本文摘要：內(nèi)容摘要：我國《著作權(quán)法》采取了作品類型法定的模式，限定了作品的表現(xiàn)形式，為著作權(quán)權(quán)利內(nèi)容法定奠定了基礎(chǔ)，有助于明晰權(quán)利界限、維護交易安全�！恫疇柲峁s》雖然對作品采取了開放式定義，但不能成為法院突破《著作權(quán)法》規(guī)定的作品類型的依據(jù)。同時
內(nèi)容摘要：我國《著作權(quán)法》采取了“作品類型法定”的模式，限定了作品的表現(xiàn)形式，為著作權(quán)權(quán)利內(nèi)容法定奠定了基礎(chǔ)，有助于明晰權(quán)利界限、維護交易安全�！恫疇柲峁s》雖然對作品采取了開放式定義，但不能成為法院突破《著作權(quán)法》規(guī)定的作品類型的依據(jù)。同時《伯爾尼公約》對作品類型的列舉對于確定成員國保護源自其他成員國作品的義務(wù)具有重要意義。法院自行創(chuàng)設(shè)新的作品類型或者不合理地擴大解釋某類作品的內(nèi)涵，都會導致我國與其他《伯爾尼公約》成員國在保護義務(wù)方面的不對等，并不足取。
關(guān)鍵詞：著作權(quán)法定作品類型法定美術(shù)作品國民待遇
導言我國《著作權(quán)法》第3條規(guī)定，“本法所稱的作品，包括以下列形式創(chuàng)作的文學、藝術(shù)和自然科學、社會科學、工程技術(shù)等作品”。其中不僅列舉了從文字作品至計算機軟件的八種作品類型，還規(guī)定了“法律、行政法規(guī)規(guī)定的其他作品”。同時，《著作權(quán)法》第14條規(guī)定：“匯編若干作品、作品的片段或者不構(gòu)成作品的數(shù)據(jù)或者其他材料，對其內(nèi)容的選擇或者編排體現(xiàn)獨創(chuàng)性的作品，為匯編作品。”
應(yīng)當說，這種列出特定類型作品，并以法律、行政法規(guī)規(guī)定的其他作品和匯編作品作為“兜底”的立法是清楚、明確的。①由于目前并沒有法律、行政法規(guī)在《著作權(quán)法》之外規(guī)定“其他作品”，②因此作品類型限于《著作權(quán)法》第3條列舉的八類作品和匯編作品。
影視作品論文范例： 影視導演思維在影視作品中的體現(xiàn)分析
然而，在近年的司法實踐中，有法院認為，即使一種獨創(chuàng)性智力成果并不屬于《著作權(quán)法》第3條明文列舉的八類作品或第14條規(guī)定的匯編作品，也可以將其認定為作品并提供著作權(quán)保護。例如，在近期終審判決的“音樂噴泉案”中，原告設(shè)計了隨著音樂、燈光和色彩而舞動的噴泉，要求保護“噴泉在特定音樂配合而形成的噴射表演效果、具有美感的獨特視覺效果”(原文如此)。
一審法院認為：著作權(quán)法規(guī)定的具體作品類型中，并無音樂噴泉作品或音樂噴泉編曲作品這種作品類別，但這種作品本身確實具有獨創(chuàng)性，……這種作品應(yīng)受到著作權(quán)法的保護。③可見，法院并不認為涉案音樂噴泉屬于八類法定作品之一，也沒有認定其屬于匯編作品，但仍然將其作為作品提供保護。在一起涉及網(wǎng)頁設(shè)計的著作權(quán)糾紛中，法院認定涉案的網(wǎng)站主頁屬于受保護的作品，但未在判決書中直接說明其屬于八類作品中的哪一類，也沒有指出其屬于匯編作品。④主審法官在其撰寫的評論中指出，涉案網(wǎng)頁并不屬于匯編作品，“在目前的立法框架下可以歸入《著作權(quán)法》第三條第(九)項規(guī)定的其他作品加以保護”。
�、葸@等于是將“法律、行政法規(guī)規(guī)定的其他作品”等同于“其他作品”，即忽略了其中的“法律、行政法規(guī)規(guī)定的”限定，明顯作出了超越法律條文字面意思的擴張性解釋。同樣，在我國首例認定體育賽事直播畫面為作品的判決中，法院也沒認定直播畫面屬于電影作品和以類似攝制電影的方法創(chuàng)作的作品或者匯編作品。⑥主審法官認為只要符合獨創(chuàng)性和可復制性的要求，就能認定作品，“不要拘泥于作品的類別”，也就是并不需要認定是哪一類作品。因此即使體育賽事直播畫面無法被歸入對獨創(chuàng)性要求較高的“以類似攝制電影的方法創(chuàng)作的作品”，也可作為作品保護，屬于“現(xiàn)有法律框架下并沒有設(shè)定”的作品———“類電視聽作品”。⑦這實際上是認為《著作權(quán)法》規(guī)定的作品類型不能對作品的認定起到限定作用。
那么，《著作權(quán)法》規(guī)定作品類型的意義何在?法院在司法實踐中在法定作品類型之外認定作品的做法，究竟是突破僵化法律條文的創(chuàng)新，還是應(yīng)當受到批評的做法?本文試對此問題進行研究。 一、著作權(quán)客體法定是著作權(quán)法定的應(yīng)有之義眾所周知，著作權(quán)屬于絕對權(quán)。絕對權(quán)的效力及于權(quán)利人之外的所有人，以不特定人為義務(wù)人。⑧正是由于絕對權(quán)具有對世效力，不像相對權(quán)那樣僅針對特定人，絕對權(quán)必須法定，應(yīng)當通過法律的明確規(guī)定向世人昭示權(quán)利的邊界，不允許當事人或法院自行創(chuàng)設(shè)。
這樣才能使公眾知曉自己行為的界限，避免侵害他人的絕對權(quán)，同時也有助于保障交易安全和降低交易成本。絕對權(quán)的法定應(yīng)當是一個完整的體系，從權(quán)利的客體、種類和內(nèi)容都應(yīng)當由法律做出規(guī)定。其中首先需要法定的就是絕對權(quán)的客體，因為客體不確定，權(quán)利就失去了作用的對象，權(quán)利內(nèi)容和種類均無從談起。然而，物權(quán)作為典型的絕對權(quán)，通說和立法中的“物權(quán)法定”似乎并不強調(diào)“物權(quán)客體法定”。通說認為“物權(quán)法定”是指“物權(quán)的種類和內(nèi)容均由法律明文規(guī)定，不得由當事人自由創(chuàng)設(shè)”，⑨其中并沒有“物權(quán)客體法定”。
我國《物權(quán)法》第5條也將“法定”的內(nèi)容限于物權(quán)的種類和內(nèi)容———“物權(quán)的種類和內(nèi)容，由法律規(guī)定”。其中沒有提及物權(quán)的客體———物。但這并不意味著物權(quán)的客體就不需要法定。如果允許當事人自行針對非法定客體創(chuàng)設(shè)可約束其他人的物權(quán)，必然妨害交易安全，增加不合理的交易成本。假設(shè)某人對若干信息進行了無獨創(chuàng)性匯編，瑏瑠在許可他人使用時在合同中將該匯編成果設(shè)定為“物”，并寫明根據(jù)《物權(quán)法》進行保護，由此產(chǎn)生的所謂“物權(quán)”當然不可能是受《物權(quán)法》保護的物權(quán)，也不可能約束合同當事人之外的第三人。
“物權(quán)法定”的概念之中之所以沒有單列出“物權(quán)客體法定”，可能是因為物權(quán)是最為古老的財產(chǎn)權(quán)，在長期的市場交易和社會生活中，人們對什么是“物”早已達成普遍共識，即為動產(chǎn)和不動產(chǎn)，且基本為有體物，也就是占據(jù)一定空間，可為人力所能支配的物質(zhì)。瑏瑡電、熱、聲、光等由物質(zhì)構(gòu)成，能夠被度量，從而可被特定化并受到支配的能量則被視為“物”。瑏瑢對于這些物，人們?nèi)菀字庇^感受，很少會產(chǎn)生分歧。
在實務(wù)中也幾乎見不到通過合同將明顯不是物的某種東西設(shè)定為物的情況，因此在立法技術(shù)上無需強調(diào)物權(quán)客體的法定。同時，“物權(quán)類型法定”實際已包含了“物權(quán)客體法定”，因為各種法定類型的物權(quán)只能針對特定類型的物。對于明顯超出一般人認知范圍，但又需要被承認為物權(quán)客體的，還需要法律的特別規(guī)定�！段餀�(quán)法》第2條第2款規(guī)定：“法律規(guī)定權(quán)利作為物權(quán)客體的，依照其規(guī)定。”這意味著對于將權(quán)利作為物權(quán)客體的情況，必須由法律規(guī)定，實際上也屬于“物權(quán)客體法定”。
著作權(quán)作為絕對權(quán)，同樣有約束權(quán)利人之外所有人的效力。除非屬于權(quán)利限制與例外的情形，否則他人未經(jīng)權(quán)利人許可，針對受保護的各項客體(作品、表演和錄音錄像制品等)實施受相應(yīng)專有權(quán)利規(guī)制的各項行為(復制、發(fā)行和網(wǎng)絡(luò)傳播等)，將被認定為構(gòu)成直接侵權(quán)�，伂崲灀Q言之，權(quán)利人之外的所有人均受著作權(quán)的約束，原則上不得擅自實施受專有權(quán)利規(guī)制的行為。正是由于作為絕對權(quán)的著作權(quán)涉及到了社會公眾行為自由的邊界，其權(quán)利的客體、種類和內(nèi)容都必須由法律明確規(guī)定。
在《著作權(quán)法》中，權(quán)利的種類和內(nèi)容是非常清楚的(《著作權(quán)法》第10條第1款第(17)項規(guī)定的“兜底權(quán)利”除外)�！吨鳈�(quán)法》規(guī)定了復制權(quán)、發(fā)行權(quán)等各項專有權(quán)利，也為每一項專有權(quán)利規(guī)定了規(guī)制范圍，也就是為著作權(quán)人之外的所有人劃定了行為的界限。在《著作權(quán)法》中，著作權(quán)種類和內(nèi)容法定的唯一例外是第10條第1款第(17)項規(guī)定的“兜底權(quán)利”———“應(yīng)當由著作權(quán)人享有的其他權(quán)利”。“其他權(quán)利”的內(nèi)容和范圍都是不確定的，無法為社會公眾所知，只能由法院根據(jù)個案的情況自行決定。從理論上看，它違背了絕對權(quán)必須法定的基本原理，然而在實務(wù)中，它并沒有引發(fā)嚴重的問題。這正是因為法院考慮到了破壞絕對權(quán)法定所可能造成的后果，對“兜底權(quán)利”采取了十分謹慎的態(tài)度。
自2001年《著作權(quán)法》修改、明確規(guī)定“兜底權(quán)利”以來，法院僅在一種情況下適用了“兜底權(quán)利”———他人未經(jīng)許可通過網(wǎng)絡(luò)對作品實施非交互式傳播。該行為并不屬于信息網(wǎng)絡(luò)傳播權(quán)所規(guī)制的交互式傳播行為，或者廣播權(quán)所規(guī)制的無線廣播或轉(zhuǎn)播廣播的行為，也不屬于其他任何一種《著作權(quán)法》明文規(guī)定的專有權(quán)利所規(guī)制的行為。
然而，我國加入的《世界知識產(chǎn)權(quán)組織版權(quán)條約》(簡稱WCT)第8條要求保護“向公眾傳播權(quán)”，即規(guī)制以任何技術(shù)手段將作品傳送至遠端的行為。我國作為締約方，有履行該條約的義務(wù)。這意味著對任何源自其他締約方的作品，我國都應(yīng)規(guī)制對該作品通過網(wǎng)絡(luò)實施的非交互式傳播。如果我國以《著作權(quán)法》未規(guī)定此項權(quán)利為由拒絕規(guī)制，則違反了國際條約。如果我國以該條約只要求保護源自其他締約方的作品為由，拒絕對源自我國的作品提供相同保護，則會出現(xiàn)“超國民待遇”。顯然這兩種選擇都是不可取的。因此，法院適用“兜底權(quán)利”規(guī)制非交互式網(wǎng)絡(luò)傳播行為，瑏瑤從而填補了國際條約與我國《著作權(quán)法》在專有權(quán)利保護方面的差距，避免了違反國際條約或?qū)嵭谐瑖翊龅牟涣己蠊?/p>
與人們對于“物”具有直觀的和相對統(tǒng)一的認識不同，狹義著作權(quán)瑏瑥的客體———“作品”則屬于法律抽象的產(chǎn)物。在法律沒有作出明確限定的情況下，對于由何種成果可構(gòu)成“作品”引發(fā)的爭議，遠比何種東西屬于“物”要多的多，也大的多。如果著作權(quán)的客體無法確定，著作權(quán)的范圍自然不可能為公眾所知悉。交易安全受損和交易成本提升的問題就必然會發(fā)生。因此，“著作權(quán)法定”必須包括客體法定，對于那些當事人通過合同自行約定的“作品”，只要其不屬于《著作權(quán)法》承認的作品，法院就不得將其認定為作品并提供保護。這是著作權(quán)法定的應(yīng)有之義，也是著作權(quán)種類和內(nèi)容法定的先決條件。
二、作品類型法定與著作權(quán)客體法定
《著作權(quán)法實施條例》(以下簡稱《實施條例》)第2條規(guī)定：“著作權(quán)法所稱作品，是指文學、藝術(shù)和科學領(lǐng)域內(nèi)具有獨創(chuàng)性并能以某種有形形式復制的智力成果。”對作品的明確定義當然是實現(xiàn)著作權(quán)客體法定的途徑。由于該條采取的是頗為開放式的定義方法，容易使人認為任何在形式上符合該定義的成果都屬于《著作權(quán)法》所保護的作品。如果確實如此，則該條規(guī)定將成為認定作品的唯一依據(jù)，《著作權(quán)法》對作品類型的限定及其他相關(guān)規(guī)定都不會影響根據(jù)該條對作品的認定。然而，如上文所述，“作品”是法律的抽象，不是人們在長期市場交易和社會生活中形成的共識。
基于智力成果的多樣性、人們認識的差異性和協(xié)調(diào)各種利益關(guān)系的復雜性，《實施條例》對作品的定義，也僅能在一定程度上揭示《著作權(quán)法》所保護作品的內(nèi)涵與外延。如果將其視為認定作品的唯一依據(jù)，將會產(chǎn)生違反著作權(quán)法基本原理及與其他規(guī)定相矛盾的結(jié)果。例如，愛因斯坦提出的質(zhì)能方程E=mc2是20世紀科學領(lǐng)域的重要智力成果，愛因斯坦為此無疑投入了大量的創(chuàng)造性勞動。該方程也從未被前人提出過，至少在形式上可謂是愛因斯坦的“獨創(chuàng)”，同時其當然可以通過手抄等方式復制。但該方程不可能作為“作品”受到《著作權(quán)法》的保護。
因此，《實施條例》第2條對作品的定義，并不是一種成果構(gòu)成作品的充分條件，而是構(gòu)成作品的“必要但非充分條件”。換言之，《著作權(quán)法》所保護的任何作品都必須符合該條的規(guī)定，但并非所有字面上符合該條規(guī)定的成果都是作品。
在歐盟法院審理的“食品味道案”(下文將有詳述)中，負責向歐盟法院提供意見的法務(wù)官對此持相同觀點，其指出：只有符合獨創(chuàng)性要求，才能構(gòu)成受2001年《版權(quán)指令》第2條(a)款保護的作品，但不能反過來將其解釋為，任何滿足獨創(chuàng)性要求的客體都能因此“自動”被認為是受《版權(quán)指令》保護的作品。瑏瑧由此可見，“著作權(quán)客體法定”在我國并不僅由《實施條例》)第2條所體現(xiàn)，而是一個包括該條在內(nèi)的完整體系。首先，著作權(quán)法中有關(guān)不保護思想、事實、實用功能，以及“思想或事實與表達混同”等基本原理，構(gòu)成了對作品范圍的限制。
�、灛伂捝衔乃龅馁|(zhì)能方程反映了人們對客觀物質(zhì)世界規(guī)律的看法，屬于思想的范疇。如果認為該方程是一種表達，它也屬于與事實或思想混同的表達，因此并不是《著作權(quán)法》保護的作品。我國《著作權(quán)法》將表演規(guī)定為鄰接權(quán)(表演者權(quán))的客體，意味著《著作權(quán)法》不承認單純的表演屬于可構(gòu)成作品的表達形式。因此雖然演藝界普遍將表演視為對作品的再創(chuàng)作，瑐瑢但實務(wù)中很少發(fā)生過單純的表演是否產(chǎn)生作品，以及單純的表演者是否為作者的爭議。即使表演者提出這樣的主張，法院也不可能支持。“著作權(quán)客體法定”的積極效果由此體現(xiàn)。與之相反的實例是，美國《版權(quán)法》與包括我國在內(nèi)的多數(shù)國家的立法不同，并沒有規(guī)定表演者權(quán)，當然也不可能將“對作品的表演”定為表演者權(quán)的客體。
同時也沒有在作品的類型中明文排除對作品的表演，這就導致了“表演”在美國《版權(quán)法》中是否屬于作品表達形式的爭議。瑐瑤在著名的“加西亞訴谷歌案”中，美國聯(lián)邦第九巡回上訴法院最初認為電影演員基于劇本進行的表演只要顯示出了最低限度的創(chuàng)造性，就可作為劇本的演繹作品受到保護。但在一片爭議聲中，該法院重新作出了判決，認定電影演員的表演不可能構(gòu)成受版權(quán)法保護的作品。
然而理由卻是：如將每一段表演都視為獨立的作品，將導致由上千人出演的一部電影中存在上千個版權(quán)，從而使版權(quán)法漏洞百出�，偓憿炘谛碌呐袥Q中，否認表演可形成作品的多數(shù)派法官與認為表演可形成作品的少數(shù)派法官(第一次判決的撰寫者)在言辭上的激烈對抗程度令人瞠目結(jié)舌。瑐瑨連巡回上訴法院的大法官們都在法律未限定表達形式時對何為作品存在嚴重意見分歧，普通人更是難以適從。再如，同樣將獨創(chuàng)性規(guī)定為作品構(gòu)成要件的美國《版權(quán)法》將“錄音”(soundrecording)規(guī)定為一類作品，瑐瑩說明該法承認錄音是作品的表現(xiàn)形式之一。但我國《著作權(quán)法》將錄音定為錄制者權(quán)的客體，等同于否認錄音是作品的表現(xiàn)形式之一，因此不可能作為作品受到保護。
三、作品類型法定與《伯爾尼公約》
在近期的司法實踐中，部分法院之所以突破了《著作權(quán)法》第3條中第九類作品須由“法律、行政法規(guī)規(guī)定”的明文限定，適用該規(guī)定認定音樂噴泉、網(wǎng)頁設(shè)計等成果為作品，可能是由于《伯爾尼公約》第2條第1款對作品表達形式的規(guī)定與我國《著作權(quán)法》不同，是一個開放的體系。
該條規(guī)定：“‘文學和藝術(shù)作品’一詞包括文學、科學和藝術(shù)領(lǐng)域內(nèi)的一切成果，不論其表現(xiàn)形式或方式如何”，同時該條在列舉作品類型時，使用了“諸如”一詞。這就清楚地表明，該條中所列舉的各類作品僅是示例，而非窮盡式的規(guī)定。部分法院可能認為，我國作為《伯爾尼公約》的成員國，有遵循公約規(guī)定的義務(wù)�！吨鳈�(quán)法》第3條對作品類型的封閉式規(guī)定違反公約，因此有必要對“法律、行政法規(guī)規(guī)定的作品”作出突破其字面意思的靈活解釋。
這一觀點未能正確地認識國際版權(quán)條約與國內(nèi)法之間的不同作用，以及國際版權(quán)條約與其成員國國內(nèi)法之間的關(guān)系。國家對著作權(quán)的保護是國家主權(quán)的體現(xiàn)。國家主權(quán)意味著任何國家都可以獨立自主地處理本國內(nèi)部事務(wù)和處理國家對外事務(wù)。
《伯爾尼公約》也體現(xiàn)了對國家主權(quán)的尊重，其第5條第3款規(guī)定：“在(作品)起源國的保護，由該國法律規(guī)定”。“(作品)起源國”(countryoforigin)對于已在成員國首次出版的作品而言，是指該首次出版國，對于尚未出版的作品或未在成員國首次出版的作品而言，是指作者作為其國民的成員國。
由于多數(shù)作者會選擇在本國首次出版其作品，因此以本國為起源國的作品多數(shù)是該國國民的作品。在《伯爾尼公約》中，國家主權(quán)也得到了體現(xiàn)———對源自本國的作品進行保護，包括確定作品的范圍、權(quán)利的種類和內(nèi)容，權(quán)利限制及保護的程序，均屬本國內(nèi)部事務(wù)，由該國自行決定�！恫疇柲峁s》并不要求成員國按照公約的規(guī)定對其提供保護。
換言之，作品在其起源國的保護與《伯爾尼公約》無關(guān)。即使某一成員國對源自本國的作品提供低于《伯爾尼公約》要求的保護水平，也不會違反《伯爾尼公約》。瑔瑠世界知識產(chǎn)權(quán)組織編寫的《伯爾尼公約指南》對此指出：“作品在起源國受到的保護，在作者是該國國民的情況下，完全由該國法律確定;公約不提供任何保護”�，啲嫝炘�“音樂噴泉案”等近期案例中，要求獲得著作權(quán)保護的“作品”均以我國為起源國。在這種情況下，法院如果以《伯爾尼公約》對作品的開放式定義作為突破《著作權(quán)法》規(guī)定的依據(jù)，屬于對《伯爾尼公約》作用的誤解。
《伯爾尼公約》等國際版權(quán)條約的作用，是解決著作權(quán)保護的地域性導致的作品難以在其他國家獲得保護的問題。地域性意味著一個國家對于源自本國的作品賦予的著作權(quán)，在他國并不能得到承認和保護�！恫疇柲峁s》則要求對于源自其他成員國的作品提供保護。換言之，國際版權(quán)條約所要解決的問題，并不是成員國如何保護源自本國的作品，而是如何保護源自其他成員國的作品。
然而，《伯爾尼公約》要求的最低保護標準和國民待遇存在一個重要的前提，那就是僅適用于“受本公約保護的作品”。換言之，成員國只有義務(wù)對“受本公約保護的作品”實行最低保護標準和國民待遇。如果一種成果雖然被某成員國的立法或判例認定為“作品”，但該成果并不屬于受《伯爾尼公約》保護的作品，則成員國沒有義務(wù)對該成果實行最低保護標準和國民待遇。
由此可見，一種成果屬于《伯爾尼公約》保護的作品，是該成果在起源國之外的公約成員國享受最低保護標準和國民待遇的先決問題。既然如此，“受本公約保護的作品”在范圍上應(yīng)當是明確的，否則就會導致各成員國保護源自其他成員國作品的義務(wù)處于不確定的狀態(tài)。對于未被納入《伯爾尼公約》第2條第1款列舉的作品清單，但屬于受《伯爾尼公約》保護的作品，在理論上各成員國當然有義務(wù)提供保護。
但問題在于，未被列入作品清單的文學、藝術(shù)和科學領(lǐng)域的表達形式五花八門，無所不包，其中究竟有哪些屬于受《伯爾尼公約》保護的作品?在各成員國對某種表達形式是否構(gòu)成作品尚未達成共識的情況下，如果僅僅以高度抽象的“文學、科學和藝術(shù)領(lǐng)域內(nèi)的一切成果，不論其表現(xiàn)形式或方式如何”為依據(jù)，要求各成員國對源自其他成員國的這種表達形式作為作品提供保護，就會因各成員國對“受本公約保護的作品”的不同理解而使《伯爾尼公約》的實施出現(xiàn)混亂。
仍以表演為例，在專門保護表演者權(quán)等鄰接權(quán)的《羅馬公約》出現(xiàn)之前，在“無論表現(xiàn)形式或方式如何”的前提下，大概沒有人會否認表演屬于文學藝術(shù)領(lǐng)域的成果。難道表演就自然成為“受本公約保護的作品”，從而在各成員國受到保護并享受最低保護標準和國民待遇么?
這樣的結(jié)論顯然是不合邏輯的。世界知識產(chǎn)權(quán)組織編寫的《世界知識產(chǎn)權(quán)組織(WIPO)管理的版權(quán)及相關(guān)權(quán)條約指南以及版權(quán)及相關(guān)權(quán)術(shù)語匯編》對此指出：“如果一類(文學、科學和藝術(shù)領(lǐng)域內(nèi)的)成果未被列入(《伯爾尼公約》第2條第1款中)非窮盡式列舉的作品清單之中，是否將其承認為一類文學藝術(shù)作品，則是一個對第2條第1款的解釋問題。如果絕大多數(shù)成員國(‘伯爾尼同盟成員國’)都承認一類成果為文學藝術(shù)作品，就可以引用《維也納條約法公約》第31條第3款(b)項規(guī)定的、作為(對條約)重要解釋方法的‘嗣后(在條約適用方面的)慣例’(認定它是受《伯爾尼公約》保護的作品)。然而，如果對特定成果是否應(yīng)受《伯爾尼公約》規(guī)定的版權(quán)保護產(chǎn)生了爭議，只存在一種可能的解決方法，那就是提交國際法院……”。
在歐盟法院于2018年11月判決的“食品味道案”中，荷蘭某食品公司生產(chǎn)奶油芝士醬，其指稱競爭對手生產(chǎn)的同類產(chǎn)品與其芝士醬的獨特口味相同，并以之前荷蘭最高法院判決的“香水氣味案”為依據(jù)，要求法院認定其芝士醬的口味構(gòu)成受荷蘭《著作權(quán)法》保護的作品，以及其競爭者未經(jīng)許可復制其作品構(gòu)成侵權(quán)。
審理此案的荷蘭法院認為本案中的關(guān)鍵問題在于：作為原告獨創(chuàng)性智力成果的食品味道能否作為作品受到歐盟《版權(quán)指令》的保護，并將該問題提交歐盟法院。
雖然歐盟作為一個政府間組織本身并沒有加入《伯爾尼公約》，但歐盟(當時為歐共體)加入了作為《伯爾尼公約》第20條之下專門協(xié)定的WCT，而WCT第1條第4款要求“締約各方應(yīng)遵守《伯爾尼公約》第1至21條和附件的規(guī)定”，因此歐盟法院對于歐盟《版權(quán)指令》的解釋并不能使歐盟違反《伯爾尼公約》。
這樣以來，歐盟法院對上述問題的回答，就必然涉及對《伯爾尼公約》第2條第1款有關(guān)作品類型規(guī)定的解釋。負責向歐盟法院提供意見的歐盟法務(wù)官指出：雖然根據(jù)《伯爾尼公約》第2條第1款，“‘文學和藝術(shù)作品’一詞包括文學、科學和藝術(shù)領(lǐng)域內(nèi)的一切成果，不論其表現(xiàn)形式或方式如何”，但該條僅指可以通過視覺或聽覺感知的作品，如書籍和樂曲，不包括通過其他感官，如味覺，嗅覺或觸覺感知的成果。
歐盟法院接受了法務(wù)官的意見，認為受歐盟《版權(quán)指令》保護的作品必須通過一種能夠被精準和客觀地確定的方式加以表達，而食品的味道無法通過技術(shù)手段精準和客觀地確定，因此不屬于受保護的作品。由此可見，“受本公約保護的作品”并不像“文學、科學和藝術(shù)領(lǐng)域內(nèi)的一切成果，不論其表現(xiàn)形式或方式如何”的字面含義那么開放，那么不受限制。在“諸如”之后列舉作品類型的意義，也并非僅僅是作品的示例。
相反，“諸如”之后列舉作品類型對于確定《伯爾尼公約》成員國的義務(wù)具有關(guān)鍵性的作用。歐盟法院之所以將以味覺感知的成果排除出“作品”的范圍，其重要因素之一正在于“諸如”之后列舉的作品類型中并不包括口味或與之類似的氣味。但難道“以味覺，嗅覺或觸覺感知的成果”不是“文學、科學和藝術(shù)領(lǐng)域內(nèi)的一切成果”么?既然“不論其表現(xiàn)形式或方式如何”，為什么還要把味覺、嗅覺或觸覺的表現(xiàn)形式或方式排除出“作品”的范圍呢?顯然，對于“文學、科學和藝術(shù)領(lǐng)域內(nèi)的一切成果，不論其表現(xiàn)形式或方式如何”是需要進行解釋和限定的。
四、法院自行創(chuàng)設(shè)作品類型導致的問題
上文指出，《伯爾尼公約》第2條第1款雖然對作品進行了開放式的定義，但成員國可以根據(jù)該款明文列舉的作品類型履行其最低保護標準和國民待遇義務(wù)。那么，一個成員國是否可以將未被列入該款的一種表達形式認定為《伯爾尼公約》中的作品，并適用本國著作權(quán)法提供保護呢?筆者認為這當然是可以的。一方面，《伯爾尼公約》作為國際條約，只提出最低保護要求，不會阻礙成員國提供更大范圍的保護。另一方面，《伯爾尼公約》第2條第1款中“‘文學和藝術(shù)作品’一詞包括文學、科學和藝術(shù)領(lǐng)域內(nèi)的一切成果，不論其表現(xiàn)形式或方式如何”畢竟給成員國根據(jù)自己的理解進行解釋(當然未必得到其他國家的贊同)留下了空間。
然而，成員國將《伯爾尼公約》第2條第1款所列各類作品之外的表達形式認定為《伯爾尼公約》中的作品，可能造成與他國相互承擔保護義務(wù)方面的不對等。由于對未在公約中明文列舉的表達形式(如上文提及的香水氣味)，各成員國并未就其是否屬于“受本公約保護的作品”達成共識。在這種情況下，每一個成員國自己的認知就極為重要。當一個成員國認為此類表達形式屬于《伯爾尼公約》中的作品時，公約第5條第1款就將發(fā)揮作用，即“對于本公約保護的作品而言，作者在作品起源國以外的任一成員國享有該國法律現(xiàn)在給予和今后可能給予其國民的權(quán)利，以及本公約特別授予的權(quán)利”。
換言之，只要某一成員國自行認定某種表達形式屬于《伯爾尼公約》所保護的作品，即使其他成員國并不認同，該成員國對該“作品”也必須根據(jù)最低保護標準和國民待遇提供保護，不僅要保護以本國為起源國的此類“作品”，也要保護以其他成員國為起源國的相同“作品”。與此形成對比的是，由于此類“作品”不在《伯爾尼公約》第2條第1款所列各類作品之中，其他成員國沒有義務(wù)將其視為“本公約保護的作品”而提供保護，這將導致在保護方面的不對等。
五、法院擴大解釋作品類型導致的問題
在近期的司法實務(wù)中，已有法院認識到了作品類型法定的重要性，因此沒有突破《著作權(quán)法》對作品類型的規(guī)定，但又認為某種智力成果應(yīng)當作為作品受到《著作權(quán)法》的保護，于是采取了一種迂回的做法，即將此種智力成果生硬地解釋為一種法定類型的作品。“音樂噴泉案”二審判決屬于此類做法的典型。在該判決中，二審法院正確地指出，雖然《著作權(quán)法》“為當時尚未列入但以后可能列入法定類型的作品預留了空間”，但“其他作品”受到“法律、行政法規(guī)規(guī)定”的限制，司法不能對該條款進行擴大解釋適用，因此將音樂噴泉定為“其他作品”是不正確的。
然而，二審法院認為：法律對“美術(shù)作品”規(guī)定的要件中“并未有意排除動態(tài)的、存續(xù)時間較短的造型表達”;“涉案音樂噴泉噴射效果的呈現(xiàn)是一種由優(yōu)美的音樂、絢爛的燈光、瑰麗的色彩、美艷的水型等包含線條、色彩在內(nèi)的多種要素共同構(gòu)成的動態(tài)立體造型表達，這種美輪美奐的噴射效果呈現(xiàn)顯然具有審美意義”。因此，二審法院認定“涉案音樂噴泉噴射效果的呈現(xiàn)屬于美術(shù)作品的保護范疇”。
筆者認為，這一認定表面上遵循了作品類型法定的規(guī)定，因為美術(shù)作品屬于法定的作品類型，但實際上是變相違反，因為音樂噴泉明顯不符合美術(shù)作品的法定含義及人們的普遍認識�！吨鳈�(quán)法實施條例》將美術(shù)作品定義為“繪畫、書法、雕塑等以線條、色彩或者其他方式構(gòu)成的有審美意義的平面或者立體的造型藝術(shù)作品”，瑘瑥其中“平面或者立體”作為定語具有限定范圍的作用，必然有其存在的意義。二審法院也注意到了這一點，因此強調(diào)涉案音樂噴泉具有“水型三維立體形態(tài)”，屬于“動態(tài)立體造型表達”。這顯然是將水柱在空中噴射的瞬間形態(tài)當成了“立體美術(shù)作品”，這一理解顯屬不當。
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