,則無法維系可持續(xù)的發(fā)展。但是,公平與否應(yīng)該針對(duì)具體的貿(mào)易和投資行為,與特定主體進(jìn)行預(yù)先的捆綁在邏輯上是不成立的。 中國支持完善國際經(jīng)貿(mào)領(lǐng)域中的現(xiàn)有規(guī)則,以此加強(qiáng)對(duì)國有企業(yè)可能采取的不公平競爭的行為的約束,但是反對(duì)直接針對(duì)國有企業(yè)立法。
五、 結(jié) 論
針對(duì)國有企業(yè)發(fā)展國際新規(guī)則的這個(gè)問題,在此可客觀地描述以下幾點(diǎn)結(jié)論:
第一,國有企業(yè)的迅猛發(fā)展以及對(duì)市場帶來的挑戰(zhàn)是 GATT / WTO 體系的立法者最初沒有預(yù)見到的,現(xiàn)有規(guī)則對(duì)補(bǔ)貼中的國有企業(yè)約束不力也是事實(shí)。 美國為了應(yīng)對(duì)現(xiàn)實(shí)的挑戰(zhàn),更是為了打壓中國,在國際層面提出了國有企業(yè)橫向議題,但是這樣一套規(guī)則,缺乏有效的法理基礎(chǔ),其以競爭中立為名,事實(shí)上卻反而造成對(duì)國有企業(yè)的制度性歧視。
第二,CPTPP 國企規(guī)則調(diào)整的主體范圍沒有局限于傳統(tǒng)的“國有企業(yè)”,而是擴(kuò)大到了壟斷企業(yè)、主權(quán)財(cái)富基金和獨(dú)立養(yǎng)老基金等,這三類主體的界定各有不同的立法背景和發(fā)展軌跡,CPTPP對(duì)此沒有表現(xiàn)出內(nèi)在協(xié)調(diào)的統(tǒng)一邏輯,而是從完全務(wù)實(shí)的角度出發(fā),根據(jù)實(shí)踐中出現(xiàn)的問題給出針對(duì)性的解決方案。 這一方面表現(xiàn)出美國推動(dòng)國有企業(yè)規(guī)則的雄心,也體現(xiàn)出其戰(zhàn)略前瞻性,但另一方面,現(xiàn)有的規(guī)則僅僅描述并規(guī)范了存在的現(xiàn)象,這帶來的問題是,當(dāng)復(fù)雜的現(xiàn)實(shí)導(dǎo)致發(fā)生不可預(yù)見的事件或情形時(shí),規(guī)則的適用存在巨大的不穩(wěn)定性。
第三,中國的國有企業(yè)有著自身的發(fā)展背景和歷史使命,在外部環(huán)境比較高壓的情況下,中國仍然應(yīng)該堅(jiān)持“以我為主”的改革進(jìn)程。 與此同時(shí),也要注意到盡管國有企業(yè)橫向議題的提出缺乏法理基礎(chǔ),但其中部分內(nèi)容倡導(dǎo)的原則和實(shí)踐與我們的改革方向是一致的。 在這種情況下,中國可以合理地將外部規(guī)則的壓力轉(zhuǎn)化為國內(nèi)改革的推動(dòng)力。法律,不論是國際法還是國內(nèi)法,應(yīng)該跟隨現(xiàn)實(shí)社會(huì)的變化而變化。 這是法律保持生命力的源泉。
因此,僅僅因?yàn)楝F(xiàn)有的立法和司法實(shí)踐對(duì)自身利益有益,就固守?cái)?shù)十年前的立法,這并不是一個(gè)大國應(yīng)有的風(fēng)范及立場。 然而,我們也旗幟鮮明地反對(duì)任何其他國家針對(duì)中國國有企業(yè)的發(fā)展量身定做限制性的規(guī)則。50任何時(shí)候,國際法不應(yīng)該成為一國打壓另一國的工具,而應(yīng)有法的價(jià)值和理論,成為推動(dòng)世界秩序和平發(fā)展的基石。
作者:徐 昕
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