中國(guó)民法典與社會(huì)本位

　　【內(nèi)容摘要】基于人的局限性、物盡其用以及社會(huì)共同體關(guān)系，我國(guó)民法典確立了社會(huì)本位理念。為克服權(quán)利本位導(dǎo) 致的權(quán)利異化的現(xiàn)象，民法典確立了適應(yīng)現(xiàn)代社會(huì)發(fā)展的社會(huì)本位理念。權(quán)利的本質(zhì)是利益而非意志。利益不限 于經(jīng)濟(jì)利益也包括精神利益等價(jià)值，并構(gòu)成了權(quán)利的目的與前提。社會(huì)是私權(quán)主體以外的必須關(guān)注到的主體。對(duì) 于利益的發(fā)現(xiàn)、衡量和判斷，就構(gòu)成了利益法學(xué)派的主要任務(wù)。利益法學(xué)有助于克服概念法學(xué)固有的僵化和封閉， 是適應(yīng)社會(huì)本位要求的民法方法論。認(rèn)識(shí)社會(huì)本位的意義并厘清在民法典中的表現(xiàn)，有助于保護(hù)正當(dāng)私權(quán)，從而防 范社會(huì)本位在立法和司法上的濫用。

　　【關(guān) 鍵 詞】私法自治 社會(huì)本位 權(quán)利異化 權(quán)利觀 利益法學(xué)

　　《中華人民共和國(guó)民法典》① 通過(guò)權(quán)利范疇、民法 原則和對(duì)重要民事法律制度的規(guī)定，反映出民法典對(duì) 社會(huì)本位的承認(rèn)。但社會(huì)本位與民法與生俱來(lái)的私 權(quán)性存在深刻的內(nèi)在張力。厘清社會(huì)本位在民法典 上的表現(xiàn)形態(tài)，發(fā)現(xiàn)社會(huì)本位對(duì)權(quán)利觀和民法方法論 的影響，既有助于認(rèn)識(shí)社會(huì)本位的積極意義，也有助 于防范社會(huì)本位理念的濫用。

　　政法論文范例：行政檢察與法治政府的耦合發(fā)展

　　一、什么是民法上的社會(huì)本位

　　現(xiàn)代民法的社會(huì)本位是從傳統(tǒng)民法的權(quán)利本位 發(fā)展而來(lái)的。“民法是私法的核心部分”，[1]P8 民法作 為權(quán)利法，其以保護(hù)民事主體的權(quán)利為目的，其法典 體系化的完成是以權(quán)利為其邏輯起點(diǎn)，并通過(guò)確認(rèn)和 救濟(jì)權(quán)利來(lái)確立民事主體的行為規(guī)則。[2]

　　P6 從十九世 紀(jì)歐洲各國(guó)民法典的編纂看，基于普遍接受的觀 念———權(quán)利的根本乃基于人的自由意志，并由此觀念 發(fā)展出傳統(tǒng)民法的三大基本原則，即契約自由、所有 權(quán)絕對(duì)和過(guò)錯(cuò)責(zé)任原則。民法學(xué)界公認(rèn)，十九世紀(jì)的 民法體現(xiàn)出權(quán)利本位理念，而現(xiàn)代民法對(duì)上述三大基 本原則的修正，則體現(xiàn)出社會(huì)本位。

　　( 一) 何謂權(quán)利本位

　　1. 我國(guó)法理學(xué)界所稱的“權(quán)利本位”談到權(quán)利本位論，自然就會(huì)想到上個(gè)世紀(jì) 80 年 代末以來(lái)張文顯、鄭成良等法理學(xué)者所闡述的“權(quán)利 本位學(xué)說(shuō)”。此“權(quán)利本位學(xué)說(shuō)”旨在澄清法的本位， 闡明法哲學(xué)研究范式，本文所提到“民法上的權(quán)利本 位”雖與“權(quán)利本位學(xué)說(shuō)”有一定的相關(guān)，但二者并非 同一所指。法理學(xué)界權(quán)利本位論的代表學(xué)者鄭成良 教授認(rèn)為，“權(quán)利本位的基本含義是，義務(wù)來(lái)源于權(quán) 利，義務(wù)服務(wù)于權(quán)利，義務(wù)從屬于權(quán)利。

　　權(quán)利本位的 基本標(biāo)志是，著眼于具有普遍意義的法律角色的權(quán) 利”; “根據(jù)現(xiàn)代的價(jià)值準(zhǔn)則和社會(huì)主義原則，相對(duì)于 義務(wù)而言，權(quán)利是本位，在權(quán)利義務(wù)關(guān)系中，權(quán)利應(yīng)當(dāng) 占據(jù)主導(dǎo)地位。合乎理想的法律應(yīng)當(dāng)以權(quán)利而不是 以義務(wù)作為其本位。因而，現(xiàn)代法制應(yīng)當(dāng)以對(duì)權(quán)利的 確認(rèn)和保護(hù)為宗旨去設(shè)定和分配義務(wù)。”[3]

　　需要指出的是，我國(guó)法理學(xué)界的權(quán)利本位論的一 部分學(xué)者認(rèn)為，西方法哲學(xué)家從未明確使用過(guò)“權(quán)利 本位”的概念，也并未從法哲學(xué)范疇的角度闡釋過(guò) “權(quán)利本位”。對(duì)此，黃文藝教授持不同看法。他認(rèn) 為，“西方的確存在權(quán)利本位論……西方權(quán)利本位論 是指上個(gè)世紀(jì) 70 年代以來(lái)羅爾斯、諾齊克、德沃金等 英美自由主義思想家在批判功利主義理論過(guò)程中所 提出的‘right - based’理論。

　　不過(guò)，由于語(yǔ)言翻譯方面的原因，‘right - based’并未被冠以權(quán)利本位之名， 而是通常譯為‘以權(quán)利為基礎(chǔ)’”。“right - based”理 論主要代表人物羅爾斯、諾齊克、德沃金等人對(duì)個(gè)人 權(quán)利的捍衛(wèi)構(gòu)成了他們理論體系的共性根源、出發(fā)點(diǎn) 和邏輯起點(diǎn)。羅爾斯指出，“在一個(gè)正義的社會(huì)中， 平等公民所享有的自由是確定不移的，由正義所保障 的權(quán)利決不受制于政治的交易和社會(huì)利益的計(jì)算。” 諾齊克稱“每個(gè)人都享有權(quán)利。

　　任何他人或團(tuán)體都不能對(duì)他們做某些事情，否則就侵犯其權(quán)利。這些權(quán) 利如此強(qiáng)大而廣泛，以致提出了國(guó)家及其官員可做什 么事情的問(wèn)題。也就是說(shuō)，個(gè)人權(quán)利為國(guó)家留下了多 大空間”。德沃金強(qiáng)調(diào)“個(gè)人權(quán)利是個(gè)人所擁有的政 治王牌。當(dāng)個(gè)人擁有權(quán)利時(shí)，無(wú)論基于何種理由，任何集體的目標(biāo)都不足以構(gòu)成否定個(gè)人所希望擁有的 東西或要做的事情的理?yè)?jù)，都不足以構(gòu)成強(qiáng)加給個(gè)人 任何損失或傷害的理?yè)?jù)”。黃文藝教授進(jìn)一步認(rèn)為， “權(quán)利本位論屬于權(quán)利的價(jià)值理論，貫穿于道德哲 學(xué)、法哲學(xué)、政治哲學(xué)等學(xué)科領(lǐng)域。權(quán)利本位論的基 本思想可以概括為四個(gè)‘先于’，即權(quán)利先于功利、權(quán) 利先于義務(wù)、權(quán)利先于權(quán)力、權(quán)利先于立法。”[4]

　　可見(jiàn)，我國(guó)法理學(xué)界所稱的“權(quán)利本位”，是基于 法哲學(xué)的全部以及各個(gè)部門法法域的綜合，其針對(duì) “義務(wù)本位”，故其不同于“個(gè)人權(quán)利本位”。[5]而在民 法語(yǔ)境下，“權(quán)利本位”與“社會(huì)本位”是兩個(gè)相對(duì)概 念，而非對(duì)應(yīng)“義務(wù)本位”，并且“社會(huì)本位”在其字面 意義上也并非對(duì)應(yīng)“個(gè)人本位”。②

　　2. 民法上的權(quán)利本位

　　傳統(tǒng)民法上的權(quán)利本位，表現(xiàn)在如下方面: 其一， 契約自由原則。契約自由通過(guò)法律行為制度體現(xiàn)在 合同之債領(lǐng)域。契約自由的法哲學(xué)基礎(chǔ)是“自由意 志”理論，因此契約自由被視為私法自治的制度基礎(chǔ) 和直觀體現(xiàn)。民法通過(guò)“私法自治給個(gè)人提供一種 受法律保護(hù)的自由，使個(gè)人獲得自主決定的可能性。 這是私法自治的優(yōu)越性所在。”[6]P143 將私法自治作為 權(quán)利本位下的首要原則，是因?yàn)?ldquo;自由意志”論下的 自主決定，所涉及的領(lǐng)域是整個(gè)私法法域的，而不僅 存在于意思表示的層面。事實(shí)上，凡是民事主體的行 為，都受到自主決定的影響。

　　例如，對(duì)于侵權(quán)行為人 所實(shí)施的侵權(quán)行為，自由意志理論認(rèn)為，這個(gè)行為應(yīng) 當(dāng)是行為人在自由和理性的狀態(tài)下實(shí)施的，是他的自 主的決定，倘非如此，則也不能稱之為“行為”，因?yàn)闊o(wú)意識(shí)的或是意志不自由情形下的人所實(shí)施的，與其 稱為“行為”不如叫做“動(dòng)作”更準(zhǔn)確。[7]

　　P66 “正是通過(guò) 意志的表現(xiàn)，行為獲得了人的行為的性質(zhì)。”[8]P223 由 于自主決定原則在民法中的普遍存在，所以民法將其 上升為一個(gè)比契約自由以及意思自治更高的原則，即 私法自治原則。其二，過(guò)錯(cuò)責(zé)任原則。一般認(rèn)為，過(guò) 錯(cuò)責(zé)任以一般歸責(zé)原則的形態(tài)體現(xiàn)在侵權(quán)之債( 民 法典侵權(quán)責(zé)任編) 領(lǐng)域。事實(shí)上，作為權(quán)利本位的 “自由意志”，既體現(xiàn)積極方面的“自主決定”，又體現(xiàn) 消極方面的“自己責(zé)任”。

　　自主決定與自己責(zé)任正是 自由意志的兩大根本原則，[9]P391 并體現(xiàn)為意思自治 ( 或私法自治) 原則與過(guò)失責(zé)任原則。其三，所有權(quán) 絕對(duì)原則。即“個(gè)人私有之所有權(quán)，為神圣不可侵犯 之權(quán)利，其行使固有自由，其不行使尤有自由，而行使 之方法，行使之時(shí)期，行使之后果等皆聽其自由，任何 人不得干涉而言。此一原則系根據(jù)法國(guó)‘人權(quán)宣言’ 第十七條而來(lái)，其后為法國(guó)民法所襲用，發(fā)展為‘私 有財(cái)產(chǎn)權(quán)尊重’原則”。

　　[10]P15 民法學(xué)者所謂的所有權(quán) ( 包括物權(quán)乃至其他絕對(duì)權(quán)) 行使與不行使的自由， 歸根結(jié)底仍然體現(xiàn)了權(quán)利系自由意志的體現(xiàn)。在自 由意志法哲學(xué)下，物權(quán)是這樣的一種權(quán)利，“我享有 某種外在于我的東西作為我的( 財(cái)產(chǎn)) ，這種模式包 含著主體的意志與該對(duì)象之間的特殊的法律聯(lián)系; 此 模式與該對(duì)象在時(shí)間上和空間上的經(jīng)驗(yàn)狀態(tài)無(wú)關(guān)，卻 與理性占有的概念一致。”[11]

　　P65 這種把物權(quán)通過(guò)人的 自由意志來(lái)解釋的視角，為所有權(quán)神圣提供了哲學(xué)特 別是倫理學(xué)上的根據(jù)。 上述關(guān)于傳統(tǒng)民法的三大基本原則，體現(xiàn)了“自 由意志”理論下的民法上的權(quán)利本位。根據(jù)民法學(xué) 界的通說(shuō)，認(rèn)為權(quán)利本位是傳統(tǒng)民法的一般特點(diǎn)和根 本理念，現(xiàn)代民法已經(jīng)從權(quán)利本位轉(zhuǎn)向社會(huì)本位。③ ( 二) 我國(guó)民法典上的本位———社會(huì)本位的法哲 學(xué)基礎(chǔ) 民法的社會(huì)本位是基于現(xiàn)代民法的發(fā)展趨勢(shì)和 制度變遷抽象而成的民法理念，其表現(xiàn)為“在傳統(tǒng)民 法的法律結(jié)構(gòu)基礎(chǔ)之上，對(duì)傳統(tǒng)民法典原理、原則進(jìn) 行修正、發(fā)展。”[12]P286 - 287 我國(guó)民法典充分體現(xiàn)了這種 民法理念意義上的社會(huì)本位。

　　二、我國(guó)民法典上的社會(huì)本位

　　傳統(tǒng)民法三大原則的變遷，是民法學(xué)者解讀社會(huì) 本位的通常視角。但作為“社會(huì)生活百科全書”的民 法，從“人( 主體) ”、“物( 客體) ”，以及“人之間的關(guān) 系”角度理解社會(huì)本位，則不僅更符合認(rèn)識(shí)論的邏 輯，也更能揭示出社會(huì)本位的廣域特征。民法典確立 了承認(rèn)人之局限性、追求物盡其用和尊重共同體關(guān)系 三個(gè)基本觀念，社會(huì)本位在此基礎(chǔ)上在具體原則與規(guī) 則制度上漸次展開。

　　三、社會(huì)本位與權(quán)利觀和民法方法論

　　社會(huì)本位不僅在民法典的原則和規(guī)則層面展開， 其更深刻影響民法世界的權(quán)利觀和方法論。權(quán)利觀 是任何法律思維都無(wú)法擺脫的根本構(gòu)思。權(quán)利觀的 根本就是如何理解的權(quán)利的本質(zhì)。權(quán)利觀之于民法 的意義，不僅在于法典規(guī)范，更在于對(duì)民法方法論的 影響。因?yàn)榉椒ǖ倪x擇從來(lái)就不應(yīng)當(dāng)是隨意的，法學(xué) 方法必然受制于其所確信的法哲學(xué)，而權(quán)利觀正是這 樣的法哲學(xué)上的基本問(wèn)題。 權(quán)利作為民法學(xué)的基本范疇，“絕對(duì)不是可有可 無(wú)的思維手段”，[6]P65 權(quán)利觀時(shí)時(shí)刻刻影響著民法學(xué) 思考。但是，由于這種影響經(jīng)常是在不自覺(jué)中發(fā)生 的，所以我們也往往忽視它的存在。

　　法學(xué)家龐德曾謂 “法學(xué)之難者，莫過(guò)于權(quán)利也”。權(quán)利是法哲學(xué)的中 心范疇，是對(duì)法律現(xiàn)象總體的普遍聯(lián)系、普遍本質(zhì)、一 般規(guī)律的高度抽象。[7]P324 如德國(guó)法學(xué)家 V. Tuhr 所說(shuō) “權(quán)利系私法的中心概念，且為多樣性法律生活的最 終抽象化。”⑨民法學(xué)界對(duì)什么是權(quán)利本質(zhì)莫衷一是， 但歸根結(jié)底就是兩種學(xué)說(shuō)———權(quán)利意志說(shuō)和權(quán)利利 益說(shuō)。權(quán)利意志說(shuō)反映了權(quán)利本位理念，而社會(huì)本位 下對(duì)于權(quán)利的認(rèn)識(shí)只能選擇權(quán)利利益說(shuō)。民法從權(quán) 利本位到社會(huì)本位的變遷，對(duì)應(yīng)著民法方法論從概念 法學(xué)到利益法學(xué)( 價(jià)值法學(xué)) 的演變。

　　四、結(jié)語(yǔ): 防范社會(huì)本位理念的濫用

　　社會(huì)本位作為我國(guó)民法典的理念，由其展現(xiàn)出來(lái) 的權(quán)利觀、方法論、民法原則、制度規(guī)則，及其積極意 義已如上文所述。但不能回避的問(wèn)題是，社會(huì)本位通 過(guò)國(guó)家干預(yù)而實(shí)現(xiàn)，因此如果濫用社會(huì)本位的理念， 將其無(wú)節(jié)制地延伸到私法領(lǐng)域，則對(duì)于我國(guó)本來(lái)就處 于未臻成熟的市民社會(huì)而言，不啻民法上的自毀長(zhǎng) 城。如同權(quán)利存在異化的現(xiàn)象，濫用社會(huì)本位給社會(huì) 帶來(lái)的災(zāi)難，更可能遠(yuǎn)遠(yuǎn)超過(guò)社會(huì)本位為克服權(quán)利本 位弊端所產(chǎn)生的意義。

　　首先，為了防范因?yàn)E用所導(dǎo)致的風(fēng)險(xiǎn)，就應(yīng)當(dāng)正 確認(rèn)識(shí)社會(huì)本位與權(quán)利本位的關(guān)系。社會(huì)本位的意 義旨在矯正權(quán)利本位所導(dǎo)致的諸多問(wèn)題，其本身的意 義在于矯正權(quán)利異化下的不公正現(xiàn)象，具有衡平性的 作用，而非顛覆民法固有的私權(quán)性。保護(hù)正當(dāng)?shù)乃綑?quán) 與社會(huì)本位是在本質(zhì)上一致的，正如承認(rèn)所有權(quán)在絕 大多數(shù)情況下，民法典表現(xiàn)出來(lái)的保護(hù)私權(quán)與物盡其用是一致的。

　　其次，社會(huì)本位的權(quán)利觀，雖然以實(shí)現(xiàn)法的目的 之權(quán)利利益說(shuō)為內(nèi)容，但我們不能將這種利益僅僅局 限在經(jīng)濟(jì)利益上。生命、人格、名譽(yù)、榮譽(yù)等精神利 益，也是進(jìn)行利益衡量不可或缺的方面，而當(dāng)權(quán)利主 體寧愿放棄經(jīng)濟(jì)利益而選擇精神利益的時(shí)候，既是其 自由意志的表現(xiàn)，同時(shí)也并不違背權(quán)利利益說(shuō)。因 此，不能說(shuō)承認(rèn)社會(huì)本位和權(quán)利利益說(shuō)，就必然要否 定自由意志。

　　也正因如此，由于精神利益難以量化 ( 例如商譽(yù)) 甚至無(wú)法量化( 例如生命) ，利益衡量方 法在面對(duì)此類利益權(quán)衡的時(shí)候，就會(huì)表現(xiàn)出困難和復(fù) 雜性。但可以明確的是，我們不能將損害發(fā)生之后的 對(duì)人格利益的損害賠償( 經(jīng)濟(jì)利益) 看作是精神利益 的量化，并將人格利益視為可以交易的客體。 再次，在遵循和適用社會(huì)本位理念下的原則與制 度的時(shí)候，應(yīng)當(dāng)嚴(yán)格區(qū)分立法與司法、權(quán)限與職責(zé)、主 動(dòng)與被動(dòng)三方面關(guān)系。

　�、僖晕锉M其用為例，該原則僅 應(yīng)存在于立法之中。如果根據(jù)法律規(guī)定，對(duì)已經(jīng)存在 的所有權(quán)，裁判者無(wú)論如何都應(yīng)當(dāng)尊重此項(xiàng)法律賦予 的權(quán)利，而不能僅以“充分發(fā)揮物的效用”或權(quán)利不 得濫用為由，否定所有權(quán)。②在適用公共利益而為征 收征用的，征收征用單位作為公權(quán)力載體，其行動(dòng)必 須遵循法律規(guī)定的權(quán)限和程序( 第 117 條) ，而不能 擅自進(jìn)行行政干預(yù)。③對(duì)違約金約定過(guò)高的，降低違 約金必須基于當(dāng)事人的請(qǐng)求( 第 585 條第 2 款) ，裁 判者只能依請(qǐng)求被動(dòng)地考慮是否應(yīng)當(dāng)降低違約金，不 可以主動(dòng)進(jìn)行司法干預(yù)。

　　作者：丁 南

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