CPTPP 國企章節(jié)的主體適用范圍及對中國的影響和應(yīng)對研究

　　摘 要 伴隨著中國正式申請加入 CPTPP，研究該協(xié)定項下的國企章節(jié)對中國的影響具有了現(xiàn)實而緊迫的意義。 CPTPP 國企章節(jié)設(shè)置了國有企業(yè)、指定壟斷、主權(quán)財富基金和獨立養(yǎng)老基金這幾類主體，在具體規(guī)則設(shè)定上表現(xiàn)出務(wù)實性和前瞻性。 結(jié)合中國相關(guān)主體的現(xiàn)狀和動態(tài)發(fā)展來看，這些規(guī)則對中國具有制約和促進(jìn)的雙重影響。 對此，中國首先應(yīng)在堅持“以我為主”的前提下，合理地將外部規(guī)則的壓力轉(zhuǎn)化為國內(nèi)改革的推動力。 其次應(yīng)深化例外規(guī)則研究，為將來的談判做好充分準(zhǔn)備。 最后，考慮到國有企業(yè)規(guī)則在新一輪國際經(jīng)貿(mào)規(guī)則重構(gòu)中的重要性，中國應(yīng)始終加強國有企業(yè)規(guī)制的理論構(gòu)建。

　　關(guān)鍵詞 國有企業(yè);指定壟斷;主權(quán)財富基金;獨立養(yǎng)老基金

　　引 言近年來，伴隨著國有企業(yè)在國際經(jīng)貿(mào)領(lǐng)域的迅猛發(fā)展，美國、歐盟等國家和地區(qū)逐步推進(jìn)國有企業(yè)的國際立法①，中國則“被迫”卷入了針對性的理論和對策研究。 在所有這些研究中，一個最根本，也是最核心的問題是：到底什么是國有企業(yè)? 具體表現(xiàn)形態(tài)包括哪些? 這些問題是制定任何國有企業(yè)國際新規(guī)首先要面臨的問題，也決定了規(guī)則的實際適用效果。 鑒于中國已在 2021 年 9 月 16日正式申請加入《全面與進(jìn)步跨太平洋伙伴關(guān)系協(xié)定》 (CPTPP)，深入研究 CPTPP 國企章節(jié)的主體適用范圍以及對中國的可能影響，就具有重要的現(xiàn)實意義。

　　CPTPP 國企章節(jié)的標(biāo)題是“國有企業(yè)和指定壟斷企業(yè)”，除了國有企業(yè)和指定壟斷企業(yè)之外，正文中又特別列出了兩種受該章約束的主體，分別是主權(quán)財富基金和獨立養(yǎng)老基金。 如果我們將這兩種基金歸為一類，那么 CPTPP 一共劃分了三類義務(wù)主體。 CPTPP 設(shè)置這三類主體有著不同的戰(zhàn)略意圖和現(xiàn)實考量。 下文將圍繞這三類主體逐一剖析，通過評述條款內(nèi)容，并結(jié)合中國的具體情況展開影響分析，在此基礎(chǔ)上綜合提煉出相關(guān)的對策及結(jié)論。

　　國企論文范例：集聚特征、融資約束與中國企業(yè)“走出去”

　　一、 國有企業(yè)的引入、界定及對中國的影響

　　(一) CPTPP 規(guī)范國有企業(yè)的原因CPTPP 引入國有企業(yè)規(guī)則有著特殊的背景和使命。 概括而言，CPTPP 對國有企業(yè)的約束是美國基于多邊層面反補貼實踐中暴露出的問題而給予的針對性方案。

　　由于秉持所有制中性的立場，GATT 和 WTO 并未直接對國有企業(yè)下定義，但明確拒絕將所有權(quán)或控制權(quán)作為判斷是否國有企業(yè)的決定性因素。③ 在之后的司法實踐中，也逐漸發(fā)展了混合式判斷標(biāo)準(zhǔn)，融合了行為、授權(quán)和功能等多項因素，表現(xiàn)出靈活性的特點。④這樣的做法在國有企業(yè)廣泛參與國際貿(mào)易和投資以前，并未受到太多的質(zhì)疑和挑戰(zhàn)。 真正將問題推向風(fēng)口浪尖的是反補貼調(diào)查中如何認(rèn)定國有企業(yè)作為補貼提供者的情形。⑤ 由于 WTO 的《補貼與反補貼措施協(xié)定》(以下簡稱《 SCM 協(xié)定》)規(guī)定，補貼的提供者必須是政府或公共機構(gòu)，因此對于那些由國有企業(yè)提供的財政資助，若想將其納入反補貼規(guī)則的約束，則必須證明國有企業(yè)屬于公共機構(gòu)的范圍。⑥

　　在中美雙反案中，上訴機構(gòu)否定了美國提出的“控制權(quán)標(biāo)準(zhǔn)”或“所有權(quán)標(biāo)準(zhǔn)”，確立了“職權(quán)標(biāo)準(zhǔn)”。⑦ 在之后美印熱軋鋼案中，上訴機構(gòu)再次認(rèn)為，所有權(quán)只是確定國有企業(yè)是否構(gòu)成公共機構(gòu)的一種證據(jù)類型，更關(guān)鍵的因素是：國有企業(yè)是否行使了政府職權(quán)，以及有關(guān)其具體行為的證據(jù)。⑧在美國眼中，現(xiàn)有 WTO 規(guī)則在約束國有企業(yè)參與補貼方面過于軟弱無力，表現(xiàn)出三大問題：

　　第一，規(guī)則上缺乏事前提供的明確定義;第二，判例實踐提供了多因素測試標(biāo)準(zhǔn)，靈活有余但規(guī)范不足;第三，對國家行為存在隱含要求，致使發(fā)起反補貼調(diào)查一方的證明要求過高。⑨ 在這樣的背景下，美國希望推出新的國有企業(yè)規(guī)則，更好地解決上述相關(guān)問題。(二) CPTPP 下國有企業(yè)的定義帶著糾正以上反補貼實踐之不足的使命，美國給出了它的“藥方”。 按照 CPTPP 第 17. 1 條對國有企業(yè)的界定，在基本的結(jié)構(gòu)上，國有企業(yè)疊加適用政府性要素和商業(yè)性要素兩項構(gòu)成要件。 在政府性要素上，條文明確采用所有權(quán)或控制權(quán)理論，同時給出可量化判斷的標(biāo)準(zhǔn)來確定政府對企業(yè)的所有權(quán)或控制權(quán)。

　　包括：(1) 政府直接擁有超過 50% 的股本;(2) 通過所有權(quán)益，控制超過 50% 的投票權(quán)的行使;或(3) 有權(quán)任命董事會或其他類似管理機構(gòu)的大多數(shù)成員。 比較來看，相比當(dāng)前其他主要區(qū)域貿(mào)易協(xié)定項下的國有企業(yè)定義，CPTPP 對政府性要素的判斷標(biāo)準(zhǔn)更傾向于增強明確性，犧牲靈活性。I0這在某種程度上是談判各方妥協(xié)的結(jié)果，但同時也是美國的戰(zhàn)略性選擇。 它以一定程度上縮小國有企業(yè)實際調(diào)整范圍的代價，獲得了降低舉證責(zé)任的好處。在商業(yè)性要素上，其采用的措辭是“主要從事商業(yè)活動”。 所謂商業(yè)活動，CPTPP 本身也作了明確界定，包含兩個條件：(1) 以營利為目的;(2) 企業(yè)可以自主確定產(chǎn)品的數(shù)量和價格。I1CPTPP 引入這項要求旨在進(jìn)一步消除不確定性，也即如果符合所有其他要求的實體主要從事商業(yè)活動，則國有企業(yè)規(guī)則自動適用。 這就把一個企業(yè)推到兩個相互排斥的類別中的任何一個：一個實體要么主要從事商業(yè)活動，要么主要從事非商業(yè)活動。

　　這種邏輯推翻了國際社會長期以來的觀念和共識：公共政府性活動和私營商業(yè)性活動之間存在灰色地帶。 換言之，一直以來各國避免對國有企業(yè)作出類型化的判斷，而是包容其身份的多元化和模糊性。 在這種觀念和共識下，各國的國有企業(yè)可以享有較大的規(guī)則適用空間。 CPTPP 顯然試圖壓縮這一空間，當(dāng)然，由于“主要”一詞沒有明確界定，CPTPP下的二元輪廓在實際適用中依然存在較大的不確定性。

　　(三) 基數(shù)巨大的中國國有企業(yè)或?qū)⑹艿接绊懭缜八�述，CPTPP 對于國有企業(yè)的定義包含了政府性要素和商業(yè)性要素。 就政府性要素而言，一方面，CPTPP 堅持所有權(quán)或控制權(quán)標(biāo)準(zhǔn)的做法正面抗擊了 WTO 上訴機構(gòu)偏向政府職權(quán)說的立場，縮小了中國將國有企業(yè)與公共機構(gòu)脫鉤，從而避免被認(rèn)定為補貼提供者的法律解釋空間。

　　另一方面，回到中國國內(nèi)法律體系中，我們注意到，所有權(quán)或控制權(quán)也是中國國內(nèi)法律框架下認(rèn)定國有企業(yè)的主要標(biāo)準(zhǔn)。需要指出的是，盡管國有企業(yè)是一個特別具有中國色彩的議題，并且也是中國政策語境下的高頻詞匯，但是在中國現(xiàn)有的法律體系下，各類法律和法規(guī)層面并不存在普適性的國有企業(yè)定義。 I2在這其中，國務(wù)院國資委和財政部聯(lián)合發(fā)布的第 32 號令《企業(yè)國有資產(chǎn)交易監(jiān)督管理辦法》 (以下簡稱“32 號令”)對中國的國有企業(yè)作了分類，很大程度上反映了中國認(rèn)定國有企業(yè)的標(biāo)準(zhǔn)。

　　從實際影響來看，對比 CPTPP 的政府性要素，前三類基本符合“直接擁有超過 50% 的股本”這一條件，第四類的實際支配包括但不限于投票權(quán)和任命權(quán)，實踐中可能需要具體情況具體分析。 總體來看，在 32 號令下被認(rèn)定的這些不同類型的國有企業(yè)，大多屬于 CPTPP 政府性要素的涵蓋范圍。就商業(yè)性要素而言，如前所述，中國并沒有任何法律文件對國有企業(yè)作出明確界定，因此也不涉及將“主要從事商業(yè)活動”列為國有企業(yè)的構(gòu)成要件。 然而眾所周知，2015 年，中共中央、國務(wù)院發(fā)布了《關(guān)于深化國有企業(yè)改革的指導(dǎo)意見》(以下簡稱《指導(dǎo)意見》)。

　　在這份《指導(dǎo)意見》中，中國將根據(jù)國有資本的戰(zhàn)略定位和發(fā)展目標(biāo)，結(jié)合不同國有企業(yè)在經(jīng)濟(jì)社會發(fā)展中的作用、現(xiàn)狀和發(fā)展需要，將國有企業(yè)分為商業(yè)類和公益類。 其中商業(yè)類國有企業(yè)又可分為主業(yè)處于充分競爭行業(yè)和領(lǐng)域的商業(yè)類國有企業(yè)(商業(yè)一類)和主業(yè)處于關(guān)系國家安全、國民經(jīng)濟(jì)命脈的重要行業(yè)和關(guān)鍵領(lǐng)域、主要承擔(dān)重大專項任務(wù)的商業(yè)類國有企業(yè)(商業(yè)二類)。

　　對比 CPTPP 的“主要從事商業(yè)活動”這一標(biāo)準(zhǔn)，很顯然，商業(yè)一類國有企業(yè)的商業(yè)性要素比較明顯，因為對這類企業(yè)的考核標(biāo)準(zhǔn)是經(jīng)營業(yè)績指標(biāo)、國有資產(chǎn)保值增值和市場競爭能力，按照市場化要求實行商業(yè)化運作，依法獨立自主開展生產(chǎn)經(jīng)營活動。 針對商業(yè)二類國有企業(yè)，《指導(dǎo)意見》 規(guī)定，對這類企業(yè)要合理確定經(jīng)營業(yè)績和國有資產(chǎn)保值增值指標(biāo)的考核權(quán)重，加強對服務(wù)國家戰(zhàn)略、保障國家安全和國民經(jīng)濟(jì)運行、發(fā)展前瞻性戰(zhàn)略性產(chǎn)業(yè)以及完成特殊任務(wù)情況的考核，因此其是否滿足“以營利為目標(biāo)”這一要素具有不確定性。

　　對于是否“由企業(yè)自主定價”，請注意部分商業(yè)二類企業(yè)，例如屬于《中央定價目錄》的 7 類商品和服務(wù)項目(天然氣、水利工程供水、電力等戰(zhàn)略物資儲備)實行政府定價。 因此總體來看，商業(yè)二類國有企業(yè)是否符合商業(yè)性要素需視實際情況展開具體分析。 至于公益類的國有企業(yè)，由于《指導(dǎo)意見》規(guī)定，這類國有企業(yè)以保障民生、服務(wù)社會、提供公共產(chǎn)品和服務(wù)為主要目標(biāo)，必要的產(chǎn)品或服務(wù)價格可以由政府調(diào)控，其不以營利為目的，也不享有自主定價權(quán)，因此基本不在 CPTPP 國有企業(yè)的調(diào)整范圍內(nèi)。

　　進(jìn)一步地，《指導(dǎo)意見》對上述不同的國有企業(yè)分別規(guī)定了涉及政府性要素的改革目標(biāo)。 其中，對于商業(yè)一類國有企業(yè)，其改革目標(biāo)是原則上推行公司制股份制改革，國有企業(yè)可以絕對控股、相對控股或參股。 對于商業(yè)二類國有企業(yè)，改革目標(biāo)是保持國有資本全股。 因此，綜合來看，商業(yè)一類的國有企業(yè)，其商業(yè)性要素比較明顯，若股權(quán)多元化后可能會導(dǎo)致其不符合政府性要素，從而可排除 CPTPP 的適用。 商業(yè)二類的國有企業(yè)，大多數(shù)情況下符合政府性要素，但商業(yè)性要素視實際情況而定，是否屬于 CPTPP 的調(diào)整范圍具有較大的不確定性。 公益類的國有企業(yè)由于不符合商業(yè)性要素，基本不在 CPTPP 的調(diào)整范圍內(nèi)。

　　二、 指定壟斷企業(yè)的引入、界定及對中國的影響

　　(一) CPTPP 規(guī)范指定壟斷企業(yè)的原因CPTPP 將指定壟斷企業(yè)納入主體調(diào)整范圍的根本原因在于其擴大了義務(wù)適用范圍。 如上所述，國有企業(yè)引發(fā)的最大爭議是《SCM 協(xié)定》的解釋與執(zhí)行。 而在 WTO 項下，《 SCM 協(xié)定》僅適用于貨物貿(mào)易。

　　在服務(wù)貿(mào)易領(lǐng)域，也即《服務(wù)貿(mào)易總協(xié)定》(以下簡稱 GATS)項下，WTO 約束的是壟斷性服務(wù)提供者和專營性服務(wù)提供者。I3對于貨物貿(mào)易領(lǐng)域下的國有企業(yè)(國營貿(mào)易企業(yè))而言，不論是采用控制說或政府職權(quán)說，都強調(diào)了企業(yè)的“國有”性質(zhì)。 至于企業(yè)是否享有壟斷或?qū)�營地位，不在定義的構(gòu)成要件中。 而對于服務(wù)貿(mào)易領(lǐng)域下的壟斷性或?qū)�營性服務(wù)提供者而言，其強調(diào)的是企業(yè)對市場的壟斷狀況，無關(guān)企業(yè)的所有制問題。 可見，在傳統(tǒng)的 GATT / WTO 體系下，貨物貿(mào)易和服務(wù)貿(mào)易在規(guī)制政府等其他因素對于自由市場的干預(yù)時，采用了不同的立制哲學(xué)。作為橫向議題，CPTPP 的國企章節(jié)在適用范圍上涵蓋了貨物貿(mào)易、服務(wù)貿(mào)易以及投資領(lǐng)域等，在此背景下，其主體范圍作了相應(yīng)擴大，涵蓋了原屬于 GATS 項下的壟斷企業(yè)。I4

　　(二) CPTPP 下指定壟斷企業(yè)的定義按照 CPTPP 的界定，所謂指定壟斷企業(yè)是指“本協(xié)定生效后指定的私有壟斷企業(yè)，以及締約方指定或已經(jīng)指定的任何政府壟斷企業(yè)”I5。從基本結(jié)構(gòu)來看，CPTPP 對壟斷企業(yè)的界定和 GATS 是一脈相承的，即與企業(yè)的所有制無關(guān)。 換言之，這類企業(yè)既可包括私有壟斷企業(yè)，也可包括政府壟斷企業(yè)。 但是 CPTPP 對這兩種類型可被納入調(diào)整范圍的生效時間作了區(qū)分。 就私有壟斷企業(yè)而言，CPTPP 規(guī)定其限于在協(xié)定生效后被指定。 就政府壟斷企業(yè)而言，則既包括 CPTPP 生效前，也包括生效后指定的這類主體。從構(gòu)成要素來看，該定義包含兩項核心要素，一是“形成”要素，也即壟斷形成的原因。 按照一般的經(jīng)濟(jì)學(xué)理論，各國的壟斷企業(yè)大體分為市場壟斷、自然壟斷和國家(行政)壟斷三類。I6CPTPP對其擬調(diào)整的壟斷企業(yè)，明確提出了“指定”標(biāo)準(zhǔn)。

　　所謂指定是指建立、指定或授權(quán)壟斷企業(yè)，或擴大壟斷范圍以涵蓋額外的商品和服務(wù)，換言之，此處的壟斷企業(yè)并不包括那些基于技術(shù)、資源、市場等原因形成的壟斷，專指政府通過授權(quán)或立法而形成的壟斷。二是“結(jié)果”要素，也即達(dá)到壟斷的狀態(tài)。 CPTPP 條款對壟斷本身未下定義，但是其對壟斷企業(yè)的解釋是“在締約方境內(nèi)相關(guān)市場中被指定為貨物或服務(wù)唯一提供商或購買商的實體……”I7從中可以得知，首先，壟斷結(jié)果的判斷是以市場為范圍的，因此和成員方的領(lǐng)土范圍無直接對應(yīng)關(guān)系。

　　換言之，一國可以劃分為若干個市場，相關(guān)企業(yè)只要能在某一個市場上構(gòu)成唯一的提供商或購買商，即符合壟斷的結(jié)果要素。 其次，壟斷與否并不是對企業(yè)的綜合判定，而是和具體的貨物或服務(wù)掛鉤。 舉例來說，假設(shè)一國的銀行業(yè)總體處于競爭狀態(tài)，但是國家將某項匯兌業(yè)務(wù)獨家授權(quán)給了一家國有銀行，那么對于該項匯兌業(yè)務(wù)而言，該國有銀行就構(gòu)成指定壟斷企業(yè)。

　　(三) 中國相關(guān)企業(yè)基于具體業(yè)務(wù)而受約束的情形不容忽視首先，通過采用“指定”一詞，CPTPP 下的指定壟斷企業(yè)將范圍明確限定為了國家壟斷這一類型。 在中國，通過立法確立的國家壟斷只有《煙草專賣法》，也即確立了煙草行業(yè)的合法壟斷地位。其他如食鹽、鐵路、電力、石油、電信、金融等行業(yè)的壟斷權(quán)力，并無專門的國家立法，大多是依據(jù)行政機關(guān)的規(guī)范性文件，屬于行政部門的自我授權(quán)。至于中國到底存在哪些經(jīng)由國家授權(quán)而獲得壟斷地位的行業(yè)，截至目前并無權(quán)威的統(tǒng)一說法。按照國務(wù)院、國家發(fā)改委等主管部門歷年來的部門規(guī)章及各類指導(dǎo)性意見，中國自身認(rèn)可的壟斷行業(yè)大體包括自然壟斷行業(yè)和基于其他原因的特許經(jīng)營性壟斷行業(yè)。

　　例如，2007 年 3 月國務(wù)院辦公廳發(fā)布《如何加快推進(jìn)壟斷行業(yè)改革》，其中就把壟斷行業(yè)分為兩類，并提出要分類改革。 第一類是電力、郵政、電信、鐵路等行業(yè)。 第二類是供水、供氣、供熱等市政公用事業(yè)。I8再如 2017 年國家發(fā)改委發(fā)布《關(guān)于進(jìn)一步加強壟斷行業(yè)價格監(jiān)管的意見》，該文件對壟斷行業(yè)作了明確的定義。 按照該文件，所謂壟斷行業(yè)是由一個或少數(shù)經(jīng)營主體擁有市場支配地位的行業(yè)，主要是指因存在資源稀缺性、規(guī)模經(jīng)濟(jì)效益而由一個或少數(shù)企業(yè)經(jīng)營的網(wǎng)絡(luò)型自然壟斷環(huán)節(jié)和重要公用事業(yè)、公益性服務(wù)行業(yè)，主要包括輸配電、天然氣管道運輸、鐵路運輸?shù)然�礎(chǔ)性行業(yè)以及居民供水供氣供熱等公用事業(yè)。

　　在這里，壟斷行業(yè)同樣包括了自然壟斷和公用公益事業(yè)壟斷。而后者往往是通過獲得特許經(jīng)營權(quán)的方式來運轉(zhuǎn)的。由于特有的經(jīng)濟(jì)體制和發(fā)展模式，一方面，在中國的經(jīng)濟(jì)結(jié)構(gòu)中，屬于自然壟斷性和公用公益事業(yè)的行業(yè)占有較大的比重。I9因此，在中國國家壟斷往往和自然壟斷等混合在一起，很難區(qū)分。另一方面，由于中國曾長期經(jīng)歷政企不分的計劃經(jīng)濟(jì)時期，盡管后來政府對經(jīng)濟(jì)體系進(jìn)行了長期的市場化改革，但迄今為止國有企業(yè)在這些行業(yè)內(nèi)都具有無可爭議的主導(dǎo)地位。

　　如前所述，由于指定壟斷企業(yè)的定義中并沒有像國有企業(yè)那樣，明確提出主要從事商業(yè)活動的要求，因此在形成要素這個維度上，中國目前在自然壟斷行業(yè)和公用公益事業(yè)中的絕大多數(shù)國有企業(yè)都屬于“指定壟斷企業(yè)”的范圍。其次，就結(jié)果要素來看，壟斷企業(yè)的定義要求相關(guān)企業(yè)在締約方境內(nèi)相關(guān)市場中被指定為貨物或服務(wù)的唯一提供商或購買商。 對照這個標(biāo)準(zhǔn)來看，中國目前稱得上指定壟斷企業(yè)的主體并不太多。

　　中國壟斷行業(yè)的改革從 1978 年就開始了，迄今為止大約可分為三個階段。20從促進(jìn)有效競爭、破除壟斷這個角度來看，改革大體包括兩個維度，一是主體多元化，也即打破行業(yè)內(nèi)獨家壟斷企業(yè)的局面，例如，電信行業(yè)就從最初的 1 家企業(yè)發(fā)展為了 3 家全國性、全業(yè)務(wù)型企業(yè)，在電信服務(wù)領(lǐng)域相互競爭，并積極推進(jìn)基礎(chǔ)網(wǎng)絡(luò)共建共享改革。 二是競爭性業(yè)務(wù)開放，例如郵政行業(yè)雖然仍維持著中國郵政集團(tuán)有限公司一家國有企業(yè)的局面，但其對郵政專營業(yè)務(wù)和競爭性郵政儲蓄、快遞業(yè)務(wù)進(jìn)行了剝離。 當(dāng)然，大多數(shù)壟斷行業(yè)是同時從這兩個維度入手推進(jìn)改革的。

　　例如民航領(lǐng)域，一方面，早在 2002 年就成立了六大民航集團(tuán)公司，另一方面，在業(yè)務(wù)領(lǐng)域則縱向分拆航空運輸、機場和空管業(yè)務(wù)三大類。 三類業(yè)務(wù)領(lǐng)域按照各自的節(jié)奏引入競爭機制。21有鑒于此，如果以“貨物或服務(wù)”“唯一”提供者或購買者作為標(biāo)準(zhǔn)，那么符合結(jié)果要素的中國指定壟斷國有企業(yè)目前只局限在煙草、自來水、郵政、鐵路等行業(yè)，并且還要具體區(qū)分不同的業(yè)務(wù)進(jìn)行判斷，也即需要排除那些已經(jīng)引入競爭機制的業(yè)務(wù)領(lǐng)域涉及的產(chǎn)品或服務(wù)。

　　這里還需注意一種相對比較特殊的情況，也即假定某壟斷行業(yè)存在兩家國有企業(yè)，共同經(jīng)營某一尚未開放競爭的業(yè)務(wù)，此時，由于 CPTPP 對壟斷企業(yè)的界定是“實體，包括企業(yè)聯(lián)合或政府機構(gòu)”，因此，這兩家國有企業(yè)有可能被判定為企業(yè)聯(lián)合，從而依然構(gòu)成指定壟斷企業(yè)。最后，正如前文已述，指定壟斷企業(yè)與企業(yè)的所有制無關(guān)。 就中國而言，由于我們的國家壟斷絕大部分由國有企業(yè)來承擔(dān)，并且按照《指導(dǎo)意見》的規(guī)定，對于這類行業(yè)內(nèi)的國有企業(yè)的改革，未來的目標(biāo)是國有全資控股，同時積極推行國有資本多元化。

　　因此，即便 CPTPP 對于政府壟斷企業(yè)的所有權(quán)標(biāo)準(zhǔn)規(guī)定得較為含糊，但國有全資控股的設(shè)定無論如何是很難否定國有的屬性了。 進(jìn)一步地，CPTPP 的這一規(guī)定有著長遠(yuǎn)的戰(zhàn)略布局，即堵上了成員方未來通過指定私有企業(yè)來承擔(dān)壟斷行為的通道。 換言之，僅僅通過將國有企業(yè)私有化，或者另外指定新的私有企業(yè)，并不能有效規(guī)避CPTPP 項下指定壟斷企業(yè)的規(guī)制。綜上所述，伴隨著中國國內(nèi)壟斷行業(yè)和壟斷企業(yè)改革的逐步推進(jìn)，符合 CPTPP 項下指定壟斷企業(yè)的數(shù)量從總數(shù)來看并不多，并且呈現(xiàn)出減少的趨勢。 但是鑒于指定壟斷企業(yè)是針對具體貨物或服務(wù)而言的，由于壟斷行業(yè)內(nèi)的具體業(yè)務(wù)數(shù)量眾多，因此，最終或?qū)⑹苡绊懙闹付▔艛嗥髽I(yè)的數(shù)量和范圍仍然不容忽視。

　　三、 兩類基金的引入、界定及對中國的影響

　　(一) CPTPP 規(guī)范兩類基金的原因與指定壟斷企業(yè)主要針對義務(wù)范圍擴展到服務(wù)貿(mào)易類似，CPTPP 增加主權(quán)財富基金和獨立養(yǎng)老基金這兩類主體，起因主要在于其義務(wù)范圍擴展到了投資領(lǐng)域。傳統(tǒng)上，國際投資以國際直接投資為主，而投資者也往往是采用公司制的主體。 自 20 世紀(jì) 50年代以來，國有企業(yè)開始涉足國際投資領(lǐng)域。 晚近以來，特別是在 2008 年全球金融危機之后，各國加大了國家干預(yù)經(jīng)濟(jì)的規(guī)模和程度，新一輪國家資本主義強勢回歸。22在這一過程中，一些特殊的國有企業(yè)在參與國際投資的活動中表現(xiàn)出了新的形態(tài)和發(fā)展趨勢。

　　首先引人注目的是各國的主權(quán)財富基金。23主權(quán)財富基金作為特殊的國有企業(yè)，通常獲得國家的巨額資金支持，這些主權(quán)財富基金大手筆入股國際著名公司，很多進(jìn)入涉及國家安全的敏感行業(yè)，例如投資銀行市場、金融市場、資源類企業(yè)等，并且由于和國家之間的緊密關(guān)系，其對外投資常常被質(zhì)疑帶有政治動機和目的，也因此引發(fā)法律之外的緊張和沖突。24各國的養(yǎng)老基金參與國際投資則是更晚近的事。 在 20 世紀(jì) 90 年代之前，出于安全性的考慮，各國的養(yǎng)老基金較少涉足證券市場，更遑論國際證券市場了。 然則 20 世紀(jì) 90 年代之后，伴隨著人口老齡化帶來的全球性壓力，養(yǎng)老基金的投資運作日漸增強，投向海外證券市場的比例不斷提高，各國也紛紛放寬養(yǎng)老基金投資海外證券市場的限制。

　　四、 中國應(yīng)對 CPTPP 國企章節(jié)主體適用范圍的對策建議

　　國有企業(yè)關(guān)系到中國“以公有制為主體”的特色發(fā)展道路，關(guān)系到新形勢下中國如何踐行國家治理體系的制度優(yōu)勢，在中國已經(jīng)申請加入 CPTPP 的背景下，中國最首要、也是最根本的應(yīng)對之策在于如何有效吸收 CPTPP 規(guī)則的合理性，推動國有企業(yè)國內(nèi)體制的進(jìn)一步改革和完善。 在此基礎(chǔ)上，從談判的角度出發(fā)，中國應(yīng)深入研究 CPTPP 提供給國有企業(yè)的各項例外和豁免，最大限度維護(hù)本國利益。 最后，考慮到 CPTPP 國企條款的外溢效應(yīng)以及對新一輪國際經(jīng)貿(mào)規(guī)則重構(gòu)的影響力，中國并不能放棄國有企業(yè)國際規(guī)制的理論構(gòu)建和交鋒。 以下是對這三個層面應(yīng)對之策的詳細(xì)討論。

　　(一) 以我為主、內(nèi)外協(xié)調(diào)，共同推動國有企業(yè)改革在美歐針對中國加強國有企業(yè)國際造法的同時，中國的國有企業(yè)也在經(jīng)歷自我改革。 中國的國企改革有著自身的歷史發(fā)展背景，因此有著特定的訴求和目標(biāo)，包括建立真正的市場主體地位、建立健全現(xiàn)代企業(yè)制度、完善國有資產(chǎn)監(jiān)管體制、提高國有資本運行效率、解決企業(yè)社會職能和歷史遺留問題等。

　　這些內(nèi)容和 CPTPP 國企章節(jié)強調(diào)的公平競爭原則有著不同的出發(fā)點和調(diào)整對象，但是又存在一定的交叉和重疊。 在堅持“以我為主”的前提下，必須承認(rèn)，中國國有企業(yè)的發(fā)展不能完全忽視國際規(guī)則的演變。 因此，中國國有企業(yè)的改革應(yīng)同時考慮變動中的國際規(guī)則，做到內(nèi)外協(xié)調(diào)發(fā)展。如前所述，對于國有企業(yè)，CPTPP 簡化了 WTO 的規(guī)則，將過去最有爭議的問題變成一個有明確答案的事實問題。 也即 CPTPP 最終在包容度和明確性之間選擇了后者，其標(biāo)準(zhǔn)傾向于明確性和可預(yù)見性。這種明確性表現(xiàn)在定義的兩個方面。 第一，規(guī)則對于所有權(quán)和控制權(quán)的比例只提供了一條界線，即 50% 。

　　第二，一旦超過 50% 的界限，則規(guī)則必定適用，不可駁回。39按照這樣的規(guī)定，事實上各方可以設(shè)法重組其所有權(quán)或投票權(quán)結(jié)構(gòu)，以規(guī)避現(xiàn)有規(guī)則的適用。40按照《指導(dǎo)意見》，針對主業(yè)處于充分競爭行業(yè)和領(lǐng)域的商業(yè)類國有企業(yè)，中國自身亦在推行公司制股份制改革，積極引入其他國有資本或各類非國有資本實現(xiàn)股權(quán)多元化，國有資本可以絕對控股、相對控股，也可以參股。 對照前述 CPTPP 對于國有企業(yè)的定義，中國對于上述商業(yè)一類的國有企業(yè)的股權(quán)多元化改革，步伐不妨邁得更大一些，在可能的情況下減少絕對控股的情形，擴大相對控股和參股的比例，通過這樣的股權(quán)多元化改革實踐，一方面符合中國自身的改革方向，另一方面也可以有效地減少受 CPTPP 規(guī)制的國有企業(yè)數(shù)量。

　　對于商業(yè)二類國有企業(yè)，《指導(dǎo)意見》要求保持國有資本控股。 但是對于哪些國有企業(yè)屬于這個類別，也即“主業(yè)處于關(guān)系國家安全、國民經(jīng)濟(jì)命脈的重要行業(yè)和關(guān)鍵領(lǐng)域以及主要承擔(dān)重大專項任務(wù)”，存在很大的解釋空間，對此，中國可以結(jié)合這類企業(yè)是否“主要從事商業(yè)活動”作進(jìn)一步的細(xì)化分類，甚至可以結(jié)合其業(yè)務(wù)內(nèi)容開展實體分離，從而將那些并非主要從事商業(yè)活動的商業(yè)二類國有企業(yè)劃出 CPTPP 的調(diào)整范圍。在商業(yè)類國有企業(yè)公平參與市場競爭方面，國有企業(yè)改革與 CPTPP 的要求是一致的。

　　對于商業(yè)一類的國有企業(yè)，政府應(yīng)避免不必要的行政干預(yù)(非歧視待遇和商業(yè)考慮)、嚴(yán)格控制提供各類“補貼”(非商業(yè)援助)，同時建立完善的現(xiàn)代企業(yè)制度(透明度義務(wù))。 如果能做到這些要求，則即便國有企業(yè)被納入 CPTPP 的調(diào)整范圍，中國也無需作任何所謂的應(yīng)對了。指定壟斷企業(yè)的問題亦是如此，中國應(yīng)進(jìn)一步深化壟斷行業(yè)的改革，加快放開競爭性業(yè)務(wù)。 可以預(yù)見到，伴隨著中國的改革進(jìn)程，未來受 CPTPP 調(diào)整的指定壟斷企業(yè)數(shù)量必呈下降趨勢。關(guān)于兩類基金，CPTPP 的定義相當(dāng)具有戰(zhàn)略前瞻性。 事實上，東亞很多國家都在通過積極將國有企業(yè)轉(zhuǎn)為主權(quán)財富基金的形式來參與國際投資，而伴隨著人口老齡化的壓力，各國養(yǎng)老基金的海外投資功能也逐漸加強，中國亦沒有脫離這一主流的大形勢。

　　與前面兩類主體不同，中國作為兩類基金的新興母國，對于基金的規(guī)范存在法律上的缺失。 未來若要更好地利用兩類基金參與海外投資等活動，中國首先應(yīng)加強的是自身的目標(biāo)定位和制度構(gòu)建等。41以中投公司為例，其在海外投資遭遇的種種猜忌，與其規(guī)則方面的缺失以及由此導(dǎo)致的透明度等問題不無關(guān)系。 對于一些所謂的準(zhǔn)主權(quán)財富基金，未來如何發(fā)展也須基于中國對外投資的情形加以綜合考慮，不能僅僅為了規(guī)避CPTPP 的調(diào)整，而先驗地設(shè)定不應(yīng)該加入主權(quán)財富基金國際論壇，或不予承認(rèn)《圣地亞哥原則》等相關(guān)原則和實踐。

　　再如前文提到的，諸如在養(yǎng)老基金領(lǐng)域進(jìn)一步擴大試點專業(yè)養(yǎng)老基金管理公司等，這亦是中國在養(yǎng)老基金領(lǐng)域的發(fā)展方向，并不能因為會受到 CPTPP 的規(guī)制而放棄。 改革和試點最終要“以我為主”，服務(wù)于國內(nèi)經(jīng)濟(jì)體制改革和發(fā)展的大局。

　　對于中國而言，中國應(yīng)該繼續(xù)堅持國際法上一直以來的“所有制中性”原則，但是這種堅持不是固守成規(guī)。 國有企業(yè)在國際經(jīng)貿(mào)領(lǐng)域的迅猛發(fā)展是事實，也是 GATT 規(guī)則制定之初所沒有預(yù)想到的發(fā)展。 的確，國際貿(mào)易和投資不僅應(yīng)是自由的，也應(yīng)是公平的，不如此，則無法維系可持續(xù)的發(fā)展。但是，公平與否應(yīng)該針對具體的貿(mào)易和投資行為，與特定主體進(jìn)行預(yù)先的捆綁在邏輯上是不成立的。 中國支持完善國際經(jīng)貿(mào)領(lǐng)域中的現(xiàn)有規(guī)則，以此加強對國有企業(yè)可能采取的不公平競爭的行為的約束，但是反對直接針對國有企業(yè)立法。

　　五、 結(jié) 論

　　針對國有企業(yè)發(fā)展國際新規(guī)則的這個問題，在此可客觀地描述以下幾點結(jié)論：

　　第一，國有企業(yè)的迅猛發(fā)展以及對市場帶來的挑戰(zhàn)是 GATT / WTO 體系的立法者最初沒有預(yù)見到的，現(xiàn)有規(guī)則對補貼中的國有企業(yè)約束不力也是事實。 美國為了應(yīng)對現(xiàn)實的挑戰(zhàn)，更是為了打壓中國，在國際層面提出了國有企業(yè)橫向議題，但是這樣一套規(guī)則，缺乏有效的法理基礎(chǔ)，其以競爭中立為名，事實上卻反而造成對國有企業(yè)的制度性歧視。

　　第二，CPTPP 國企規(guī)則調(diào)整的主體范圍沒有局限于傳統(tǒng)的“國有企業(yè)”，而是擴大到了壟斷企業(yè)、主權(quán)財富基金和獨立養(yǎng)老基金等，這三類主體的界定各有不同的立法背景和發(fā)展軌跡，CPTPP對此沒有表現(xiàn)出內(nèi)在協(xié)調(diào)的統(tǒng)一邏輯，而是從完全務(wù)實的角度出發(fā)，根據(jù)實踐中出現(xiàn)的問題給出針對性的解決方案。 這一方面表現(xiàn)出美國推動國有企業(yè)規(guī)則的雄心，也體現(xiàn)出其戰(zhàn)略前瞻性，但另一方面，現(xiàn)有的規(guī)則僅僅描述并規(guī)范了存在的現(xiàn)象，這帶來的問題是，當(dāng)復(fù)雜的現(xiàn)實導(dǎo)致發(fā)生不可預(yù)見的事件或情形時，規(guī)則的適用存在巨大的不穩(wěn)定性。

　　第三，中國的國有企業(yè)有著自身的發(fā)展背景和歷史使命，在外部環(huán)境比較高壓的情況下，中國仍然應(yīng)該堅持“以我為主”的改革進(jìn)程。 與此同時，也要注意到盡管國有企業(yè)橫向議題的提出缺乏法理基礎(chǔ)，但其中部分內(nèi)容倡導(dǎo)的原則和實踐與我們的改革方向是一致的。 在這種情況下，中國可以合理地將外部規(guī)則的壓力轉(zhuǎn)化為國內(nèi)改革的推動力。法律，不論是國際法還是國內(nèi)法，應(yīng)該跟隨現(xiàn)實社會的變化而變化。 這是法律保持生命力的源泉。

　　因此，僅僅因為現(xiàn)有的立法和司法實踐對自身利益有益，就固守數(shù)十年前的立法，這并不是一個大國應(yīng)有的風(fēng)范及立場。 然而，我們也旗幟鮮明地反對任何其他國家針對中國國有企業(yè)的發(fā)展量身定做限制性的規(guī)則。50任何時候，國際法不應(yīng)該成為一國打壓另一國的工具，而應(yīng)有法的價值和理論，成為推動世界秩序和平發(fā)展的基石。

　　作者：徐 昕

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